Sentencia CIVIL Nº 303/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 64/2020 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0103282

Recurso de Apelación 64/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 585/2015

APELANTE Y DEMANDADA-RECONVINIENTE:GECINA SA

PROCURADOR D. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

APELADA Y DEMANDANTE-RECONVENIDA:ABANCA CORPORACION BANCARIA,SA

PROCURADOR D. JAVIER GARCIA GUILLEN

SENTENCIA Nº 303/20

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO

En la Villa de Madrid, a siete de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por su presidente, Francisco Moya Hurtado, y por los magistrados Ángel-Luis Sobrino Blanco y Carlos López-Muñiz Criado, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso declarativo, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del juicio ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Sesenta y nueve de los de Madrid, en el que fue registrado con el número 585/2015 (Rollo de Sala número 64/2020), que versa sobre cumplimiento de obligación contractual, y en el que son parte: como apelante y demandada-reconviniente, la entidad mercantil de nacionalidad francesa 'Gecina, Société Anonyme', defendida por los letrados don Félix J. Montero y doña Laura Ruiz Monge y representada, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada, por el procurador don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal; y como apelada y demandante-reconvenida, la entidad mercantil 'Abanca Corporación Bancaria, SA', defendida por el letrado don Jerónimo Caravaca Cruz y representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por el procurador don Javier García Guillén. Y actuando como ponente el magistrado Ángel-Luis Sobrino Blanco, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer y la decisión de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Sesenta y nueve de Madrid dictó, en fecha veintiuno de mayo de dos mil diecinueve, en el proceso declarativo tramitado como juicio ordinario bajo el número de registro 585/2015, sentencia definitiva con el siguiente FALLO:

'...Estimando sustancialmente la demanda formulada por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. representada por el procurador de los Tribunales Sr. García Guillén, contra GECINA SOCIÉTÉ ANONYME, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Puelles, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS Y NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (48.713.649,96 €) de principal, cantidad que devengará el interés legal del dinero a contar desde el 05.09.2014 y hasta la presente resolución y el legal del dinero incrementado en dos puntos a contar desde la presente resolución y hasta su completo pago. Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada...'.

SEGUNDO.-La anterior sentencia fue completada y aclarada mediante auto dictado en fecha nueve de septiembre de dos mil diecinueve, cuya PARTE DISPOSITIVA es del siguiente tenor literal:

'...Que ha lugar al complemento y rectificación solicitados por los Procuradores Sr. García Guillén y Sánchez-Puelles González-Carvajal, respecto de la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 21.05.2019 en los autos de Juicio Ordinario no 585/15 , y en su virtud, se complementa la misma en el sentido de hacer constar expresamente en Fundamento de Derecho Noveno, relativo a las costas, y en el Fallo de la sentencia que se desestima la reconvención formulada por la parte demandada. Y se rectifica la misma en lo referente al importe del principal objeto de condena que consta en el Fundamento de Derecho Octavo y en el Fallo; y la fecha que se hace constar como de práctica de requerimiento extrajudicial por parte de la actora a la demandada en los Fundamentos de Derecho Tercero y Octavo y Fallo de dicha sentencia.

Y en su virtud, se añade un párrafo al FUNDAMENTO DE DERECHO NOVENO del siguiente tenor literal:

'Por lo que se refiere a las costas de la reconvención, habiendo sido desestimada la misma, y de conformidad igualmente con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , procede hacer expresa imposición de las costas devengadas de ella a la parte demandada reconviniente'.

Y se añade igualmente un párrafo al Fallo con el siguiente contenido:

'Y desestimando la demanda reconvencional formulada por GECINA, SOCIÉTÉ ANONYME, contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., debo absolver y absuelvo a la actora reconvenida de los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de las costas de la reconvención a la demandada reconvincente'.

Se rectifica la última frase del párrafo séptimo del FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO, y donde dice ' Esto es la suma de 48.713.649,96 € de principal' debe decir: 'Esto es la suma de 48. 692.354,47 € de principal'.

Se rectifica el apartado 11/ del FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, así como el último párrafo del FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO, y así donde se hace constar como fecha de requerimiento extrajudicial el 05.09.14, debe decir '08.09.14'.

Procediendo la rectificación de dichos errores materiales igualmente en el FALLO, el cual queda redactado finalmente en los siguientes términos:

'Estimando sustancialmente la demanda formulada por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. representada por el procurador de los Tribunales Sr. García Guillén, contra GECINA SOCIÉTÉ ANONYME, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Puelles, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS Y CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (48.692.354,47 €) de principal, cantidad que devengará el interés legal del dinero a contar desde el 08.09.2014 y hasta la presente resolución y el legal del dinero incrementado en dos puntos a contar desde la presente resolución y hasta su completo pago. Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.

'Y desestimando la demanda reconvencional formulada por GECINA, SOCIÉTÉ ANONYME, contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., debo absolver y absuelvo a la actora reconvenida de los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de las costas de la reconvención a la demandada reconvincente'.

Manteniéndose invariable en todo lo demás...'.

