Sentencia CIVIL Nº 303/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 475/2021 de 23 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000475/2021

NIG: 3802841120190001605

Resolución:Sentencia 000303/2022

Proc. origen: Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos - 250.1.7) Nº proc. origen: 0000323/2019-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto de la Cruz

Apelado: Entidad mercantil Progarsa s.a.; Abogado: Ana Del Pozo Jimenez; Procurador: Maria Montserrat Padron Garcia

Apelante: Gregoria; Abogado: Gregorio Diaz Mendez; Procurador: Maria Del Pilar Gonzalez Casanova Rodriguez

Apelante: Leon; Abogado: Gregorio Diaz Mendez; Procurador: Maria Del Pilar Gonzalez Casanova Rodriguez

Apelante: Luciano; Abogado: Gregorio Diaz Mendez; Procurador: Maria Del Pilar Gonzalez Casanova Rodriguez

Apelante: Martin; Abogado: Gregorio Diaz Mendez; Procurador: Maria Del Pilar Gonzalez Casanova Rodriguez

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SENTENCIA

IIltmas. Sras.

Presidente:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Magistradas:

Dª. María Luisa Santos Sánchez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de septiembre de 2022.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Puerto de la Cruz, en autos de Juicio Verbal 323/2019; seguido el recurso a instancia de D. Leon, D. Luciano, Dª. Gregoria y D. Martin, representados por la Procuradora Dña. María del Pilar González Casanova Rodríguez y dirigidos por el Letrado D. Gregorio Díaz Méndez, contra la parte demandante, PROGARSA S.A., representada por la Procuradora Dña. María Montserrat Padrón García y asistida de la Letrada Dña. Ana del Pozo Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'SE ESTIMA la acción ejercitada por la representación procesal de la entidad Progarsa, S.A. frente a D. Leon, D. Luciano, Dª. Gregoria, D. Martin. y los ocupantes actuales e ignorados de la finca registral NUM000, apartamento señalado con el número NUM001 del EDIFICIO000, sito en la avda. DIRECCION000, NUM002, en Puerto de la Cruz.

SE CONDENA a los demandados a respetar el derecho de propiedad de la demandante sobre el apartamento n.º. NUM001 del EDIFICIO000, en Puerto de la Cruz, con obligación de abstenerse de perturbar en cualquier forma la legítima posesión de la finca por la entidad actora. Asimismo SE CONDENA a los demandados a desalojar la citada finca, dejándola libre y expedita y a disposición de la actora.

Las costas se imponen a la parte demandada.

Notifíquese a las partes esta sentencia, póngase en su conocimiento que no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación, que habrá de presentarse en el término de 20 días ante este Juzgado, correspondiendo la competencia para su resolución a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ( art. 455.1 de la LEC).

Así lo pronuncio, mando y firmo.'.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, correspondiendo el recurso por reparto a esta Sección 3ª, formándose el oportuno rollo y personándose las partes apelante y apelada con los mismos profesionales que les representaron y asistieron jurídicamente en la primera instancia. No habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia se señaló para estudio votación y fallo para el día 21 de septiembre de 2022.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada por el Juzgado a quo, que estimó la demanda inicial, por considerar que la misma es incongruente y contraria a derecho, reiterando, en primer lugar, la parte apelante las excepciones opuestas en la primera instancia.

Los apelantes consideran que procede la íntegra revocación de la sentencia por ser incongruente y contraria a derecho, pues las excepciones de carácter previo y procedimentales, venía el Juzgado obligado a resolverlas antes de tener por contestada o no la demanda. Así esta parte formuló con carácter previo:

1.- Prescripción para el ejercicio de la acción.

2.- Debe ser estimada la excepción de prejudicialidad civil.

En tercer lugar, considera que se le debe tener por contestada la demanda, ya que la no prestación de la caución no puede significar en ningún momento el sesgar el derecho de sus representados a poder oponerse a la acción ejercitada.

