Sentencia Civil Nº 303/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 10375/2015 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION Nº 10375/15-I

AUTOS Nº 995/14

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a 13 de Septiembre de 2016.

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 995/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Sevilla, promovidos por Doña Josefa , representado por el Procurador Don Jaime Blasco Rodríguez, contra la entidad Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, representada por la Procuradora Doña María Luz García Barranca; autos venidos a conocimiento de este Tribunal, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 30 de Abril de 2015 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice:Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Josefa contra la entidad Andalucía Emprende Fundación Pública Andaluza, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a ésta de las pretensiones ejercitadas en su contra, condenando al a actora al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Don Jaime Blanco Rodríguez, en nombre y representación de Doña Josefa , se presentó demanda contra la entidad Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza interesando que se le condenase al pago de 109.753 euros, por el fallecimiento de su cónyuge, Don Luis Enrique , al caer, el día 26 de enero de 2.011, del techo de una nave propiedad de la demandada, sita en el núm. 34 del Polígono Industrial 'Los Manantiales', de la localidad de Cazalla de la Sierra. La demandada se opuso, a tal efecto, alegó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse demandado a la entidad contratista ni al aparejador de la obra, y la falta de legitimación pasiva. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la actora, que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.-En esencia, la parte actora ejercita una acción de responsabilidad extracontractual, al amparo de los artículos 1.902 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone la obligación de reparar el daño causado, aunque no es necesario que entre las partes medie previamente ningún tipo de relación. Este comportamiento culposo o negligente, supone un actuar carente de las habituales diligencias, es decir, como consecuencia de una causa que normalmente se pudo prever o evitar. Según la jurisprudencia, no sólo abarca la omisión de normas aconsejadas por la más elemental prudencia y experiencia, sino que abarca toda actuación o comportamiento no ajustado a las diligencias exigibles, en cada caso concreto, en atención a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, que determina la producción de un resultado socialmente reprochable, STS. 24-9-02 . Como señala la Sentencia de 13 de julio de 1.989 , supone la no actuación con la reflexión necesaria, con vista a evitar el perjuicio de los bienes jurídicos protegidos, contemplando no solo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social. La diligencia exigible, como señala la Sentencia de 14 de junio de 1.996 , es la que correspondería al buen padre de familia, puntualizado en el inciso final del articulo 1104 del Código, esto es, que la persona a quien se atribuye la autoría de los daños, está obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obró con toda prudencia y diligencia precisa para evitarlo. Esta diligencia, como señala la Sentencia de 5 de mayo de 1.998 no se elimina ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riego, erigiéndose como canon la exigencia de agotar la diligencia. De todo ello resulta que considera la existencia de una presunción de culpabilidad en la responsabilidad contractual que reiteradamente señala la jurisprudencia, SSTS de 7-4-83 , 10-7-85 , entre otras.

En cualquier caso, se trata de una responsabilidad que no exige la omisión de normas inexcusables, ineludibles o aconsejadas por la más vulgar o elemental experiencia, sino que basta con actuar no ajustándose a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar, SSTS de 22-4-87 , 7-12-87 , 17-7-89 , 8-3-95 4-6-91 , entre otras. La Sentencia de 17 de noviembre de 2.001 declara que: 'no se puede considerar suficiente para descartar la actuación culposa el que se hayan cumplido las disposiciones reglamentarias o administrativas, STS 25-4-02 , o como señala la Sentencia de 25 de septiembre de 1.996 : 'Partiendo de cuanto antecede, ha de recordarse que la culpa sancionada por el art. 1902 no consiste sólo en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia (imprudencia temeraria con posible sanción penal), sino también en no prever lo que pudo y debió ser previsto para evitar que los riesgos potenciales se convirtieran en accidente real'.