TERCERO.-La representación procesal de la entidad demandada-reconviniente, 'Gecina, Société Anonyme', interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, mediante escrito en el que solicita que, por la Sala correspondiente del tribunal de alzada, se dicte sentencia por la que se acuerde estimar el recurso de apelación y, en consecuencia:

1.- Se declare la falta de jurisdicción de los tribunales españoles, anulando la sentencia y archivando el presente procedimiento.

2.- Subsidiariamente, se declare que el presente procedimiento debería haber sido suspendido hasta que se resolviese el procedimiento penal seguido en Francia ante el Tribunal de Grande Instance de París bajo el número de autos 2411/18/1, anulando la sentencia.

3.- Subsidiariamente, se revoque la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 69 de Madrid de 21 de mayo de 2019, y en su lugar se dicte sentencia por la que se acuerde desestimar en su integridad la demanda interpuesta por Abanca Corporación Bancaria, SA, así como la estimación de la demanda reconvencional interpuesta por Gecina, SA con condena en costas a la parte actora tanto de la demanda como de la reconvención.

4.- Subsidiariamente, y para el caso de que la Sala considere que debe mantenerse la estimación de la demanda de Abanca Corporación Bancaria, SA, así como la desestimación de la demanda reconvencional de Gecina, SA, se acuerde estimar el recurso de apelación en lo que respecta al pronunciamiento de costas de la demanda interpuesta por Abanca Corporación Bancaria, SA, y, en consecuencia, se declare que no procede la imposición de las costas de la primera instancia derivada de la estimación de la demanda a Gecina, SA.

TERCERO.-La representación procesal de la entidad demandante-reconvenida, 'Abanca Corporación Bancaria, SA', dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso, por medio de escrito en el que solicita que, por la Sala del tribunal de segundo grado, se dicte sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Gecina, SA, se confirme íntegramente la Sentencia 124/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 69 de Madrid el 21 de mayo de 2019, con imposición a Gecina, SA de las costas de esta alzada.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y comparecidas éstas ante este tribunal, por su presidente se dispuso señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo del meritado recurso, la audiencia del día veintidós de julio de dos mil veinte, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera cuestión que ha de ser objeto de examen, para la resolución de la presente alzada, es la relativa a la alegación de inadmisibilidad de la apelación, efectuada por la representación procesal de la entidad apelada en el trámite de oposición al recurso, invocando el acuerdo de la Junta de Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 19 de septiembre de 2019, por exceder el recurso presentado de veinticinco páginas.

Como ya tiende declarado esta misma Sala, en su reciente sentencia de 7 de julio de 2020, el acuerdo décimo adoptado en la Junta de 19 de septiembre de 2019 -sobre el límite a la extensión de los escritos de recurso- se circunscribe a la asunción de 'los criterios y consecuencias establecidos por el Acuerdo del Pleno (no jurisdiccional) de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017, sobre admisión de los recursos, respecto del número de páginas e interlineado, fuente y tamaño, tanto del texto como de las notas a pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que incorporen'.

El acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene como presupuesto el hecho de que el escrito de interposición de recurso debe tener la extensión necesaria para poder cumplir su función, que no es otra que la de ofrecer la argumentación que permita conocer el verdadero fundamento del motivo e identificar, con claridad, el problema jurídico planteado; función que no se cumple ni cuando la argumentación sea esquemática o demasiado escueta, ni cuando sea tan extensa que impida conocer aquel fundamento. Es, por tanto, el incumplimiento de esta función la razón determinante de la eventual inadmisibilidad -o rechazo- del recurso.

Partiendo de ello, la Sala Primera del Alto Tribunal viene a considerar que, por lo general, es suficiente una extensión de veinticinco páginas con interlineado 1,5 y fuente Times New Roman con un tamaño de 12 puntos en el texto y de 10 puntos en las notas a pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que se incorporen.

La Junta de Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial vino, en consecuencia, a considerar, igualmente, suficiente -y también con carácter general- una extensión similar para los recursos de apelación, al apreciar en ellos las mismas premisas. Efectivamente, la función del escrito de interposición del recurso de apelación es -como se desprende del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- exponer las alegaciones en que se basa la impugnación, es decir, ofrecer los argumentos que permitan conocer las razones por las que se discrepa del pronunciamiento de la sentencia apelada e identificar, con claridad, el problema fáctico o jurídico planteado; y es evidente que una extensión desmesurada puede entorpecer el correcto entendimiento de las pretensiones del recurrente, introduciendo confusión en el debate y provocando que, en muchas ocasiones, los argumentos realmente relevantes queden oscurecidos en un cúmulo de alegaciones reiterativas e incluso contradictorias, que al impedir al tribunal conocer el verdadero fundamento del recurso determinen su rechazo.

Lo determinante, por tanto, no es el mero exceso numérico y formal del número de páginas, sino la falta de concreción, claridad y precisión en la determinación y exposición de los motivos de discrepancia con la sentencia recurrida.

