Sentencia Civil Nº 304/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 333/2008 de 14 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00304/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a catorce de Noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 555/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 333/08, entre partes, como apelante y demandado DON Juan Francisco , representado por la Procuradora Doña Marta María García Sánchez y bajo la dirección del Letrado Don Juan Luis Tuero Aller y como apelados y demandantes DON Leonardo y DOÑA Marcelina , representados por la Procuradora Doña María del Mar Baquero Duro y bajo la dirección del Letrado Don José Alberto Bernardo Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha ocho de febrero de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Leonardo y Dª Marcelina , representados por la Procuradora Maria del Mar Baquero Duro y asistidos por el Letrado José Alberto Bernardo Fernández frente a D. Juan Francisco , representado por la Procurador Marta García Sánchez y asistido por el Letrado Juan Luis Tuero Aller; y en su virtud.

1º.- Declaro la existencia de una doble inmatriculación de la finca número NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Oviedo, Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , y la finca NUM004 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Oviedo, Tomo NUM005 , Libro NUM006 , Folio NUM007 .

2º.- Declaro que la finca doblemente inmatriculada es de pleno dominio de D. Leonardo y Dª Marcelina .

3º.- Ordeno cancelar en el Registro de la Propiedad nº 2 de Oviedo la inscripción de dominio practicada a favor de D. Juan Francisco , que obra al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , finca número NUM000 , inscripción 2ª, por doble inmatriculación con la finca nº NUM004 .

Una vez firme esta resolución, líbrese al efecto el oportuno mandamiento por duplicado.

4º.- Condeno al demandado a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y, en consecuencia, a entregar la finca reivindicada a los actores en el mismo estado en que se encontraba el 23 de noviembre de 2005, fecha en la que el demandado tomó posesión de la finca.

5º.- Condeno al demandado al pago de las costas de este procedimiento.

Llévese el original de esta resolución al Libro de Sentencias y expídase testimonio literal para los Autos de su razón.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Juan Francisco , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes de hecho vienen correcta y suficientemente recogidos en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, a pesar de lo cual se considera oportuno recordarlos sucintamente y en lo esencial para mejor comprender lo que luego se dirá; y así es que lo ocurrido fue que Don Tomás y su esposa Doña Sonia , casados en régimen de sociedad de gananciales, adquirieron de Don Narciso , a medio de escritura pública fechada el 26-7-68, entre otras, una finca rústica llamada " DIRECCION000 ", en el sitio de Guyame, Concejo de Llanera que, luego, a medio de contrato privado fechado el 28-7-1.981, vendieron a Don Héctor por precio de un millón de pesetas que confesaron recibido, quien, a su vez, este señor Don Héctor , vendió con pacto de retro a Don Alberto por escritura pública de 15-2-1.982, quien, a su vez, habiendo ejercitado Don Héctor el pacto de retro, de nuevo, volvió a transmitírsela por escritura pública el 3-6-1.982 a aquél, el que acudiendo al medio inmatriculador prevenido en el Art. 205 R.H ., logró la inmatriculación de la finca e inscripción a su nombre el 9-3.1.983, dando lugar a la finca NUM000 del Registro de Oviedo, Libro NUM002 , Tomo NUM001 , Folio NUM003 .

Dicha finca fue embargada en el juicio de Menor cuantía 100/98 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Avilés, subastada el 14-5-2.006 y adjudicada por auto de 13-7-2.005 a favor de Don Juan Francisco , que la inscribió a su nombre el 11-8- 2.005.

Pero también y a su vez ocurrió que, fallecidos Don Tomás y Doña Sonia , respectivamente, el 16-9-81 y el 28-10-82, sus herederos inscribieron el 8-5-1.987 la finca antes referida, también al amparo del artículo 205 L.H ., dando lugar a la registral NUM004 del Tomo NUM005 , Libro NUM006 , Folio NUM007 , que adquirieron por indivisas partes y que los propietarios comuneros vendieron, a medio sendas escrituras públicas fechadas los días 17-3-92 y 4-12-92, a Don Darío , que la inscribió a su nombre el 30-4-93, y que, a su vez, la vendió el 7-4-1.999 a Don Leonardo y Doña Marcelina , que también procedieron a la inscripción de su título de dominio con efectos de 16-4-99.