De lo anterior se deduce que estamos ante una responsabilidad claramente subjetiva, la culpa es la base de la imputación de la responsabilidad, pero, como consecuencia de una sociedad en constante evolución, en la que cada vez son más y complejas las relaciones humanas, se ha tendido a una postura cuasiobjetiva, mediante correcciones como la teoría del riesgo y la inversión de la carga de la prueba. Se trata de una progresiva evolución, acorde con la realidad social, aunque sin olvidar un fondo culpabilistico, que desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la demostración del nexo causal. En definitiva, supone una minoración del aspecto subjetivo, pero sin eliminar o prescindir del factor moral que necesariamente ha de concurrir en la conducta del agente.

En cualquier caso, será necesario que ese desatento comportamiento, generador de dicha responsabilidad, quede adecuadamente acreditado, como señala reiteradamente la Jurisprudencia, entre la que se puede destacar la Sentencia de 30 de junio de 2.000: 'Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es preciso la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El 'como y el porqué' del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)'. En parecidos términos señala la Sentencia de 6-11-01 : 'en todo caso es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción. Por otra parte es de señalar que no basta la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante, -en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes (entre ellas la entidad del riesgo)-, del resultado dañoso producido'.

En definitiva, como nos dice la Sentencia de 13 de octubre de 2.006: 'Cierto es que la jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil viene siendo progresiva en la interpretación del artículo 1902 para incluir en el mismo las actividades de riesgo y, sin abandonar el concepto subjetivo de la culpa, se han alcanzado soluciones en línea de responsabilidad cuasi objetiva, operando la teoría del riesgo al desplazar la carga de la prueba e imponer a los demandados demostrar que actuaron con la más atenta y plena diligencia, y adopción de medidas adecuadas para evitar el resultado dañoso sentencias de 25-2-1992 , 10-3 - y 20-6-1994 , 8-10-1996 , 9-11-2004 y 25-2-2005 ), lo que exige darse situaciones que se presentaran intensamente peligrosas, riesgos que pueden calificarse de extraordinarios ( sentencia de 2-3-2006 ), y resultan suficientemente acreditados con potencialidad intensa de causar daño.

No es de aplicación, como aquí ocurre, cuando a las actividades llevadas a cabo por los demandados ninguna censura culpabilística les alcanza, ya que como dice la sentencia de 10-2-2006 , en el aspecto causal es necesario atribuir a quienes se les pretende responsabilidad de un evento dañoso ocasionado, algún tipo de comportamiento activo o pasivo que haya incidido en la producción del resultado'.

TERCERO.-En base a estas premisas, es evidente que a la parte actora es a quien le corresponde acreditar, adecuada y decididamente, que el fallecimiento del Sr. Luis Enrique , se ha producido por actos ejecutados por la demandada, directamente o bien de terceros, pero de los que ha de responder, también. Estaríamos, ante la responsabilidad por hechos ajenos que regula el artículo 1.903 del Código Civil , es decir, la responsabilidad de los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los estuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. En definitiva, se trata de una responsabilidad por hechos de otro, cuya razón de ser es la existencia de un vinculo tal que la ley presume fundadamente que si hubo daños, éste debe atribuirse tanto al autor material, como a la empresa, dado su descuido, defecto de vigilancia de la otra persona o en su elección.

Para que esta responsabilidad se declare, es necesaria la concurrencia de dos requisitos:a)una relación de jerarquía o dependencia entre el autor del daño y el dueño de la empresa, yb)que el acto se realice cuando aquél actúe en el ejercicio o ámbito de sus funciones, y será siempre necesario que se acredite la culpa o negligencia del dependiente. Según la doctrina, ello se engloba en el riesgo de la empresa, al estimar que la actividad empresarial agudiza los riesgos de determinadas cosas y actividades, de modo que el empresario se convierte en el mejor situado para absorber la carga económica derivada de la prevención o reparación del daño.