En el presente caso, aun considerando excesiva e innecesaria la desmesurada extensión del escrito de interposición de recurso, no es menos cierto que en el mismo se concretan -Alegación o Alegato Previo (folios 12 y 13 del recurso)-, con las debidas y necesarias, claridad, concreción y precisión - agrupados, en tres bloques- los extremos de discrepancia con los fundamentos de la sentencia que sustentan el pronunciamiento estimatorio de la pretensión objeto del proceso.

Consecuentemente, no se aprecian razones de entidad suficiente para determinar el rechazo o inadmisibilidad del recurso.

SEGUNDO.-La Sala, tras el examen y estudio de las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia -efectuada en el desempeño de la función revisora que, como tribunal de apelación, tiene legalmente atribuida-, acepta y da por reproducida en esta alzada, la fundamentación -tanto fáctica como jurídica-, que sustenta el pronunciamiento estimatorio de la pretensión formulada en la demanda inicial que contiene el Fallo de la sentencia apelada.

La pretensión objeto del proceso persigue, en definitiva, con carácter principal, obtener, de la entidad demandada, el resarcimiento de los daños y perjuicios que le ha originado el incumplimiento de la obligación de garantía asumida por la misma en virtud de la carta de patrocinio que suscribió -a través de su representante orgánico-, en Madrid, en fecha 3 de diciembre de 2008; posteriormente ratificada por cartas de patrocinio suscritas en fechas 29 de junio y 3 de diciembre de 2009.

La competencia de los tribunales españoles para conocer de dicha pretensión -de cumplimiento contractual- ya fue declarada, expresamente, por esta misma Sección en auto de 4 de julio de 2017.

Como se razonaba por la Sala en dicha resolución, la obligación de garantía cuyo cumplimiento se exige a la entidad demandada en el proceso, dado su carácter accesorio, debía ser cumplida en España, lugar de cumplimiento de la obligación principal garantizada, y, por ende, el perjuicio derivado de tal incumplimiento se ha producido, igualmente, en España.

TERCERO.-La pendencia del procedimiento penal ante los tribunales franceses -aducida por la representación de la entidad demandada, y ahora apelante- únicamente impedía al Juzgado a quo, habida cuenta del claro tenor literal de lo establecido por el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dictar sentencia con anterioridad a la conclusión de aquel proceso penal por resolución firme. Y es evidente que tal circunstancia no ha concurrido, en ningún momento, por cuanto al celebrarse el acto del juicio -y al dictarse la sentencia ahora apelada- ya había recaído sentencia firme en el referido proceso penal.

CUARTO.-Resulta incuestionable -y no se discute en esta alzada- que la entidad patrocinadora es la entidad demandada, 'Gecina, Société Anonyme'. Y ello aún cuando se haga referencia en la carta de patrocinio en cuestión, a la entidad 'Gecina, SA, Sucursal en España', pues no debe olvidarse que ésta no es más que una sucursal de la entidad -y no una entidad filial de aquélla-, como patentiza la oportuna certificación del Registro Mercantil aportada al proceso, por lo que carece de personalidad jurídica propia, compartiendo la misma personalidad de la sociedad principal.

Por otra parte, tampoco resulta controvertido en el proceso que la entidad patrocinadora 'Gecina, Société Anonyme' es de nacionalidad francesa.

Esta circunstancia, determina, conforme a lo prevenido por el artículo 9.11 del Código Civil, que todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción de dicha persona jurídica se encuentra regido por la ley francesa, que es su ley personal. Debiendo tenerse presente, en este punto, que a dichas cuestiones -entre las que indudablemente se incluye la relativa a la representación orgánica de la sociedad (que no es representación legal, ni voluntaria, por lo que no resulta aplicable el artículo 10.11 del Código Civil)- no resulta de aplicación el Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980, ni, tampoco, el Reglamento (CE), n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, al tratarse de materias excluidas de sus respectivos ámbitos de aplicación, conforme a sus correspondientes artículos 1.

Cuestión distinta es la legislación que deba aplicarse al negocio jurídico en cuestión -la carta de patrocinio de fecha 3 de diciembre de 2008- para cuya determinación habrá de acudirse Convenio de Roma el 19 de junio de 1980, anteriormente reseñado, al tratarse de un negocio jurídico -al igual que sus posteriores ratificaciones- celebrado con anterioridad al 17 de diciembre de 2009, por lo que no les resulta aplicable el también reseñado Reglamento (CE), n.º 593/2008, de 17 de junio de 2008, conforme a lo establecido en su artículo 28.

En este sentido, y conforme a lo establecido por los artículos 3 y 4 del reseñado Convenio de Roma, resulta indudable, como certeramente razona la juzgadora a quo en la sentencia apelada, la aplicación de la ley española al negocio jurídico en cuestión, por cuanto es evidente que el contrato presenta los vínculos más estrechos con España. Fue suscrito en España para garantizar la obligación contraída en España, por entidades españolas y frente a otra entidad española, y cuyo lugar de cumplimiento es España.

QUINTO.-El contenido y vigencia del derecho extranjero que resulte de aplicación constituye una cuestión de hecho que corresponde probar a las partes, como se desprende del artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 33 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, regula la prueba del Derecho extranjero. Y conforme a dicho precepto:

'...1. La prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia.