En el desarrollo del primer motivo aduce la parte que toda acción, de la clase que sea, puede encontrarse prescrita, y la parte favorecida por la prescripción puede excepcionar la misma, invocando los artículos 1.930 y 1.963 en los que se establece que las acciones reales prescriben a los 30 años. Considera que en el presente caso concurre la prescripción extintiva. Afirma que 'el apartamento viene siendo poseído por sus representados desde fecha anterior al 29 de mayo de 1987, y la acción se plantea la presente demanda el 16 de septiembre del año 2019 (fecha de la demanda), o sea, treinta y dos años después de la adquisición de la propiedad. Y añade que, en el propio hecho segundo de la demanda se reconoce por la actora, que Don Ruperto, durante el tiempo transcurrido desde 1987 hasta el 2019, nunca tuvo la posesión de dicho apartamento. Concluyendo que, cuando adquiere la propiedad la hoy actora, ya la acción estaba prescrita, por transcurso de sus mandantes en la posesión ininterrumpida durante más de treinta años.

Respecto al motivo segundo de prejudicialidad civil, aduce la representación de los apelantes la excepción de litispendencia civil, respecto de tres procedimientos alegados por esta parte en la contestación a la demanda, y ello con amparo en el art. 416.1.2 de la LEC, en los que resulta directamente implicado el citado apartamento NUM003 y los otros 39 más del EDIFICIO000:

1.- Procedimiento declarativo nº 5/93 ante Juzgado nº Dos se Puerto de La Cruz. En dicho procedimiento, la demanda fue dirigida también contra Don Ruperto Taberna, y además se interesó en el Suplico de la misma la nulidad de la escritura pública de compraventa de 29 de mayo de 1987. Escritura que sirvió de base para la escritura pública de 24 de enero de 2019. En dicho procedimiento se discute claramente la titularidad del citado apartamento NUM003, entre otros.

2.- Procedimiento de Juicio de Mayor Cuantía nº 347/1980 ante el Juzgado nº Uno de La Orotava, ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 1988 y auto aclaratorio de 7 de febrero de 1989, ratificada por auto de 24 de abril de 1993 de la sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, respecto a la anulación de la escritura pública de 27 de febrero de 1970. Dicho procedimiento afecta a la actora, por cuanto Don Ruperto Taberna, es quien vende a la demandante, en la propia escritura complementaria de 29 de mayo de 1987, aceptó las consecuencias jurídicas que derivaran del procedimiento.

3.- Ejecución Judicial nº 471/2001 y su correspondiente Pieza de Oposición nº 327/2003 que se tramitan ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de La Orotava a instancias de la propia demandante y otros, suspendido por prejudicialidad penal, como certifica la Letrada de la Administración de Justicia el 23 de diciembre de 2016.

Considera la recurrente que para resolver sobre este procedimiento de defensa de los derechos inscritos, deben resolverse previamente los otros procedimientos entablados, y de manera especial el 5/93, resultando patente que incide claramente en el objeto de este litigio.

El motivo cuarto del recurso alega infracción del derecho a la tutela efectiva del art. 24 CE. La Letrada de la Administración de Justicia se ha limitado a tener por no contestada la demanda por el simple hecho de no haber prestado la caución fijada en los presentes autos, sin tener en cuenta la Jurisprudencia de nuestros Tribunales que viene estableciendo que no se puede negar la tutela judicial por el simple hecho de la imposición de rigorismos formales, mucho más cuando estos son de tipo económico como el presente. El que sus representados no hayan podido hacer frente a la alta caución fijada por el Juzgado, por importe de 3.500 Euros, en modo alguno puede suponer que se le tenga por no contestada a la demanda. Ningún perjuicio económico se ocasiona a la demandante, ni existe peligro alguno, siendo así que el título que esgrime es 24 de enero de 2019, pero que tiene su fundamento en la compraventa de 29 de mayo de 1987 y lleva 32 años sin poseer la finca, por lo que carece de razón de ser, indicar que ahora se le causa un perjuicio. En todo caso, estima que el Tribunal puede igualmente entrar a conocer del fondo del asunto.

Ad cautelam, y para el supuesto de que el Tribunal no considere la necesidad de retrotraer las actuaciones al momento de la Diligencia de Ordenación que tuvo por no contestada la demanda, y decida entrar a conocer del fondo del asunto, reitera nuevamente en este recurso los motivos de oposición a la demanda, reproduciendo una vez más las causas de contradicción como oposición a la acción planteada y que tiene su fundamento en el art. 444.1, y art. 444.2.2ª de la LEC.