En síntesis la jurisprudencia para apreciar la responsabilidad del empresario exige una conexión temporal (dentro del horario de trabajo), espacial (en el centro de trabajo, o cualquier otro lugar donde se desarrolle la actividad), instrumental o formal (emplear medios materiales de la empresa o vestir uniforme o identificarse como empleado) de la actividad dañosa con el trabajo asignado. Que el autor no hubiera actuado en interés propio, que la victima desconociese que el autor actuaba al margen de sus funciones o desobedeciendo prohibiciones expresas, que el empresario hubiese conocido o podido conocer dicha actuación impropia, la hubiera autorizado, consentido o no prohibido expresamente, y la necesaria proximidad entre las funciones encomendadas al dependiente y los actos desencadenantes de los daños.

Esta responsabilidad se ha calificado por la jurisprudencia como una responsabilidad por riesgo, es decir objetiva, y solidaria con la obligación del causante, STS de 12 de diciembre de 2.002 , y desde luego directa, nunca subsidiaria, porque como señala la Sentencia de 16 de febrero de 1.988 es el empresario quien se aprovecha de la actividad del otro, consiguiendo una ampliación beneficiosa de la esfera negocial. En parecidos términos, la Sentencia de 24 de marzo de 2003 declara que: 'esta Sala tiene declarado con reiteración que la responsabilidad impuesta por el artículo 1903 al empresario no es subsidiaria sino directa, al derivarse del incumplimiento de los deberes determinados por las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas que están bajo la dependencia de otros y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos (por todas, STS de 8 de mayo de 1999 )'.

El fundamento de esta responsabilidad se determina, como nos dice la Sentencia de 28 de enero de 1.983 , en el incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas, que están bajo la dependencia de determinadas personas, y por tanto sus actos, culpa in vigilando y de emplear la debida cautela en la elección de servidores, culpa in eligendo. En parecidos términos, se pronuncia la Sentencia de 24 de marzo de 2.003 y 8 de mayo de 1.999 . Se trata de un reproche por la infracción del deber de cuidado o del control de la actividad desarrollada por el empleado.

No es preciso que exista una relación de dependencia sino que basta la atribución de facultades de fiscalización, vigilancia y control, y la correlativa obligación para la empresa ejecutora de atender y seguir las instrucciones, STS de 2-11-01 . Aún cuando se trate de una relación de dependencia, no tiene necesariamente que tener carácter laboral, sino que puede derivarse de otras relaciones jurídicas, como puede ser el contrato de arrendamiento de obras o servicios, añadiendo la resolución mencionada que concurre siempre que: 'se haya reservado o le corresponda a la entidad a quién se atribuye la culpa 'in vigilando', la vigilancia, intervención, control, o cierta dirección en los trabajos efectuados o a efectuar por el agente causante del daño, o empresa a que éste pertenece o para quién actúa, y que el acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable'. En parecidos términos, la Sentencia de 16 de mayo de 2003 declara que: 'El primer párrafo del artículo 1903 del Código Civil establece un sistema de inversión de la carga de la prueba, ya que corresponde al responsable por el hecho u omisión de otro, acreditar que no tiene responsabilidad por haber obrado de acuerdo con la diligencia de un buen padre de familia para prevenirlo; si no lo acredita, demuestra su culpabilidad y por ello se le sanciona. El empresario, en virtud del mismo artículo 1902, parece que ha de responder de los actos de su dependiente cuando y en cuanto éste obra como instrumento o pieza indispensable para el funcionamiento de la empresa. Y frente a una interpretación estricta de la condición de empleado, la jurisprudencia ha contemplado de modo muy liberal la relación personal entre el causante de un daño y la persona relacionada con él, de quien se le puede hacer responsable. La más reciente doctrina, y la jurisprudencia, vienen proclamando que la responsabilidad impuesta por este artículo a los que deben responder por otras personas que de algún modo les están sometidas, no es subsidiaria, sino directa, ya que se establece por incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social, de vigilar a las personas y a las cosas que están bajo la dependencia de determinadas personas y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos. ( Sentencia de 16 de abril de 1973 ). La sentencia de 26 de junio de 1984 , declara que la responsabilidad del empresario es de naturaleza autónoma, distinta e independiente de la que el artículo 1902 atribuye al autor material del daño'.