2. Los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

3. Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español.

4. Ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles...'.

Desde esta perspectiva, conforme al contenido del derecho de francés -según quedó convenientemente justificado mediante el dictamen pericial emitido por don Constancio- la representación orgánica de la sociedad anónima corresponde, única y exclusivamente, a su director general, que es el representante legal de la sociedad frente a terceros, estando facultado para actuar en cualquier circunstancia en nombre de la sociedad; esto es, el director general es el único que puede entablar relaciones jurídicas con terceros: negocia y suscribe los contratos, puede comparecer en juicio en nombre de la sociedad y efectuar declaraciones de créditos. Y el cargo de director general ha de ser inscrito, con sus circunstancias personales, en el Registro Mercantil y de Sociedades, si bien no se inscriben sus poderes porque los mismos están determinados exclusivamente por la Ley.

El contenido, ámbito y extensión de la representación orgánica en el Derecho francés -esencialmente recogidos en el artículo L 225- 56-1 del Código de Comercio- tiene una regulación semejante al Derecho español al derivar de una Directiva Comunitaria, tal como expuso el perito Sr. Constancio, en su intervención en el acto del juicio, determinando la responsabilidad de la sociedad incluso respecto de los actos del director general que no correspondan al objeto social a no ser que pruebe que el tercero sabía que el acto lo sobrepasaba o que no podía ignorarlo, dadas las circunstancias, no bastando como prueba la mera publicación.

SEXTO.-La representación orgánica -como tercera categoría o tertius genus diverso de la representación legal y de la voluntaria-, surge ante el hecho indiscutible de que las personas jurídicas tienen que valerse para llevar a cabo actos y negocios jurídicos, de la colaboración de personas naturales o físicas. La representación orgánica se constituye así, en el instrumento a través del cual las personas jurídicas manifiestan externamente su voluntad (la voluntad social) y ejecutan los actos necesarios para el desenvolvimiento de sus actividades; siendo la propia persona jurídica quien actúa 'encarnada' -valga esta expresión-, en la persona física que ostenta su representación orgánica. La determinación de la persona (o personas) que han de ostentar esta representación orgánica -que se configura como necesaria en el sentido de que la persona jurídica necesita al representante para actuar- corresponde a los propios interesados, fundadores de la persona jurídica o miembros o integrantes de ella, al igual que la determinación de las facultades del representante y la duración de su representación, configurando al efecto los estatutos o reglas por las que ha de regirse la persona jurídica.

Ahora bien, el hecho de que la persona jurídica haya de poseer unos órganos permanentes, a quienes se les confiere su representación, no excluye, naturalmente, que la persona jurídica pueda tener también representantes a través de una pura representación voluntaria (apoderados). La distinción entre representación legal u orgánica y representación estrictamente voluntaria de las personas jurídicas fue reconocida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1946, según la cual, quien actúa por una persona jurídica puede hacerlo ya en concepto de representante no vinculado de manera permanente a la misma -supuesto en el que se da la concurrencia de dos voluntades como son la del representante y la de la entidad representada-, ya en concepto de órgano de manifestación de ésta, y entonces la voluntad del órgano vale como voluntad de la persona jurídica.

La representación orgánica es de carácter legal y se extiende -como ha precisado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN)- no sólo a los actos de desarrollo o ejecución del objeto social, sea en forma directa o indirecta, y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes (como la constitución de garantías en seguridad de deudas ajenas), y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los actos contradictorios o denegatorios del objeto social.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2009 -con cita de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 2 de octubre de 1981, 12 de mayo de 1989, 11 de noviembre de 1991, 11 de marzo de 1992, 8 de julio de 1993, 3 de octubre de 1994 y 10 de mayo de 1999-puso de relieve, respecto de esta cuestión, que ' se ha de tratar de cohonestar la seguridad del tráfico y la consiguiente protección del tercero de buena fe con el principio de defensa del interés social, y cuando la salvaguarda de ambos principios no es posible se observa en el Derecho comparado una tendencia a adoptar o aproximarse al sistema germánico que da primacía a la protección del tercero y a la seguridad del tráfico. Esa tendencia se ha acabado imponiendo también entre nosotros'. Y en la misma línea de protección del tercero de buena fe y la seguridad del tráfico, la jurisprudencia del Alto Tribunal ha indicado que el tercero no puede asumir la carga de interpretar la conexión del acto en cuestión con el objeto social y, por tanto, están dentro del poder de representación no solo los actos de desarrollo o ejecución del objeto y los actos auxiliares o complementarios, sino también los no aparentemente relacionados, quedando excluidos, únicamente, aquellos que resulten claramente contrarios al objeto social, pues aquella conexión no es, a priori, sencilla ya que tiene matices subjetivos, participa en muchas ocasiones del factor riesgo implícito en los negocios mercantiles, y suele precisar el conveniente sigilo para no hacer ineficaces, por públicas, determinadas decisiones empresariales que pretenden por medios indirectos resultados negociables propios del objeto social.

