Sentencia CIVIL Nº 303/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 551/2017 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0212132
Recurso de Apelación 551/2017 Negociado 2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1266/2016
./Dña. Gerardo UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE
CREDITO
PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT
UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A.
APELADO: D./Dña. Gerardo y D./Dña. Natalia
PROCURADOR D./Dña. CARLOS FORT TOUS
SENTENCIA Nº 303/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a ocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1266/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid a instancia de UNION DE CREDITOS
INMOBILIARIOS SA., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO apelante - demandado, representado
por el/la Procurador D./Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT y defendido por el/la Letrado/a DOÑA
ELENA VALERO GALAZ contra D./Dña. Natalia y D./Dña. Gerardo apelado - demandante, representado
por el/la Procurador D./Dña. CARLOS FORT TOUS y defendido por el/la Letrado D. JUAN JOSÉ ORTEGA
GARCÍA. ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 24/07/2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/07/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr Fort Tous, en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO DECLARAR Y DECLARO nula por contravenir el dispuesto en la normativa protectora de consumidores y usuarios, las clausulas QUINTA: GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA: Serán a cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente operación, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o se encuentren pendiente de pago.

En particular, serán a cargo de la parte prestataria.

A.- los gastos de tasación del inmueble y los de las sucesivas tasaciones del mismo que sean preciso practicar, cuando a juicio de UCI haya podido producirse una disminución de su valor.

B.- los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca.

C.- impuestos D.- los de inscripción y conservación del inmueble hipotecado, así como los de seguro de daños del mismo.

E.- los gastos judiciales o extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador, aunque su intervención no venga exigida por la Ley F.- los honorarios de la persona o entidad encargada de las gestiones necesarias para la inscripción o liquidación de la presente escritura y las previas necesarias.

Y SEXTA INTERESES DE DEMORA.

#Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria derivadas del préstamo vencidas y no satisfechas devengarán intereses de demora de acuerdo con las siguientes condiciones: Primero las cuotas vencidas e impagadas devengarán desde su vencimiento intereses de demora calculados al tipo del 18%, aplicable sobre cada cuota vencida e impagada Segundo, en el supuesto de que, por el incumplimiento de la parte prestataria, UCI declare vencida anticipadamente la totalidad del capital pendiente de pago, el tipo de interés de demora será del 18%, aplicable sobre la totalidad de dicho capital pendiente y que se devengará desde la fecha del vencimiento anticipado hasta el pago efectivo de la deuda pendiente.

Tercero en los dos supuestos mencionados en los números anteriores, el interés de demora se liquidará diariamente multiplicando el capital pendiente por el tipo de interés de demora y dividiéndolo por 360 con el fin de transformar el tipo de interés anual por el diario.

Cuarto, a los efectos de cálculo de los intereses de demora, los intereses ordinarios se entenderán capitalizados de conformidad con lo previsto en el art 317 Cco . En ningún caso los intereses de demora serán objeto de capitalización Contenidas en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 29 de julio de 2 013 otorgada ante el Notario de Madrid D ALBERTO BRAVO OLAZIREGUI bajo n de protocolo 2.135 concertado entre D Gerardo Y D Natalia , siendo entidad financiera UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO SA.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO SA a abonar a D Gerardo Y D Natalia las cantidades abonadas por los hoy actores que tengan que ver con los gastos de formalización de la hipoteca (aranceles notariales y registrales, gastos de gestoría, gastos de notaría, registro y los suplidos previos producidos por la obtención de certificación y notas simples del Registro de la Propiedad). Estas cantidades quedarán fijadas en ejecución de Sentencia aportándose la debida justificación documental. Desde el momento de su liquidación, devengarán intereses desde la fecha del pago efectuado por los demandantes hasta esta Sentencia, a partir de la cual, se incrementarán en dos puntos, hasta el completo pago o consignación.

DEBO DECLARAR Y DECLARO que la cláusula de intereses de demora deba quedar substituida por el pronunciamiento de intereses de demora comprendido en el art 114 LH en lo relativo a que no superarán el 9% legalmente establecido.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO SA del resto de los pedimentos contenidos en la Demanda inicial.

No se hace pronunciamiento en las costas de este litigio.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas con apercibimiento de los recursos que contra la misma proceden conforme al art. 248.4 LOPJ . Recurso de Apelación que habrá de interponerse en plazo legal, ante este Juzgado y para la ILma Audiencia Provincial, previa constitución del depósito legal de 50 euros al tiempo de formalizarlo y en la manera que se dirá en Proveído aparte. Deberán abonarse las tasas legalmente vigentes.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales y el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta, Mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso de apelación que interpone UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS se ciñe exclusivamente al pronunciamiento del fallo sobre la nulidad de la cláusula de gastos realizado por la sentencia y la condena que en el mismo se realiza a la entidad demandada a abonar las cantidades abonadas por los actores que tengan que ver con los gastos de formalización de la hipoteca (aranceles notariales y registrales, gastos de gestoría, gastos de notaría, registro y los suplidos previos producidos por la obtención de certificación y notas simples del Registro de la Propiedad), cantidades que quedarán fijadas en ejecución de sentencia, aportándose la debida justificación documental.



SEGUNDO.- En relación con el pronunciamiento de nulidad de la cláusula 5ª que atribuye a los prestatarios los gastos derivados de la constitución de la hipoteca, es suficientemente conocida y reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son exponente las sentencias 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , así como las recientes sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , que vienen a declarar nulas, por ser abusivas, todas aquellas cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, con la consecuencia de que dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, como ocurre en el caso concreto, en el que de la mera lectura de la cláusula 5ª del préstamo hipotecario se desprende que se atribuyen a los prestatarios de una forma general todos los gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario. En consecuencia, ha de desestimarse el motivo de apelación invocado en relación con las alegaciones realizadas por la parte demandada para argumentar que la cláusula es válida en los términos en que aparece redactada.



TERCERO.- El segundo de los motivos de apelación se refiere al pronunciamiento del fallo que condena a la entidad demandada al pago de los gastos abonados por los demandantes, los cuales habrían de liquidarse en ejecución de sentencia. Alega la entidad demandada que dicho pronunciamiento vulnera el principio de congruencia por cuanto en la demanda no se efectuó petición expresa de condena al pago de determinados gastos, y asimismo no cabría derivar para ejecución de sentencia dicha liquidación por vulnerar el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las recientes sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero señalan, en el plano de los efectos de la nulidad, los siguientes principios generales: - Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontado por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas.

- No se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde (....). Así, el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

- Esta doctrina coincide con la expresada en la la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt : '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art.

1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, como se declaró en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre .

- sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberán ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, procede desestimar el motivo invocado y confirmar la resolución de la juzgadora de instancia, procediéndose en ejecución de sentencia a la liquidación de la cuantía de las cantidades concretas que hayan de satisfacerse, de acuerdo con los criterios expuestos en las sentencias del Tribunal Supremo 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero y lo dispuesto en el fallo.



CUARTO.- En lo que se refiere a las costas procesales de la segunda instancia procede condenar a su pago a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid en los autos de juicio ordinario número 1266/2016 con fecha 24 de julio de 2017, y CONFIRMAR en todos sus términos dicha resolución.

2.- Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales de la segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0551-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.