Esta responsabilidad, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del mencionado artículo, cesa cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Como señala la Sentencia de 2 noviembre 2001 : 'la responsabilidad del art. 1.903 se basa según proclama la jurisprudencia ( SS. 18 nov. 1.963 , 23 dic. 1.964 y 28 de enero de 1.983 ) en una presunción de culpa que solo puede destruirse mediante una prueba en contrario'. En estos mismos términos, declara la Sentencia de 21 de junio de 2001 que: 'cesa la responsabilidad cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño'.

En estos otros supuestos de relaciones no laborales, merece destacar la reciente Sentencia de 8 de febrero de 2.016 cuando declara que: 'Con carácter general, la responsabilidad por hecho ajeno, esto es, por los actos u omisiones de las personas de quienes se debe responder, trae causa del fundamento y caracteres que disciplinan la responsabilidad civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil .

Esta perspectiva sistemática comporta importantes consecuencias en orden a la configuración básica de responsabilidad derivada en atención a los supuestos previstos en el artículo 1903 del Código Civil . Así, en primer término, y conforme a lo puntualizado en el último párrafo del precepto citado, la responsabilidad por hecho ajeno responde a una responsabilidad por culpa, si bien con inversión de la carga de la prueba. En segundo término, la responsabilidad por hecho ajeno permite reclamar la responsabilidad directa de la persona responsable y, en su caso, la responsabilidad solidaria de todos los autores materiales del daño o perjuicio ocasionado.

Por otra parte, dado que la responsabilidad contemplada en el artículo 1903 del Código Civil no responde a la contemplada en una norma penal, ni de ámbito temporal y tampoco tiene carácter excepcional (pues no excepciona lo dispuesto en el artículo 1902 CC , sino que al igual que éste, consagra una responsabilidad por culpa), se admite la aplicación extensiva por analogía respecto de los supuestos previstos en la norma, que no tienen el carácter de taxativos o de lista cerrada. Todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala declarada, entre otras sentencias, en las SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 16 de enero de 2003 y 15 de noviembre de 2005 .

Sin embargo, y he aquí la precisión que resulta relevante, esta aplicación extensiva por analogía exige una identidad de razón que, de no darse plenamente, puede comportar alguna modificación significativa del régimen general o básico anteriormente señalado, especialmente con relación a la aplicación analógica del apartado cuarto del precepto (supuestos caracterizados por una relación de dependencia entre el autor material del daño y el llamado a responder por él, casos de los 'dueños o directores de un establecimiento o empresa').

En este sentido, en el caso que nos ocupa, responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, hay que señalar que esta razón de analogía no se da de un modo pleno, de forma que la delimitación básica que caracteriza la responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil resulta matizada o particularizada.

3. Responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra. Criterios delimitadores.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil . De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa 'in vigilando'). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ('culpa in eligendo').

En el presente caso, en contra del criterio seguido por la Audiencia, la aplicación analógica del apartado cuarto del artículo 1903 del Código Civil no se da con relación al comitente de la obra. En primer lugar, porque a efectos de esta aplicación analógica, no cabe confundir o desconocer la autonomía señalada del contrato de obra y, con ello, la asunción por el contratista de los riesgos derivados de la obra encargada, con el régimen específico que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en un proceso constructivo y el posible vínculo de responsabilidad solidaria que quepa establecer entre los mismos, por la indemnización o reparación de los daños ocasionados a un tercero.

En segundo lugar, porque los dos supuestos que excepcionan la autonomía del contrato de obra y su incidencia en la responsabilidad del contratista tampoco se dan el presente caso. En donde el comitente no se reservó la dirección o el control de la obra a realizar; y la subcontratación de la obra se llevó a cabo por una empresa especializada en este tipo de actuaciones de demolición. Por lo que los motivos deben ser estimados'.