Para extender al máximo la protección del tercero de buena fe, la sociedad queda obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social, tal y como establece el artículo 234.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Ello implica, por tanto, que la eficacia externa de la representación orgánica se ha de extender incluso a los actos que queden fuera del objeto social, salvo que medie mala fe o culpa grave por parte del tercero.

La carga de la prueba de la mala fe o culpa grave del tercero corresponde, indudablemente, a la sociedad.

Las limitaciones que se introduzcan a la función representativa del representante orgánico, aunque se inscriban en el Registro Mercantil, no son eficaces frente a terceros. Y ello implica que basta con que estos terceros se aseguren de que la persona con la que contratan es en efecto administrador o representante orgánico de la sociedad y que está investido del poder de representación, para que puedan obligar a la sociedad a cumplir lo pactado. Lo único que puede hacer la sociedad es exigir responsabilidades al administrador por no cumplir las limitaciones que se hayan acordado. Así lo entendió la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN) en Resolución de 26 de julio de 2006 (BOE 205/2006, de 28 Agosto).

Y, en este sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 17 de septiembre de 2015, resolviendo sobre si resultaba o no inscribible la disposición de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual los administradores 'necesitarán autorización previa de la junta general por exceder de sus facultades propias o los fines sociales: 1.º (...). 2.º Constituir hipotecas, prendas o cualquier otra garantía real o personal (aval) para la seguridad de obligaciones de persona o entidad distintas del poderdante, salvo que sean entidades pertenecientes al mismo grupo', concluyó que, para los actos comprendidos en el objeto social, las limitaciones impuestas a las facultades de representación de los administradores no son inscribibles y, de estarlo, son ineficaces frente a terceros. Y, al efecto, razonaba: '...La cuestión relativa al ámbito de representación de los administradores de sociedades de capital en el ejercicio de su cargo ha sido solventada ya en nuestro Derecho, en el sentido de que, para los actos comprendidos en el objeto social, son ineficaces frente a terceros las limitaciones impuestas a las facultades de representación de los administradores, aunque están inscritas en el Registro Mercantil. Y para los actos que no estén comprendidos en el objeto social, la sociedad queda obligada también frente a terceros de buena fe (vid. artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital y artículo 10 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 , que se corresponde con el artículo 9 de la derogada Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968 ).

Durante la vigencia de la legislación anterior a la transposición de la citada Directiva (ceñida a los artículos 286 del Código de Comercio , 76 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953), la cuestión presentaba contornos más dudosos sobre todo si las limitaciones impuestas en los estatutos aparecían inscritas en el Registro Mercantil cuyo contenido se presumía exacto, válido y conocido de todos, no pudiendo alegarse su ignorancia ( artículos 2 y 3 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956). Sin embargo, dicha cuestión había sido zanjada por la jurisprudencia así como por la doctrina de este Centro Directivo al mantener reiteradamente: a) Que el objeto social ha de estar determinado, pero esta determinación no limita la capacidad de la sociedad, sino sólo las facultades representativas de los administradores; b) Que es ineficaz frente a terceros de cualquier limitación de dichas facultades siempre que se trate de asuntos o actos comprendidos dentro de dicho objeto social, y c) Que están incluidos en el ámbito de poder de representación de los administradores no sólo los actos de desarrollo y ejecución del objeto, ya sea de forma directa o indirecta y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los claramente contrarios a él, es decir, los contradictorios o denegatorios del mismo...'.

SÉPTIMO.-En el supuesto enjuiciado, no resulta controvertido que la representación orgánica de la entidad demandada la ostentaba, en el momento en que fue suscrita la carta de patrocinio objeto del proceso, en fecha 3 de diciembre de 2008, don Evaristo, director general de la misma; quien, asimismo -como se desprende de la certificación del Registro Mercantil de Madrid, aportada como documento número Dos con el escrito de contestación a la demanda- ostentaba la representación orgánica de la sucursal de la entidad en España.

Y esta condición continuaba vigente en el Registro Mercantil en el momento en que se suscribieron las ratificaciones posteriores en fechas 29 de junio y 3 de diciembre de 2009, pues como se desprende de la certificación registral obrante en las actuaciones -y establece la sentencia apelada- la escritura en la que se documenta el acuerdo del Consejo de Administración de Gecina relativo a la separación de los cargos de Director General y Presidente del Consejo de Administración y nombramiento de nuevo Director General no es presentada en el Registro Mercantil hasta el 25 de marzo de 2010.

Partiendo de ello, es indudable, por tanto, que la carta de patrocinio objeto del litigio fue suscrita por la persona que ostentaba la representación orgánica de la entidad demandada y, por tanto, por la única persona que podía obligarla. Y, de igual modo, las ratificaciones posteriores fueron suscritas, también, por la persona que, conforme al Registro Mercantil, ostentaba, en tales momentos, la condición de director general y, por tanto, la representación orgánica de la entidad.