Reitera que los inmuebles han sido explotados de forma continua por sus mandantes, primero a través de la entidad mercantil MAYABA SA, NATIRMA SL, y otras personas civiles, entre ellas la última MANUEL YANES BARRETO SOCIEDAD CIVIL, y ahora por LITORAL MARTIANEZ S.L.

Concurre título para la usucapión y animus domini. En todo caso, considera que también concurren los requisitos para la prescripción extraordinaria del dominio. Aduce que la propia Jurisprudencia viene admitiendo, que el procedimiento en cuestión, especial, sumario y verbal limitada ( art. 447.3 LEC), no es el cauce procesal idóneo para discutir o analizar la existencia plena de cualquier relación jurídica o contrato, bastando a tal efecto la mera aportación de un título de ocupación que indiciariamente ofrezca verosimilitud para que sea preciso estimar la demanda de contradicción y reservar a las partes sus derechos para el juicio declarativo correspondiente.

Considera esta parte que concurre también error de valoración de la certificación del Registro de la Propiedad, la que considera no es conforme a derecho por no ajustarse a la STS de 22 de febrero de 1988 y su auto aclaratorio. Argumenta que la sentencia no tiene en cuenta que la actora solo tiene un derecho de crédito contra sus mandantes, incurriendo en incongruencia omisiva, y remitiéndose al procedimiento de Ejecución. Afirma que los demandados siempre han intentado cumplir con dicha sentencia y que las pruebas testificales practicadas e interrogatorio de las partes ha refrendado la existencia de relación jurídica que justifica la posesión de sus mandantes sobre dicho apartamento.

En resumen, entiende que debe resolverse sobre las excepciones planteadas, y en concreto no solo la prejudicialidad civil, sino también la prescripción de la acción, revocando la sentencia por extinción de la acción o en su caso acordando la suspensión del procedimiento hasta la resolución de los procedimientos civiles antes de dictar sentencia. E igualmente, entrando en el fondo del asunto, procede revocar la sentencia estimando las causas de contradicción formuladas y que se han esgrimidos en los motivos anteriores:

1º. Porque el título de propiedad que aduce la actora no es suficiente para el ejercicio de esta acción por cuanto la escritura pública de 29 de mayo de 1987, tiene como titulo de transmisión una escritura que el T. S. en sentencia de 22 de Diciembre de 1988 ha anulado, cual es la escritura pública de 27 de febrero de 1970. Y además, la compraventa indica nunca se llego a perfeccionar por faltar la entrega del apartamento, faltando por lo tanto el requisito de la traditio.

2º. Porque al ejercitarse la acción por sustitución en los autos de Ejecución nº 471/2001 y su correspondiente pieza de oposición nº 327/2003 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de La Orotava, aún vigentes, la actora optó por reclamar por sustitución el derecho de crédito que le corresponde en los 51.000.000 pesetas que los demandados adeudan a la Agencia Melo, lo que supone que solo conserva un derecho de crédito derivado de la compraventa de 1987.

3º. Porque sus mandantes tienen igualmente un título que ampara la posesión de dicho apartamento, cual es la propia Sentencia del T. S. de 22 de diciembre de 1988, título superior a la escritura pública de 1987.

4.º Porque sus mandantes desde el fallecimiento de sus padres (D. Agustín y Doña Cecilia), y antes por aquellos, siempre han venido poseyendo dichos inmuebles de forma ininterrumpida desde la escritura pública de 27 de febrero de 1970 hasta la fecha, o en su caso, cuando menos, desde el año 1987, no habiendo perdido nunca la posesión.

Termina suplicando a la Sala que, dicte una sentencia estimatoria del presente recurso de apelación, acordando revocar la Sentencia de 14 de enero de 2021, en el sentido de resolver:

a) Estimar la existencia de prescripción de la acción, revocando la sentencia y absolviendo a los demandados, con expresa imposición de las costas de primera instancia. O alternativamente, devolver los autos al Juzgado de instancia para que se pronuncie sobre la citada prescripción de la acción.

b) Revocar la sentencia, estimando la excepción de prejudicialidad civil, acordando la suspensión del procedimiento a la fase antes de dictar sentencia, hasta la resolución definitiva de los procedimientos civiles indicados, esencialmente el J.M. cuantía 5/93 de Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Puerto de la Cruz.

c) De no estimarse la revocación por las dos excepciones previas, se revoque la sentencia estimando que no concurren los requisitos para estimar la acción postulada de contrario, y especialmente por la existencia de título que habilita a los demandados para poseer dicho apartamento NUM004, y con expresa imposición de las costas de primera instancia a la actora.