En definitiva, como ha reiterado la jurisprudencia, cuando se encarga a un contratista, es decir, a quien tiene una organización autónoma, la ejecución de una obra, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, lo cual no se deduce en los presentes autos.

CUARTO.-Teniendo en cuenta estas extensas consideraciones jurisprudenciales, pero que entendemos que son necesarias para valorar jurídicamente los hechos a que se contrae la presente litis, resulta que nos encontramos que la entidad demandada, en su condición de dueña de la nave donde se produjo el desgraciado fallecimiento del Sr. Luis Enrique , encargó la ejecución de los trabajos de reformas a acometer en la misma, a la entidad Albañilería Rústica Navalonso, S.C., formalizándose, a tal efecto, el oportuno contrato, con fecha 17 de noviembre de 2.010. En el citado contrato, expresamente las partes pactaron, cláusula sexta, folio 162 de los autos, que: 'Albañilería Rústica Navalonso, S.C., se compromete a realizar el objeto del presente contrato con sus propios medios personales y económicos y bajo su exclusiva responsabilidad'. Ni del tenor de dicha cláusula ni de las demás que conforma la relación contractual entre la demandada y la constructora, se deduce, se desprende, consiguiente se puede dar por acreditado, que la entidad demandada se reservara la dirección o el control efectivo de los trabajos, hasta el extremo de poder dar ordenes a la contratista o directamente a sus trabajadores. Era ésta última entidad quien se encargaba de los trabajos, de su dirección, bien es cierto que obligada a cumplir lo prescrito en el contrato y en el pliego de condiciones y demás anexos del contrato.

Es en uso de esa facultad propia, la que permite que la entidad Navalonso, contrate a la entidad Cazalla de Fontanería, S.L., de la que no existe discusión en los autos, que su único socio y administrador, era el Sr. Luis Enrique , para la realización de trabajos de fontanería y de energía solar. Dicha contratación parece que se hizo verbalmente y sin conocimiento de la demandada. En cuanto a la forma, perfectamente válida según nuestro sistema contractual; y sin conocimiento de la demandada, igualmente válido, en cuanto que no se reserva en el contrato ninguna facultad de control sobre los subcontratistas, lo cual, es acorde con esa ausencia de reserva de facultad de dirección.

En base a estas consideraciones, quedaría excluida la entidad demandada por culpa in vigilando, y en igual sentido debemos pronunciarnos sobre in eligendo, ya que no se ha acreditado que la decisión sobre la elección de la entidad Navalonso fuese desacertada, hecho que ni siquiera ha sido objeto de alegación y controversia en la presente litis.

No podemos dejar de resaltar que, aunque la jurisprudencia ha afirmado que el hecho de que el trabajador sea autónomo, no por ello, se excluye la responsabilidad del contratista, siempre que se acredite que se ha incurrido en culpa in eligendo o in vigilando. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 1 de octubre de 2.008 cuando declara que: 'Este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2006 ,'no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ), o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo , sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso'.

En los presentes autos consta que los hechos fueron investigados en el ámbito penal, en el que se concluyó, tanto por el Juzgado de Instrucción de Cazalla, mediante Auto de 15 de junio de 2.002 , como por Auto de la Sección Séptima de esta Audiencia, de 29 de abril de 2.013 , que la causa del accidente fue única y exclusivamente imputable al fallecido.

Y ha de ser la misma conclusión a la que se ha de llegar en los presentes autos, si examinamos las actuaciones, especialmente el atestado policial y el Informe de la Inspección de Trabajo, que son los elementos probatorios que, con una mayor rigurosidad, realizan un análisis exhaustivo de los hechos.

