Sentencia CIVIL Nº 303/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 806/2020 de 05 de Julio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000303/2021

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

Dª Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander, a cinco de julio de dos mil veintiuno.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 194 de 2018, Rollo de Sala núm. 806 de 2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander, seguidos a instancia de Caixabank S.A. contra D. Camilo, Dª Antonieta y D. Cecilio.

En esta segunda instancia han sido parte apelante; D. Camilo y Dª Antonieta, representados por la Procuradora Sra. Teresa Sangorrín Sangorrín y defendidos por el Letrado Sr. Rodolfo Menéndez del Pozo. Como impugnante, comparece el codemandado D. Cecilio, representado por el Procurador Sr. David Morales Romero y defendido por el Letrado Sr. Carlos Alvaro Martínez García. Y apelada Caixabank S.A., sin personar en esta instancia.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 17 de febrero de 2020 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que estimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Albarrán González en nombre y representación de CAIXABANK asistida por el Letrado Sr. Fuldain González contra Cecilio, asistido por el Letrado Sr. Martínez García y representado por el Procurador Sr. Morales García y contra Camilo y Antonieta debo declarar que la resolución del contrato celebrado entre las partes en fecha 29 de abril de 2005 por incumplimiento grave de la demandada, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 39.755,27 €, más los intereses legales, ordenando, a los efectos de realización del derecho de hipoteca, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado de acuerdo con las reglas que resultan del artículo 681 y ss de la LEC así como al pago de las costas procesales.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por Camilo y Antonieta contra CAIXABANK no procede declarar la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario que atribuye el pago de los gastos al prestatario, con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia, por la representación de las codemandadas; D. Camilo y Dª Antonieta, se interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La demandante, Caixabank, S.A, presentó demanda en la que se interesaba, en relación con el contrato de crédito con garantía hipotecaria celebrado con la demandada, según reza su petición hora resumida ( i ) de forma principal, la declaración del vencimiento anticipado del contrato de crédito hipotecario convenido por las partes el 29/4/2005 por causa de insolvencia y el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del deudor con condena al pago de la totalidad de las cantidades debidas por principal e intereses ordinarios por importe de 39.755, 27 euros, con el interés remuneratorio al tipo pactado desde la demanda y hasta la sentencia y desde entonces al tipo de demora legal más dos puntos hasta el completo pago, ordenando la realización del derecho de hipoteca y pago de costas procesales; ( ii ) de forma subsidiaria, para el caso de desestimar la pretensión principal, solicita la condena al pago de las cantidades vencidas hasta la presentación de la demanda, 2.917,76 euros, así como a las cuotas que vayan generándose que, respecto del capital, seguirán generando intereses hasta la sentencia y desde entonces y hasta el pago el interés legal más dos puntos, con el resto de las prevenciones relativas a la realización del derecho de hipoteca que dejó interesadas.

2. Tras la oposición de la demanda Sres. Camilo y Antonieta, y la formulación de reconvención, la sentencia del juzgado de primera instancia e instrucción nº 8 de Santander de 17 de febrero de 2020 estimó la demanda y desestimó la reconvención.

En síntesis: ( i ) estima la acción resolutoria del contrato de crédito amparada en el art. 1124CC por considerar grave y sustancial el incumplimiento de la parte deudora de ocho cuotas antes de la fijación del saldo, mantenido desde entonces; ( ii ) niega la condición de consumidor al prestatario Sr. Cecilio; ( iii ) desestima la petición principal reconvencional relativa a la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato. Condenó en costas procesales a la parte demandada.

3. D. Camilo y Dª Antonieta, en su condición de garantes hipotecarios -según calificación de la escritura, pacto octavo, en cuanto sin perjuicio de su responsabilidad personal solidaria e ilimitada, constituyen hipoteca sobre el bien inmueble de su propiedad- interponen recurso de apelación en el que formula alegaciones que se reconducen a los siguientes motivos: ( i ) la condición de consumidores; ( ii ) la inexistencia de razón para considerar que ha existido un incumplimiento grave de la obligación de pago; y ( iii ) insiste en la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato relativa a los gastos hipotecarios.