La parte actora y apelada se ha opuesto al recurso presentado de contrario, alegando que debe inadmitirse la apelación porque los demandados recurrentes no prestaron la caución exigida en primera instancia ni tampoco lo han hecho al presentar el recurso de apelación. Considera que estamos ante un proceso verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos previsto en el art. 250.1.7.º de la LEC, antiguo art. 41 de la Ley Hipotecaria y que en este tipo de procedimientos existe un requisito de obligado cumplimiento para los demandados, la caución (ex art. 444.2 de la LEC), que habrían de prestar éstos en caso de comparecer y contestar a la demanda, para responder de los frutos que hayan percibido indebidamente y de los daños y perjuicios que hubieren irrogado y de las costas del juicio, salvo que la actora hubiere renunciado a la prestación de la misma, lo que no es el caso dado que la solicitó expresamente en la demanda y la confirmó el Auto de fecha de 30-06-2020 obrante en el procedimiento. La particularidad más destacable de este proceso, es que el artículo 444.2 de la LEC exige que el demandado preste caución para poder oponerse a la demanda, lo cual es un requisito disuasorio para el

ocupante sin título, y, por tanto, si no se presta caución en plazo, el juez dictará sentencia directamente. En cuanto al fondo, esta parte refuta los argumentos del recurso y solicita, en definitiva, su desestimación, con confirmación de la sentencia apelada, por sus propios y acertados fundamentos y expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Por razones de lógica jurídica procede examinar en primer lugar el motivo segundo del recurso, en el cual se reitera la existencia de prejudicialidad civil, pues, efectivamente, dicha cuestión debe resolverse con carácter previo. Conviene, no obstante, indicar que el supuesto examinado es sustancialmente idéntico a lo ya resuelto con idénticas alegaciones y fundamentos, por la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2018 por la sección 4ª de esta Audiencia Provincial en autos de recurso de apelación 746/2018, que se acoge igualmente en la sentencia de esta sección 3ª dictada en el rollo 416/2018 en fecha 19 de julio de 2019, si bien, en relación a la situación existente a la fecha del dictado de la primera de las sentencias citadas, tanto en el caso de la sentencia de 19 de julio de 2019 de esta sección como en el presente, ya ha recaído sentencia firme el 14 de marzo de 2019 dictada por la Sala Segunda Penal del Tribunal Supremo, en el recurso de casación 627/2018 interpuesto frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección segunda, el 22 de diciembre de 2017, en autos de Procedimiento Abreviado 90/2002, mediante la cual el Tribunal Supremo desestima la casación, quedando firme la sentencia absolutoria de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Un supuesto análogo, además, fue resuelto por sentencia n.º 13/2022 de 26 de enero de 2022 dictada en el recurso 24/2021 de esta Sección 3ª.

Al igual que en las resoluciones citadas, debe desestimarse la reiteración de la alegación de la prejudicialidad civil, que la parte recurrente la centra en los siguientes procedimientos:

a) Menor Cuantía 5/1993 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Puerto de la Cruz.

b) Mayor Cuantía 348/1980 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de La Orotava, en ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 22 de diciembre de 1988 y auto aclaratorio de 7 de febrero de 1989. Ejecución acordada y ratificada por auto de 24 de abril de 1993 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

c) Ejecución Judicial 471/2001 y pieza de oposición 327/2003, que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de La Orotava a instancia de la misma demandante y otros, para la ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1988.