Esta Sala no desconoce la declaración del Sr. Miguel quien afirma que el Sr. Luis Enrique llevaba puesto el arnés de seguridad, bien es cierto que dicha afirmación es cuando subía por la escalera, para poder acceder al techo de la nave, pero lo cierto es que después, al menos, se lo quita, dado que se deja junto al final de la escalera, ya en el techo, como se observa en la fotografía obrante al folio 76 vuelto de los autos, lo cual es incontrovertido, hecho que así se expresa en la Sentencia recurrida y que la parte recurrente ni siquiera trata de desvirtuar. Además, de las pruebas obrantes en autos se puede concluir que en el momento de la caída no llevaba ni puesto el arnés, -porque no lo tenía puesto cuando se produjo el impacto fatal-, ni lógicamente lo había anclado, porque en tal caso hubiese evitado la caída.

Por tanto, si se trataba de un trabajador autónomo, teniendo en cuenta la relación jurídico-procesal instaurada en los presentes autos, dado que no se ha dirigido la demanda frente a quien le contrató, dado que quedaría excluida la responsabilidad de la demandada por las anteriores consideraciones, a quien únicamente sería posible imputar el descuidado comportamiento es al propio fallecido, quien estaba obligado a adoptar no solo sus propias medidas de seguridad, sino la de sus empleados. El único comportamiento decididamente descuidado fue el suyo, que fue el factor condicionante y decisivo del falta accidente.

El informe de la Inspección de Trabajo es definitorio y concluyente, al considerar que la causa directa e inmediata del accidente es la falta de medidas de seguridad en la techumbre, como pudieran ser pasarelas o de sujeción individual, y considera que el Sr. Luis Enrique fue el único responsable de esa falta de medidas. Y lo considera así, porque en materia de seguridad y salud laboral de autónomo, es el propio trabajador, sobre las base del principio de autotutela o de autoprotección:'quien decide con qué grado y nivel de protección y de seguridad va a ejecutar su actividad económica o profesional; ello es coherente con a libertad con que el trabajador autónomo organiza su actividad y con el control que ostenta sobre sus herramientas, las materias o los locales donde se desarrolla esa actividad. Esto es, que el propio trabajador autónomo debe cuidar su seguridad', folio 108 de los autos. Criterio que se reitera en el Acta de Infracción, folio 393 de los autos.

Qué en el curso de esa investigación administrativa se detecte una posible infracción normativa por parte de la promotora, al no haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el Real Decreto 1627/97, que exige que se nombre un coordinador de seguridad cuando se prevea que van a intervenir más de una empresa, es una cuestión muy distinta que en nada incide, en nada afecta, a los hechos enjuiciados en la presente litis. Ello no supone que estemos ante un descuidado comportamiento de la demandada que fue desencadenante de la caída y consecuente fallecimiento del Sr. Luis Enrique , por la sencilla razón de que no estamos ante la causa del accidente, ante la condición que ha contribuido al resultado, de forma que de no haber concurrido no se habrían producido los hechos. No estamos ante una conducta generadora del daño, ya que no se puede considerar que sea adecuada para producirlo.

Ésta es una cuestión distinta y diferente, lo cual, se deduce de la diferente consideración y tratamiento que realiza la Inspección de una y otra cuestión, y así se mantiene en el Acta de Infracción, donde de nuevo se separan ambas cuestiones, por un lado valora el accidente y llega a una concreta conclusión, y por otro analiza dicha infracción y llega a su oportuna decisión, pero siempre sin ligazón ni acaso límites confusos entre una y otra. Se trata de una investigación que se abre de oficio, a raíz del accidente, lo cual, es preceptivo, y valora todo y cada uno de los detalles concurrentes, observando que existe otra irregularidad que se recoge en el mismo acta, pero sin relación alguna, como podría haber ocurrido si se hubiese detectado en el curso de una vista de inspección ordinaria.

El único hecho que fue decisivo, desencadenante del accidente fue la ausencia de medidas de seguridad, y de ello únicamente era responsable el fallecido, hecho que no se ha desvirtuado en los presentes autos, lo cual, excluye la reclamación formulada.

QUINTO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jaime Blasco Rodríguez, en nombre y representación de Doña Josefa , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Sevilla, con fecha 30 de Abril de 2015 , en el Juicio Ordinario nº 995/14, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.1.El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-