4. El deudor, D. Cecilio, formula impugnación a la sentencia, alegando un pago de 340 euros realizado en noviembre de 2017 no computado, la incorrecta apreciación de la existencia de un incumplimiento en el pago con la condición de grave y sustancial para aplicar el régimen del art. 1124 o 1129CC.

5. La entidad actora interesó la desestimación del recurso presentado y la confirmación de la sentencia.

6. Se valorarán a continuación las siguientes cuestiones que afectan al objeto de la segunda instancia: ( i ) impugnación de la sentencia por la concurrencia de las exigencias procesales; ( ii ) justificación de los pagos alegados por los recurrentes; ( iii ) reintegro, como consecuencia de la nulidad, del pago de los gastos hipotecarios a tenor de la cláusula quinta del contrato; ( iv ) apreciación de las circunstancias para declarar la resolución ( art. 1124CC ) o el vencimiento anticipado de la obligación ( art. 1129CC ).

TERCERO: Impugnación de la sentencia por D. Camilo.

1. D. Camilo no formula recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que le condena, como acreditado único del contrato de crédito con garantía hipotecaria, a abonar al acreedor las cantidades líquida e ilíquidas señaladas en su fallo. Al contrario, formula impugnación de la resolución apelada en lo que le resulta desfavorable ( art. 461.2LEC ).

La apreciación sobre la admisibilidad del recurso o de la impugnación de la resolución constituye un presupuesto de naturaleza procesal y una exigencia de orden público y, por tanto, de carácter imperativo, que escapa al dispositivo de las partes y del órgano judicial, por lo que su cumplimiento debe ser controlado y revisado de oficio por los tribunales al sustanciar y/o resolver los recursos para cuyo conocimiento son competentes.

En consecuencia, el tribunal tiene facultades para fiscalizar y revisar la decisión inicial de dar trámite a la impugnación de la sentencia, cuando ésta haya sido admitida indebidamente.

2. La sentencia del TS nº 548/2019, de 16 de octubre, acopia la doctrina jurisprudencial sobre la impugnación de la sentencia ( art. 461. 2 LEC ) a través de unos argumentos que, ahora extractados y resumidos, indican lo siguiente,

"En efecto, cuando una sentencia o auto definitivo ( art. 455 de la LEC) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( art. 448.1LEC), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( art. 461.1LEC). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente.

(...) Es necesario destacar que, tanto antes como ahora, la impugnación se configura como un recurso autónomo, únicamente subordinado en lo temporal a la interposición del recurso de apelación por la contraparte, lo que ha sido considerado por la jurisprudencia como verdadera derogación del principio de preclusión ( SSTS de 25 de enero de 1978 y 21 de octubre de 1996 ), pero en modo alguno se trata de un recurso accesorio, sino independiente, autónomo y con vida propia, que confiere a la parte apelada la libertad de impugnar cualquier aspecto de la sentencia o auto definitivo, que le cause gravamen en los términos de los arts. 448.1y 456 LEC.

Este tribunal, ya bajo la vigencia de la nueva LEC, ha tenido oportunidad de pronunciarse en diferentes ocasiones sobre la naturaleza, contenido y ámbito de la impugnación a la apelación, siendo manifestación reciente de tal jurisprudencia la STS 257/2017, de 26 de abril , que, con la oportuna cita de precedentes, se expresa en estos términos:

'2.- Los razonamientos utilizados en la sentencia recurrida para declarar inadmisible la impugnación formulada por el demandado no son correctos. Sin entrar en las matizaciones aplicables a los supuestos especiales de pluralidad de partes en que los pronunciamientos respecto de varios colitigantes son diferentes, la doctrina de esta sala sobre la posibilidad de que el apelado impugne los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que le sean desfavorables, sin necesidad de que los mismos estén relacionados con los que son objeto de la apelación principal, queda reflejada en las sentencias que se citan a continuación.