Por otra parte, teniendo en cuenta que -como se desprende de la certificación del Registro Mercantil- el objeto social de la entidad demandada es 'la explotación de inmuebles o grupos de inmuebles en alquiler situados en Francia o en el extranjero, y, en particular: la adquisición mediante compra, canje, aportación en especie o de otro modo, de solares o similares; la construcción de inmuebles o grupos de inmuebles; la adquisición mediante compra, canje, aportación en especie o de otro modo, de inmuebles o grupos de inmuebles ya construidos; la financiación de las adquisiciones y operaciones de construcción; el arrendamiento, la administración y la gestión de todo tipo de inmuebles por cuenta propia o por cuenta de terceros; la venta de todo tipo de bines o derechos inmobiliarios; la toma de participaciones en todo tipo de Sociedades u organismos cuyas actividades estén relacionadas con el objeto social, ya sea mediante aportación, suscripción, compra o canje de títulos o derechos sociales o de otro modo, y, en general, todo tipo de operaciones financieras, inmobiliarias y mobiliarias relacionadas directa o indirectamente con este objeto y susceptibles de facilitar su desarrollo y realización'; no puede afirmarse que el negocio jurídico litigioso -la suscripción de la carta de patrocinio- constituyera un acto contradictorio o denegatorio del objeto social, habida cuenta de la similitud del objeto social de las entidades garantizadas y de la entidad cuya toma de participación se pretendía financiar.

No debiendo olvidarse, en este punto -como correctamente afirma la sentencia apelada- que el Consejo de Administración de la entidad demandada aprobó en sesión celebrada el día 26 de febrero de 2009 (documento nº 32 bis de la contestación a la demanda), de forma expresa, la adquisición indirecta (a través de SIFE) de una participación del 49 % de Bami Newco por un importe de 107 800 000,00 euros, mediante la adquisición a sociedades del Sr. Evaristo y del Sr. Gerardo de 3 461 899 acciones; lo que evidencia la existencia de un interés por parte de la demandada en obtener la prórroga de la financiación concedida a las entidades patrocinadas en virtud de la carta de patrocinio litigiosa, con la consiguiente liberación de las acciones de Bami Newco que habían sido pignoradas, dada la intención de la entidad demandada de adquirir dichas acciones, y, por ende, la conexión del negocio jurídico litigioso con el objeto social de la demandada.

Y, finalmente, los elementos probatorios aportados al proceso no evidencian, en absoluto, que la entidad actora tuviera conocimiento que el representante orgánico de la entidad demandada careciera, al suscribir las cartas de patrocinio objeto del litigio, de la oportuna autorización previa del Consejo de Administración, exigida por el Derecho francés para la emisión de cualquier aval, caución o garantía.

En base a todo ello, ha de afirmarse -con la sentencia apelada- la validez y eficacia vinculante de los negocios jurídicos litigiosos.

OCTAVO.-El artículo 1275 del Código Civil establece que 'los contratos sin causa o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral'. En este sentido la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene precisado: que la ilicitud de la causa aludida en el reseñado artículo 1275 del Código Civil presupone una finalidad negocial contraria a la Ley o a la moral, común a todas las partes decididas a concluir el contrato exclusivamente por un motivo ilícito ( Sentencia de 15 de febrero de 1981); que la nulidad radical ordenada en el artículo 1275 del Código Civil requiere que el negocio persiga un fin ilícito o inmoral, pues el móvil se eleva a una condición de verdadera causa al imprimir a la voluntad de los otorgantes la dirección finalista y torpe del convenio ( Sentencia de 22 de diciembre de 1981); y que para determinar cuando la causa del contrato es inmoral o ilícita ha de partirse de que la moral se refiere al fuero interno de los actos humanos, calificando éstos según su bondad o malicia, entendiéndose que la causa es ilícita cuando el propósito -común- de los contratantes era el de perjudicar a un tercero en beneficio propio, al reputar ineficaz, por exigencias ineludibles de carácter social y moral, todo contrato que persiga un fin ilícito, aunque en sí no encierre ningún elemento de antijuridicidad, pero revistiendo la totalidad de lo convenido un matiz inmoral ( Sentencia de 19 de mayo de 1981).

En el supuesto enjuiciado, los elementos probatorios aportados al proceso no permiten afirmar la existencia de una causa ilícita en los negocios jurídicos litigiosos.

NOVENO.-Las denominadas Cartas de Patrocinio -Cartas de Confort (Comfort Letters), Cartas de Apoyo, Cartas de Conformidad, Cartas de Responsabilidad o Cartas de Garantía- se consideran como un encargo de dar crédito a un tercero determinado, es decir, como una oferta de mandato de crédito. No suponen, por tanto, la constitución de una fianza, aunque pueda participar en algunos aspectos de sus características. Se trata de contratos atípicos con personalidad propia y que no pueden confundirse con la fianza, como ha precisado la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 30 de junio de 2005 y 18 de marzo de 2009.

La doctrina distingue dos clases de Cartas de Patrocinio: las Cartas Débiles y las Cartas Fuertes.