En esta cuestión sostiene el Tribunal lo ya resuelto sobre el mismo extremo, con idénticas alegaciones y fundamentos, por la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2018 por la sección 4ª de esta Audiencia Provincial en autos de recurso de apelación 746/2018 (que se acoge igualmente en la sentencia de esta sección 3ª dictada en el rollo 416/2018 en fecha 19/7/2019 y la de 26 de enero de 2022 dictada en el recurso 24/2021), que razona este rechazo 'Y no solo porque, como señala la parte apelada, los procesos pendientes en los que se funda ya se encuentren en fase de ejecución (con lo cual sus decisiones declarativas pueden ser tenidas en cuenta para evitar pronunciamiento contradictorios), sino tampoco porque la excepción pierde su razón de ser en función del carácter del proceso en que nos encontramos. En efecto, la prejudicialidad no deja de ser una modalidad de la litispendencia, hasta el punto de que, bajo el régimen de la LEC de 1881, se calificaba como litispendencia impropia o por conexión «que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios» ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011) por faltar alguno de los requisitos de la litispendencia en sentido propio. En ambas figuras su finalidad es la misma, en concreto, la de evitar la posibilidad de que existan resoluciones contradictorias firmes en uno y otro proceso, lo que, claramente, no puede darse en este caso, pues la sentencia que se dicte en este proceso no produce los efectos de la cosas juzgada tal y como anteriormente ya se ha señalado.'

TERCERO.- Expone la parte actora apelada la ausencia en este caso de prestación de caución como requisito de admisión del recurso de apelación formulado.

Examinados los autos, consta que, por diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2020, se requirió a la parte ahora apelante con carácter previo a la admisión del escrito de oposición y documentos para que acreditara el ingreso de la caución fijada en autos en el plazo de cinco días. Por providencia de 14 de diciembre de 2020 y dada cuenta, visto el tiempo transcurrido sin que la parte demandada haya acreditado el ingreso de la caución fijada en autos, se tuvo por no admitida la contestación a la demanda presentada por los demandados. Con carácter previo y tras oír a las partes que presentaron escritos al efecto (la parte ahora apelante pidió que la caución no superara los 800 €), se había dictado providencia el 22 de julio de 2020 mediante la cual, cumplido el trámite de audiencia a la parte demandada y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 440.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se fija la cuantía de la caución que debe prestar dicha parte para poder comparecer en la vista y oponerse a las pretensiones de la parte actora en 3.500 euros.

No habiéndose solicitado vista, transcurridos los términos legales para personación en forma de las demás partes, se dictó sentencia sin más trámite.

En cuanto a la prestación de caución como requisito inexcusable para formular oposición a la demanda de protección de derechos reales inscritos, conforme al artículo 41 de la Ley Hipotecaria, este Tribunal se ha pronunciado en otras ocasiones, bastando citar la sentencia n.º 110/2021, de 9 de abril de 2021, dictada en el rollo 110/2020, en la que dijimos: «De acuerdo con el art. 444.2 LEC: 'En los casos del número 7º del apartado 1 del artículo 250, el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley.'

Respecto del requisito de procedibilidad de la prestación de caución, cabe la cita, por exponer detalladamente la doctrina al efecto, de la SAP, Madrid, Civil sección 8 del 25 de mayo de 2017, Sentencia: 230/2017 Recurso: 310/2017, que hace referencia al supuesto de falta prestación de caución en caso de que se litigue con justicia gratuita, pero que es extensible claramente al supuesto como el de autos en el cual el recurrente se vale de representación y defensa por profesionales contratados por él, no siendo beneficiario del derecho a litigar gratuitamente, y así:

'La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala es la relativa a si la sanción impuesta por el art. 444.2 LEC en supuestos de falta de prestación de caución cuando el que la ha de prestar litiga con justicia gratuita es contraria al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Conviene puntualizar que el procedimiento para la protección de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad va destinado a proteger, de forma rápida y mediante una tutela sumaria, al titular de ciertos derechos reales inscritos frente a actos de perturbación material; encontrándose regulado este proceso especial en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria , que remite su sustanciación a las normas del juicio verbal regulado en el artículo 250.1.7º LEC .

La citada protección no es sino una consecuencia procesal de la presunción de exactitud derivada del principio de legitimación registral en el aspecto de presunción de la titularidad del derecho inscrito; encontrando su fundamento legal en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria que establece la presunción de que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Es en este marco normativo en el que se desarrolla la previsión legal.

Sentado lo anterior la respuesta a la cuestión que se somete a la consideración de esta Sala debe ser negativa por los siguientes motivos:

1.- Normativa aplicable.

Los arts. 439.2.2º, 440.2 y 444.2 LEC articulan la caución como un requisito necesario para que el demandado pueda oponerse lo que determina el carácter imperativo de la misma.