'3.- La sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010 , cuyos argumentos son reiterados en las más recientes sentencias 481/2010, de 25 de noviembre , y 124/2017, de 24 de febrero , explica la naturaleza y finalidad de la nueva regulación de la impugnación en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, que es la aplicable al litigio objeto del recurso y la actualmente vigente. Afirma esta sentencia:

''En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

'La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación'.

'4.- En la sentencia 127/2014, de 6 de marzo , declaramos:

'1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civiles una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

'Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

'2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

'(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...]

'(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que `el artículo 461.4LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado?'.

(...) '6.- La sentencia 869/2009, de 18 de enero , aborda directamente la cuestión planteada en este recurso, y, como consecuencia de la doctrina sentada por la sala sobre la naturaleza y finalidad de la impugnación, afirma la posibilidad de formular en la impugnación pretensiones divergentes respecto de las que son objeto del recurso de apelación, que es lo que ha hecho el demandado en este litigio. Dice así la sentencia:

'La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento".

3. En los términos y con los efectos que se formula, la impugnación no puede ser admitida, porque la parte apelante no es la parte que ocupa una posición contraria o resulta ser la contraparte, como en el caso habría de ser la parte acreedora actora, sino sus propios padres demandados, partícipes del mismo contrato y con el mismo interés manifestado en su posición procesal en el juicio declarativo y en el propio ámbito del recurso.

En consecuencia, perdiendo el ahora impugnante la posibilidad de recurrir en apelación, no puede formular impugnación frente a un recurso que, de prosperar, le beneficia.

TERCERO: Resolución del recurso de apelación.

1. La primera de las alegaciones del recurrente, relativo a los pagos realizados y no computados y a la presencia de saldo positivo en la libreta de los recurrentes, debe ser desestimada.

Lo único que se aporta, como prueba que puede ser valorada, son los extractos de una libreta a nombre de los fiadores abierta el 1/12/2013 y el justificante de una imposición en efectivo en un depósito a la vista del que era titular Dª Antonieta por importe de 340 euros realizado en noviembre de 2017, que en ningún caso tienen que ver o se relacionan con la cuenta de crédito aperturada con la formalización del contrato de 29 de abril de 2005.

Con tales méritos probatorios no puede estimarse acreditada la existencia de pagos no computados en la liquidación actora.

2. Ninguna duda tuvo la juez de instancia, como no tiene la Sala, de que el prestatario Sr. Cecilio no reúne la condición de consumidor, pues la financiación obtenida, como reconoció, tenía por objeto su empresa, para aumentar la flota y tener un colchón para imprevistos.

La condición de consumidor es presupuesto o exigencia previa ineludible para que pueda, a su amparo, declararse la nulidad de la estipulación financiera que en la contestación y en el recurso se identifica como abusiva, es decir, la cláusula quinta del contrato relativa al pago de los gastos.

El artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ('B.O.E.' 28 marzo), sin perjuicio de que indica que las disposiciones de la citada Ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014, se aprueba con el fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Y en tal sentido establece que

"A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

Y el art. 4 define el concepto de empresario o profesional afirmando que " A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.".

La noción de consumidor no responde a un criterio meramente subjetivo e invariable en función de cual sea su actividad o ámbito habitual de desenvolvimiento profesional, sino que está sujeta a la posición que ocupe en contrato litigioso de acuerdo con la naturaleza del mismo y la causa o finalidad de la contratación, que ha de estar destinada a un consumo privado.

En consecuencia, si el prestatario -pagador de los gastos cuyo reintegro ahora se pretende bajo el soporte de considerar nula por abusiva la cláusula en cuyo fundamento se pagaron- no reúne la condición de consumidor, mal puede estimarse la declaración de nulidad de la misma, pues ni lo pidió expresamente él -pues el reintegro debe interesarlo, como efecto útil de la declaración de nulidad por abusiva de la estipulación, quien haya satisfecho la cantidad-, ni aparece su redacción desprovista de las exigencias de incorporación y transparencia suficientes para su apreciación y conocimiento.