Las Cartas Débiles son cartas de patrocinio no generadoras de obligaciones, que suelen ser emitidas con intención puramente informativa -por lo que también se denominan como cartas de patrocinio meramente informativas-, para declarar la confianza en la capacidad de gestión del deudor y en su viabilidad económica, por lo que se pueden estimar simplemente como verdaderas recomendaciones que no sirven de fundamento para que pueda exigirse el pago a la entidad patrocinadora. En ellas el firmante no expresa declaraciones de voluntad, sino simples juicios de hechos. No generan responsabilidad contractual aunque pueden generarla extracontractual, si se demuestran errores negligentes o dolosos en la información aportada.

En esta modalidad, el patrocinador no trata de prestar fianza, sino de generar confianza. Y, consecuentemente su responsabilidad radica no en la declaración de voluntad contractual, sino en la exigencia objetiva de la buena fe y lealtad negociales - Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1985- .

Las Cartas Fuertes son cartas de patrocinio generadoras de obligaciones, al ser emitidas con verdadera voluntad de obligar al firmante del patrocinio. Pueden entenderse como un contrato atípico de garantía personal, con un encuadramiento específico en alguna de las formas negociales o categorías contractuales tipificadas en el ordenamiento jurídico -contrato de garantía, contrato a favor de terceros o promesa de crédito-.

En esta modalidad, pueden diferenciarse, a su vez, los siguientes supuestos:

a) Cartas generadoras de obligaciones dinerarias. En ellas el firmante emite una verdadera declaración de voluntad: quiere correr con el riesgo de insolvencia de su patrocinado. Se trata, pues, de una verdadera fianza.

b) Cartas generadoras de obligaciones no dinerarias. En ellas el patrocinador se obliga con firmeza a un hacer (mantener la participación en el capital del patrocinado durante determinado período temporal) o a un no hacer (no deshacer determinados vínculos comerciales en su calidad de proveedor o cliente del patrocinado). Hay que destacar, en todo caso, que las obligaciones del patrocinador son obligaciones de resultado y no meramente de medios, lo cual tiene evidentes implicaciones en el campo de la cuantificación de las responsabilidades. El incumplimiento de las obligaciones del patrocinador genera su correspondiente responsabilidad indemnizatoria.

La Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado -Sentencia de 26 de diciembre de 2014, entre otras- que la Carta de Patrocinio, en su calificación de fuerte, constituye un negocio jurídico unilateral con transcendencia obligacional, como declaración unilateral de voluntad, de carácter no formal, dirigida a la constitución o creación de una relación obligatoria, en virtud de la cual el patrocinador asume una obligación de resultado con el acreedor en aras al buen fin de la operación de financiación, de forma que garantiza su indemnidad patrimonial.

No obstante, el Tribunal Supremo matiza que dicho efecto o eficacia obligacional de la carta de patrocinio fuerte no se produce, dada su naturaleza de negocio jurídico unilateral, de un modo automático, sino que requiere dos presupuestos:

1. Debe contemplar, de forma clara e inequívoca, el compromiso obligacional del patrocinador.

2. Se requiere que el compromiso del patrocinador resulte aceptado por el acreedor; aceptación que no tiene carácter formal o expreso, pudiendo ser tácita o presunta - Sentencia de 27 de junio de 2016-.

DÉCIMO.-La carta de patrocinio objeto del presente proceso -suscrita por la entidad demandada, representada por don Evaristo, en fecha 3 de diciembre de 2008- es del siguiente tenor literal:

'...Muy Señores nuestros:

Como saben esta empresa GECINA, S.A., directa e indirectamente (a través de sus empresas participadas), tiene una importante relación negocial con BAMI NEWCO, S.A., propiedad en más de un 83% de Inmopark 92 Alicante, S.L. y SAPA, S.A., encaminada a servir de puente de una toma de participación, en un futuro próximo en su capital social, pendiente, en su materialización, de la conclusión en Francia de los compromisos que resultan del proceso de separación entre METROVACESA, S.A. y esta empresa.

Con causa en ello seguimos de cerca los aspectos financieros, administrativos, técnicos y legales de las tres sociedades dichas, cuyos directivos gozan de nuestra total confianza. También deseamos asegurarles que es natural para nuestros intereses que dichas compañías mantengan su reputación cumpliendo puntual e íntegramente sus obligaciones de pago frente a terceros.

En atención a lo expuesto haremos nuestros mejores oficios para, concedida la prórroga solicitada de 12 meses de las dos pólizas de crédito mercantil (por importe cada una de ellas de 35.000.000,00 € y vencimiento el 20.11.2008, firmadas entre Caja de Ahorros de Galicia, y de un lado Inmopark 92 Alicante, S.L. y de otro Inmobiliaria Lasho, S.L. ambas el 20 de noviembre de 2007, importes con los que Inmopark 92 Alicante, S.L. y SAPA, S.A., financiaron las tomas de participación en el capital social de BAMI NEWCO, S.A.) y cualesquiera que sean las condiciones de la renovación, las dos sociedades deudoras atiendan sus responsabilidades para con CAIXA GALICIA.