La Ley 1/1996, de 10 enero, de Jurídica Gratuita, que ha sido objeto de sucesivas y reiteradas modificaciones, por mencionar las más recientes por disposición final 3.4 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , por el art. 2.5 del Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero y por la disposición final 15 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, sólo exime al beneficiario de la constitución de los depósitos oportunos para la interposición de determinados recursos y del pago de las tasas judiciales (art.6.5).

2.- Doctrina Constitucional.

En su sentencia 45/2002, 25 de febrero, el TC considera que la exigencia de ' caución' a los efectos de formular demanda de contradicción en el proceso previsto por el art.41 LH (en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, contemplado como un subtipo de juicio verbal arts. 439 y 64) no vulnera per se el derecho a la tutela judicial efectiva, ni aun en los supuestos en los que el demandado litiga bajo el beneficio de justicia gratuita, a pesar de no estar comprendida dicha caución bajo el ámbito de los beneficios en los que el litigante queda exento de prestar depósitos o fianzas; sin embargo, declara que una caución desproporcionada determina una privación del derecho de defensa del art. 24.1 CE , otorgándole el amparo solicitado .

El TC tras recordar su doctrina sobre el derecho a la tutela judicial, y las condiciones en que éste queda satisfecho, señala lo siguiente:

« 3. A la luz de la doctrina que se deja expuesta debemos examinar, a continuación, si la fianza exigida al demandante del amparo respetó o no el contenido esencial del art. 24.1 CE .

En el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el art. 41 LH (desarrollado en el art. 137 RH) y regulado en la actualidad en la Ley de enjuiciamiento civil ( arts. 250.7 , 439.2 , 440.2 , 441.3 , 444.2 y 447.3 LEC 2000), la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el art. 64.2 LEC) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada 'demanda de contradicción'. Esta caución, que deberá solicitarse por el actor ( arts. 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado ( arts. 137, regla 6, RH y 440.2 LEC), tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH , 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC). Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para la efectividad de la Sentencia que se dicte ( arts. 137, reglas 2 y 3, RH y 439.2.1 y 2 y 441.3 LEC).

La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ('demanda de contradicción'), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte.

4. En el presente caso, el solicitante del amparo alegó, para no prestar la caución exigida, su escasez de recursos económicos determinante de que se le hubiera reconocido el derecho a la justicia gratuita. Señala el Ministerio Fiscal al respecto que, acreditado que el recurrente goza del derecho a la asistencia jurídica gratuita, debe traerse a colación lo previsto en el art. 6.5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , que incluye, entre las prestaciones que comprende este derecho, la 'exención del pago de depósitos necesarios para la interposición de recursos'; disposición que debe aplicarse, por analogía, incluyendo junto a los 'depósitos' para recurrir, la exención de la 'caución' para formular la demanda de contradicción en el procedimiento del art. 41 LH .

En relación con este extremo cabe señalar que el goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita no tiene forzosamente que producir el efecto de exonerar a su titular de la obligación de prestar las fianzas que le sean exigibles en el ámbito del proceso civil. En la STC 202/1987, de 17 de diciembre , tuvimos ocasión de declarar que la fianza exigida por los órganos judiciales a un demandante al que se había reconocido el derecho a la justicia gratuita, como condición previa para acordar la anotación en el Registro de la Propiedad de su demanda civil, no vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la adopción de esta medida cautelar es susceptible de originar unos daños y perjuicios en el demandado, en atención a los cuales la ley admite que pueda condicionarse, exigiendo la oportuna caución de quien la solicite ( art. 139 RH ). Tal consideración, unida a la presunción de existencia y exactitud de los derechos reales inscritos ( art. 38 LH ), que se verían afectados por dicha medida cautelar, justificaban la prestación de la caución exigida en el caso resuelto por dicha Sentencia, en atención a que la resolución judicial que la establecía se apoyaba en una razonada, detallada y explícita fundamentación del fallo.