3. La actora, en su demanda, al fundar su acción principal -lo que reitera en el escrito de oposición al recurso- no sólo no se amparó en la cláusula de vencimiento anticipado contractualmente pactada e incorporada como condición general en la estipulación sexta bis, sino que también se acumuló como argumento decisivo que informa e individualiza la causa de pedir la aplicación de las normas legales relativa a la resolución contractual con fundamento en el art. 1124 CC y del vencimiento anticipado con pérdida del beneficio del plazo del art. 1129CC.

Es Sala ha reiterado ya que el art. 1124CC a través de los cauces del juicio declarativo ordinario es fundamento suficiente, cuando concurran los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente lo determinan, para provocar la resolución contractual del contrato de préstamo o de crédito con garantía hipotecaria. Por coincidencia esencial con tales supuestos, se hará aplicación también ahora de la argumentación contenida en las sentencias, entre otras muchas, de esta Sección de 9 de enero, 22 de marzo, 15 de mayo, 11 de junio y 24 de julio y 3 de diciembre de 2018, que acogen la resolución ante el incumplimiento grave y esencial de la principal obligación del prestatario.

En cualquier caso, la STS 432/2018, de 11 de julio, establece doctrina sobre la oportuna aplicación del art. 1124CC a los contratos de préstamo, al decir que

"SEGUNDO.- Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124CCa los contratos de préstamo.

El art. 1124CCse refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274CC).

El art. 1124CCrefiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124CCy el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733y 1736 CCpara el mandato, los arts. 1775y 1776 CCpara el depósito o los arts. 1749y 1750 CCpara el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730CCpara el mandato, art. 1780CCpara el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747CCniega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CCsi la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.".

De otro lado, también el TS ha considerado que el vencimiento anticipado, no contractual, sino legal por aplicación del art. 1129CC, constituye un argumento válido para la pérdida del beneficio del plazo para el deudor.

La STS nº 39/2021, de 2 de febrero, ha permitido fundar en el art. 1129CC -no en una cláusula contractual- la declaración de vencimiento anticipado cuando el impago es de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del abono del crédito.

Se afirma así que

"Por lo demás, tal y como hemos explicado, al amparo del art. 1129CCel acreedor está facultado para declarar el vencimiento anticipado cuando se produce un incumplimiento en el pago de las cuotas vencidas de entidad suficiente como para revelar la falta de seguridad del pago del crédito, tal y como sucede en el presente caso. Como ha quedado expuesto, el incumplimiento de los deudores es muy superior al que ha fijado el legislador en el art. 24 LCCI para que sea admisible el vencimiento anticipado. Si bien, por lo dicho, este precepto no es aplicable por razones temporales, no hay que descartar su valor como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado."

4. En relación con la gravedad del incumplimiento que haría o no viable la resolución o el vencimiento, es obligado considerar que ( i ) el contrato de origen consistió en una apertura de crédito con garantía hipotecaria de 60.000 euros, formalizado en escritura pública de 29 de abril de 2005, pactándose el última pago para el 30 de abril de 2035 ( plazo, por tanto, de 30 años); ( ii ) el impago definitivo se produce desde julio de 2017 y el crédito se liquida y el saldo se fija en febrero de 2018 tras ocho meses sucesivos de cuotas impagadas; ( iii ) la demanda fue presentada en el mismo mes de febrero de 2018 y el incumplimiento en el pago ha subsistido con posterioridad.

El incumplimiento se produce en el primer periodo de duración del préstamo y se declara el vencimiento anticipado y se liquida, como decimos, cuando se había incumplido el pago de ocho cuotas sucesivas.

La STS nº 39/2021, de 2 de febrero, indica a estos efectos que

"A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124CCdebe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI:

'Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

'a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

'b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

'i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

'ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

'c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.

El criterio establecido por el art. 24LCI, como se indica y ha sido admitido por este tribunal, sirve como parámetro de referencia para valorar la gravedad del incumplimiento.

Ciertamente, en el momento en que se declara el vencimiento y se presenta la demanda no se cumple ninguno de los parámetros del art. 24, b, LCCI, pues solo se ha incumplido el pago de ocho cuotas o plazos y el 2.81% de cuantía del capital concedido.