Pues bien, los últimos dichos Señores Leonardo y Marcelina accionaron frente al Señor Juan Francisco , adquirente de la finca en el proceso de ejecución judicial, afirmando la identidad de la una y otras inscritas y su mejor derecho reivindicando la finca o, en su caso, su adquisición por usucapión.

El Señor Juan Francisco opuso la eficacia de la venta a su favor, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 594 LEC , y no haber promovido los demandantes oportunamente tercería de dominio y afirmó su mejor derecho en atención a haber sido adquirida de quien efectivamente era su legítimo propietario al haberla adquirido antes éste de los finados Don Tomás y Doña Sonia .

La sentencia de la instancia aprecia encontrarse ante un supuesto de doble inmatriculación, explora, para resolverlo, la aplicación del art. 1.473 C.C ., pero lo rechaza al neutralizarse los efectos hipotecarios de las inscripciones en pugna, fijando su atención en éstas, apreciando conexión entre las sucesivas inscripciones de la finca registral de los actores con la propiedad de los iniciales propietarios extrarregistrales, Señores Don Tomás y Doña Sonia , pues de ellos traen causa los primeros inscribientes, que por el contrario, no observa en el caso de la finca registrada a nombre del demandado en cuanto en su 1ª inscripción es Don Alberto aquél de quien trae causa el inscribiente, Don Héctor , rechazando toda relevancia, para decidir la contienda, al negocio suscrito entre los dichos Don Héctor y los Señores antes nombrados Don Tomás y Doña Sonia , y resolviendo el mejor derecho de los actores en cuanto adquirentes de quien en el Registro traen causa de los originarios propietarios y, además, en las sucesivas transmisiones, por otros (el Señor Darío ), que gozan de la condición, como ellos, de terceros hipotecarios. Además, aprecia usucapión ordinaria a favor de los demandantes y no ve óbice a la no promoción por estos de tercería de dominio ante su lógica ignorancia de la existencia del proceso de apremio dada la distinta identidad registral entre la finca embargada y a la a su favor inscrita.

El demandado, disconforme, recurre. Reprocha a la recurrida haya obviado los terminantes términos del art. 595 de la LEC en orden a la eficacia del apremio sobre bienes no pertenecientes al ejecutado, se opone también a que no sea tenido en cuenta para decidir el hecho negocial de la venta del bien litigioso por los finados Don Héctor y rechaza, asimismo, se resuelva respecto de la usucapión pues, a su juicio, no fue ésta alegada en la demanda rectora como razón de dominio, invocando, en otro caso, en su apoyo lo dispuesto en el art. 36 L.H .

Por su parte, el demandante respalda las consideraciones de la sentencia recurrida e incide en que, a su juicio, tanto no puede considerarse al demandado como tercero hipotecario pues, al adquirir, conoció que la finca era y estaba poseída por otro, como que el negocio adquisitivo de Don Héctor no llegó a producirse.

El recurso se desestima por lo siguiente.

SEGUNDO.- El art. 594 de la LEC dispone la eficacia del embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado, negando al verdadero titular que no hubiera hecho ejercicio de la tercería de dominio el derecho a impugnar la enajenación si el rematante o adjudicatario la hubiera adquirido de modo irrevindicable.