Sabemos que en la concesión de la prórroga solicitada están teniendo ustedes en cuenta como elemento decisivo nuestra relación con las sociedades deudoras en los términos indicados en los párrafos anteriores. A tal fin, sin perjuicio de otras obligaciones inherentes al compromiso que asumimos en ésta, nos comprometemos a informarles, con la antelación suficiente, del otorgamiento de los contratos que documenten las tomas de participación que pretendemos mediante compra de las acciones de las que son propietarias las dos sociedades deudoras, y, a su requerimiento, de retener el precio de la venta el numerario suficiente para atender, por su cuenta, el importe del saldo deudor que mantengan con CAIXA GALICIA.

Si llegado el vencimiento de las obligaciones de pago derivadas de las referidas pólizas, se produjese un incumplimiento total o parcial, nos comprometemos a conceder financiación o prestar garantías a las deudoras que le permitan la devolución de las cantidades adeudadas por cualquier concepto...'.

Conforme a dicho tenor literal, es indudable que ha de calificarse la carta de patrocinio en cuestión como fuerte, ya que la entidad patrocinadora no se limita a generar confianza, sino que asume personalmente una indudable obligación de garantía respecto de la deuda mantenida por las entidades 'Inmopark 92 Alicante, SL' e 'Inmobiliaria Lasho, SA' frente a la entidad 'Caixa Galicia', actualmente, 'Abanca Corporación Bancaria, SA', aquí demandante.

UNDÉCIMO.-La obligación asumida por la entidad demandada en virtud de la carta de patrocinio litigiosa -y de sus posteriores ratificaciones- no quedó extinguida, como razona la sentencia apelada, con la novación de los contratos de financiación de abril de 2010, al no haberse cumplido la condición suspensiva de la novación de 3 de diciembre de 2009, por cuanto dicha condición suspensiva, relativa a la aceptación por parte de Banco de Valencia de la posposición del rango de su prenda, afectaba únicamente a las partes intervinientes en dichos negocios jurídicos, y, por otra parte, porque según se desprende de la escritura de novación de 29 de abril de 2010, finalmente todas las partes implicadas, incluida Banco de Valencia alcanzaron un acuerdo posterior por virtud del cual se llegó al mismo efecto pretendido por la novación de 3 de diciembre de 2009, que era prorrogar el vencimiento de las pólizas hasta el 20 de noviembre de 2010, a lo que previamente había accedido la entidad demandada.

La falta de cumplimiento, por la entidad demandada, de la reseñada obligación, no resulta, tampoco, controvertido, ni cuestionado, en el proceso. Y, es evidente, que tal incumplimiento ha originado, en definitiva, un innegable perjuicio a la entidad actora que ha de cifrarse en la suma finalmente adeudada por las entidades garantizadas, que asciende al importe objeto de reclamación en el proceso, sin que resulte de apreciar, en absoluto, la existencia de conducta alguna imputable a la entidad actora que hubiere causalmente contribuido a la causación de dicho perjuicio.

DUODÉCIMO.-El pronunciamiento que sobre las costas de la primera instancia del proceso efectúa la sentencia apelada resulta plenamente ajustado a las previsiones del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Efectivamente, en primer término, la pretensión formulada en la demanda inicial ha resultado íntegramente estimada; en segundo término, los motivos de oposición que sustentaban la disconformidad deducida por la demandado han sido rechazados; en tercer lugar, las pretensiones formuladas por vía reconvencional han resultado totalmente desestimadas; y, en último término, no se evidencia, en absoluto, la concurrencia de datos, elementos o circunstancias objetivos que patenticen el carácter fáctica o jurídicamente dudoso de la cuestión controvertida.

Consecuentemente, ha de ser confirmado, de igual modo, el pronunciamiento que al respecto efectúa la sentencia apelada.

DECIMOTERCERO.-Por todo lo precedentemente expuesto, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede confirmar en su integridad la sentencia apelada, con expresa condena de la entidad recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DECIMOCUARTO.-La desestimación del recurso determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la condena de la recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para su interposición, al que se dará el destino legalmente establecido.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Gecina, Société Anonyme' contra la sentencia de fecha veintiuno de mayo de dos mil diecinueve -completada y aclarada por medio de auto de fecha nueve de septiembre de dos mi diecinueve-, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Sesenta y nueve de los de Madrid, en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del juicio ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 585/2015 (Rollo de Sala número 64/2020), y en su virtud,

PRIMERO.- Confirmar, en su totalidad, los pronunciamientos efectuados por la meritada sentencia apelada, consignados y sancionados en su Fallo o Parte Dispositiva.

SEGUNDO.- Condenar a la expresada entidad apelante, 'Gecina, Société Anonyme', al pago de las costas originadas en esta alzada.

TERCERO.- Condenar, asimismo, a la mencionada entidad recurrente, 'Gecina, Société Anonyme', a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición del recurso, al que se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los extraordinarios de casación o por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación; recurso extraordinario que habrá de interponerse ante este mismo tribunal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de cincuenta euros, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00- 0064-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, Francisco Moya Hurtado (presidente), Ángel-Luis Sobrino Blanco y Carlos López-Muñiz Criado, que la han constituido.-