La situación resulta cercana a la planteada ante este tribunal en su sentencia nº 131/2021, de 9 de marzo, cuando ante el mismo objeto relativo a estimar la gravedad del incumplimiento se dijo que

"En el presente caso, al tiempo de la liquidación de la deuda y cierre de la cuenta el demandado el 13 de junio de 2018 tan solo adeudaba siete mensualidades, las de noviembre de 2017 a junio de 2018, y la demanda fue interpuesta ese mismo mes de junio; sin embargo el préstamo, concertado el 25 de febrero de 2003, tenía una duración de 20 años y estaba, por tanto, en la segunda mitad del periodo de cumplimiento; y la suma adeudada al cierre de la cuenta era como se ha dicho, de 8.105,46 euros de capital más 325,30 euros de intereses remuneratorios, en total 8.430,76 euros, suma muy inferior al 7 % del capital prestado - 234.000 euros-, que asciende a 17.010 euros. Por consiguiente, se acredita un grado de incumplimiento al momento de interposición de la demanda que, aun siendo relevante, no puede considerarse tan grave como para justificar la resolución del contrato teniendo en cuenta su entidad en relación con el total de la deuda y el momento en que se produce del incumplimiento.

3.- Consecuencia de todo lo expuesto es la procedencia de la estimación del recurso en cuanto postula la desestimación de la pretensión principalmente deducida en la demanda; pero debe estimarse la pretensión subsidiaria de condena al pago de las cuotas debidas y reclamadas por importe total de 8.430,76 euros como se ha expuesto, más los intereses remuneratorios que devengue el capital debido, 8.105,46 euros, hasta su pago, y de las demás cuotas vencidas desde entonces hasta el total vencimiento del préstamo, mas los intereses remuneratorios devengados por los capitales vencidos y que vayan venciendo y no satisfechos, desde la fecha de vencimiento hasta su pago".

5. Aplicando nuestro mismo criterio, tampoco ahora se cumple con el parámetro señalado, ni por el número de cuotas impagadas ni por la porcentaje del capital vencido y no pagado, al momento de interponer la demanda, que es el instante en que se fijan los efectos de la litispendencia ( art. 410LEC ), de suerte que la petición principal debe ser desestimada.

Ello no impide, en cualquier caso, la estimación de la petición subsidiaria de reclamación de las cuotas vencidas, debidas y no pagadas por importe de 2.917, 76 euros y los intereses remuneratorios que devengue el capital debido hasta su pago, además de las demás cuotas vencidas desde entonces hasta el total vencimiento del préstamo con los intereses remuneratorios devengados por el capital vencido y que vaya venciendo y no resulte abonado desde la fecha de vencimiento hasta su pago.

CUARTO: Las costas procesales ( art. 394y 398 LEC).

1. Estimándose en parte el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

2. Desestimada la impugnación presentada por D. Cecilio, se le imponen las costas procesales causadas por su tramitación.

3. Se mantiene en lo demás la imposición de las costas procesales de la primera instancia por la estimación íntegra de la petición subsidiaria o eventual formulada ( art. 394.1LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Camilo y Dª Antonieta, frente a la sentencia del juzgado de primera instancia nº 8 de Santander de 17 de febrero de 2020, que se revoca y se deja sin efecto en todo lo que sea contradictorio con lo que a continuación se establece.

2º.- Estimamos la acción subsidiaria o eventual formulada en la demanda, y, en consecuencia, condenamos a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad que, por cuotas de principal e intereses ordinarios se debían al momento de cierre de la cuenta ( 6/2/2018 ) por importe de 2.917, 76 euros, con los intereses remuneratorios hasta su pago, así como a las demás cuotas vencidas y que se hayan devengado desde entonces hasta el total vencimiento del préstamo con los intereses remuneratorios devengados por el capital vencido y que vaya venciendo y no resulte abonado desde la fecha de vencimiento hasta su pago. Declaramos que la ejecución se realizará con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca, conservando su preferencia y rango como fue pactada en la escritura.

3º.- Reproducimos el fundamento de derecho cuarto en materia de costas procesales.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.