Con ello cierra el paso a la revisión de la eficacia de la vía de apremio que la doctrina jurisprudencial concedía a los verdaderos dueños del bien embargado cuando desconocían la existencia del embargo y que, por eso, no habían acudido tempestivamente al remedio de la tercería (STS 25-2-92 RA 1549 y 8-3-1993 RA 2052 ), en aras de la seguridad jurídica y eficacia de las subastas judiciales (así lo explica la STS de 5-3-2007 ), limitando la posibilidad del juicio declarativo posterior a los supuestos de no irrevindicabilidad del bien adquirido por el rematante o adjudicatario que, singularmente, tratándose de bienes inmuebles, como más habituales, son los casos de protección registral del tercero hipotecario por adquisición a non domino y de usucapión, y que tanto concurre en uno como en otro, pues no sólo es que, como veremos, efectivamente el demandante llama en su apoyo la usucapión y ambas partes pretenden su condición de terceros hipotecarios, que sí se da en los dos, como se expondrá, sino que también, por efecto de la doble inmatriculación, de acuerdo con la mejor doctrina, se produce una neutralización de la protección registral, resultando, por efecto de ello, privados los dos contendientes de la eficacia ofensiva de su condición de terceros y, en consecuencia, decayendo el presupuesto de irrevindicabilidad, tanto para uno como para otro, debiendo resolverse la contradicción en el dominio de acuerdo con el Derecho Civil, pero desechando, ya de inicio, su solución acudiendo a lo dispuesto en el art. 1.473 C.C . por la potísima razón de que no nos hallamos ante un supuesto de doble venta, es decir, de venta por el mismo sujeto y del mismo bien a distintos compradores, sino de ventas hechas por sujetos distintos a distintos compradores (STS 19 Y 22-12-2000 RA 10136 y 10391 ) y de lo que resulta que como la propiedad sólo puede ser una, que una de aquéllas debe de calificarse de cosa ajena, lo que sin embargo y en modo alguno, niega la posibilidad de adquisición a quien lo recibió de quien no era propietario, pues puede llegar a adquirirla por prescripción( art. 1.940 y sgts. C.C .).

TERCERO.- Si bien es afirmación común en los supuestos de doble inmatriculación la de que los principios hipotecarios se neutralizan en perjuicio de uno y otro contendiente del dominio, por lo que, para decidir el mejor derecho, debe acudirse a las reglas del Derecho Civil puro, en orden a los criterios para resolver estos supuestos de duplicidad registral, la jurisprudencia ha usado de varios, muy acusadamente el de la prescripción adquisitiva (STS 28-3-80 RA 1231, 27-10-83 RA 5348, 18-6-1992 RA 5324 o 11-3-94 RA 1740 ), pero también afirmando la prevalencia de la inscripción más antigua (STS 30-11-89 RA 7934, 22-7-93 RA 6287 o 30-5-2001 RA 3445 ), del título de dominio más antiguo (STS 27-10-83 RA 5348 o 16-12-1993 RA 9996 ) o de la posesión más antigua (STS 23-1-1974 ) o incluso se ha protegido al que tenía la condición de tercero hipotecario frente al que no (STS 26-3-1991 RA 2446 y 4-10-1993 RA 7457, 9-12-1997, 9-5-2003 o 28-7-2003 ), aunque con más énfasis se ha atendido a la prevalencia de título originario de dominio y la necesidad de confrontar los títulos de uno y otro titulares inscritos; y así, a modo de compendio, dice la STS de 12-2-2008 (RA 1398 ) : "No obstante, aun cuando se partiera de la existencia de una doble inmatriculación por concurrir los requisitos ya señalados, habría que resolver sobre la preferencia de una u otra titularidad proclamada. La sentencia de esta Sala de 12 diciembre 2005 (RJ 2006,193 ), al abordar la cuestión planteada, se remite a la de 25 mayo 1995 (RJ 1995, 4127) que resumiendo la doctrina jurisprudencial al respecto, establece los siguientes principios: 1º.- No se pueden dar fórmulas genéricas aplicables a todos los casos; 2º.- Procede atender primeramente a las normas de Derecho Civil, con prevalencia sobre las de Derecho Hipotecario, dando preferencia a la titulación material sobre la formal; 3º.- La preferencia entre dos títulos inscritos debe buscarse en el título civil originario de la adquisición, es decir, alguno de los enumerados en el artículo 609 del Código Civil (LEG 1889, 27); y 4º .- Sólo cuando no pueda determinarse la preferencia con arreglo a la norma de derecho civil, se acudirá a los principios registrales, que puedan servir para completar o reforzar las titulaciones, añadiendo un soporte suplementario. Dicha doctrina jurisprudencial estaba ya presente en la sentencia de 18 de junio de 1970 en la cual se decía que "tratándose de un caso de doble inmatriculación de la finca que discuten, el problema no puede decidirse aplicando los preceptos legales que se citan como infringidos, los cuales no operan en tal supuesto, toda vez que los efectos que la inscripción confiere a sus respectivos titulares se neutralizan al ser incompatibles entre sí, debiendo solventar el conflicto conforme a los principios y reglas del ordenamiento común, y así lo tiene establecido esta Sala, entre otras, en las Sentencias de 10 enero 1962, 31 marzo 1964 y 22 junio 1967 "; e igualmente la jurisprudencia ha sentado como criterio prevalente el de la aplicación de las normas de derecho civil puro para los casos de doble inmatriculación en sentencias, entre otras, de 30 de diciembre de 1993, 30 de septiembre de 1994, 28 de enero de 1997 (RJ 1997, 144), 18 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10397) y 11 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6643 ). Afirma esta última que "de modo prácticamente unánime, la más moderna jurisprudencia precisa que ese conflicto debe ser resuelto en el proceso declarativo conforme a las normas del derecho civil y no por aquellas del derecho hipotecario que, en otro caso, serían aplicables. La coexistencia de dos asientos incompatibles de igual rango y naturaleza origina la quiebra de los principios rectores del sistema tabular (Sentencias de 16 de diciembre de 1993, 30 de diciembre de 1993, 30 de septiembre de 1994, 28 de enero de 1997, 29 de mayo 1997, 12 de marzo de 1999 [RJ 1999, 2145], 18 de diciembre de 2000 ). Entre esas normas aplicables ocupa un lugar la reflejada en la regla "prior tempore, potior est iure", que atiende a la prioridad de toda adquisición válida respecto de la posterior (Sentencia de 29 de mayo de 1997 [ RJ 1997, 4327 ]), ya que, en los caos en que la propiedad haya tenido un titular anterior único, en la transmisión que sea segunda en el tiempo el transmitente carecerá de poder de disposición sobre la cosa en cuanto la misma habrá sido adquirida antes por otro como consecuencia del precedente negocio".