A la luz de lo anterior, y teniendo en cuenta que no es competencia de este Tribunal interpretar y aplicar la legalidad ordinaria ( art. 117.3 CE ; STC 202/1987, de 17 de diciembre , FJ 4), resulta improcedente determinar si en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita existe una laguna, por la no inclusión en el art. 6 , entre las prestaciones que comprende el derecho a la asistencia jurídica gratuita, de la exención de las fianzas o cauciones que sea preciso prestar para poder contestar y oponerse a las demandas interpuestas al amparo del art. 41 LH . Tal planteamiento conduciría a propugnar que se aplique por analogía a este supuesto lo previsto específicamente en el art. 6.5 LAJG, que exime al titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita del pago de los depósitos que sean necesarios para la interposición de recursos, siendo así que no se trata de supuestos forzosamente iguales, entre los que se aprecie la identidad de razón que obligue a aplicar la norma prevista para el caso regulado al supuesto no contemplado ( art. 4.1 CC )». (...)

4.- Aplicación de la anterior doctrina.

De las normales legales aplicables, de la doctrina constitucional y de las Audiencias Provinciales se sigue que la concesión del beneficio de justicia gratuita a la apelante no le exime del pago de la caución.

Cuestión distinta lo es que para la concreción del importe de esta hayan de ponderarse las circunstancias del caso, así, el contenido de la pretensión ejercitada, las consecuencias económicas que se pudieran derivar de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado y la capacidad económica de este; sin embargo, en el presente procedimiento, el recurrente no impugnó entonces ni ha impugnado ahora, en el recurso, el importe o cuantía de la caución fijada por el Juez de instancia sino su exigibilidad para formular demanda de contradicción.

A ello se suma que por diligencia de 8 de julio de 2016 se le dio traslado para alegaciones sobre el importe de la misma, sin efectuar ninguna alegación en el plazo concedido, lo que provocó el dictado de providencia de 5 de septiembre en la que se acordaba que « no habiendo formulado la parte demandada alegaciones sobre la caución interesada por la actora conforme al art. 439.2 LEC y estimado ajustado el importe de 3000 € fijado en la demanda, se requiere a la parte demandada para su cumplimiento », habiéndose razonado por auto de 11 de octubre de 2016 que « El importe señalado de 3.000 no resulta desproporcionado en atención a las circunstancias expuestas en la demanda y no impide el derecho de defensa de la recurrente, habiéndose valorado la situación de la demandante que denunció la ocupación de la vivienda en noviembre de 2015, iniciándose un procedimiento penal que se sobreseyó, viéndose obligada a acudir a la vía civil. Teniendo en cuenta los meses transcurridos desde la inicial denuncia, la suma señalada como caución en ningún caso resulta excesiva o desproporcionada, teniendo en cuenta que se acompaña a la demanda ofertas de viviendas en alquiler de análogas características por un renta media de 445 euros mensuales, habiendo transcurrido al menos casi un año desde la denuncia de ocupación de la finca».

El motivo se desestima.'

El criterio expuesto es prácticamente unánime en la doctrina de las Audiencias Provinciales, como también resulta de la más reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, de 2 de febrero de 2021, número 56/2021, recurso n.º 1134/2019.».

Como hemos referido al principio del fundamento, en el presente caso la parte recurrente tuvo oportunidad de hacer valer, previa la prestación de la caución fijada, su derecho a oponerse a la demanda en la primera instancia, estando personada correctamente y habiendo tenido conocimiento de todo lo actuado, así como de lo solicitado de contrario, sin haber cumplido el requisito de procedibilidad, lo cual solo a dicha parte le es imputable, sin que exista indefensión, ni infracción del artículo 24 de la CE.

CUARTO.- Sentado lo anterior, como quiera que la parte ahora apelante no prestó la caución, de forma que no cabe tener por contestada la demanda ni por formulada la oposición, no puede considerarse introducida ninguna alegación en el debate de esta alzada sobre el fondo del asunto, estando vedado a este Tribunal entrar a conocer sobre tales cuestiones, que no fueron oportunamente aducidas en la primera instancia con los requisitos de procedibilidad legalmente exigibles. Ni la prescripción, ni las demás cuestiones que alegan los recurrentes pueden ser objeto de examen de oficio por este Tribunal.

En definitiva y por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación se hace expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretándose la pérdida del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leon, D. Luciano, Dª. Gregoria y D. Martin, contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Puerto de la Cruz, en autos de Juicio Verbal 323/2019,

1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y decretamos la pérdida del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.