Pues bien, si como dice la sentencia transcrita, debe de acudirse con preferencia al título originario de adquisición y entre las normas aplicables ocupa lugar relevante la regla prior tempore potior est iure, que atiende a la prioridad de toda adquisición válida respecto de la posterior cuando la propiedad haya tenido un titular anterior único (STS 11-10-2004 RA 6643 ), claro que no puede prescindirse del contrato privado de venta por el que los finados Don Tomás y Doña Sonia venden, el 28-7-1981, a Don Héctor la finca litigiosa y doblemente inscrita y limitarse el examen de la titulación referente a las partes contendientes a la contenida en el folio registral respectivo de cada finca, sino que , como con detalle explica la doctrina, el examen habrá de remontarse al origen de los folios y averiguar cual de ellos se funda en una titularidad real y, por lo tanto, es el materialmente válido, determinándose la validez del título originario y del folio por las reglas del derecho civil pues, conforme a ellas, debe averiguarse a quien correspondía el dominio al inmatricular la finca, atribución que servirá de base a la preferencia del folio correspondiente, so pena, en otro caso, hacer caer en el olvido el principio del que parte, como regla, el análisis de los supuestos de doble inmatriculación, cual es el ya referido de neutralización de los principios hipotecarios y de la eficacia ofensiva y defensiva que resulta del de publicidad y fe pública registral y de sus asientos, que es lo que en definitiva no hace la sentencia al ignorar la inicial y extrarregistral venta del bien litigioso, limitando el examen, para decidir la preferencia entre los contendientes, al curso registral del bien.

Y si esto es así adquiere transcendencia y es obligado el examen, antes de decidir, sobre la preferencia del alegato del recurrido sobre la posible inexistencia del negocio privado de venta a favor de Don Héctor y de la ausencia en el demandado de la condición de tercero hipotecario.

En cuanto a lo primero, la sentencia recurrida establece, en sus hechos probados, como cierto el tan dicho negocio, poniendo sólo en duda, en términos dialécticos, (como también antes respecto de la buena fe del demandado) la venta, pero el recurrido sí que lo hace en términos reales y directos poniendo en entredicho tanto la capacidad de los vendedores como la entrega del precio.

Sin embargo, la autenticidad del negocio y del documento tanto fue ratificado por uno de los intervinientes en él como testigo y que con su firma auténtico la realidad del acto (el señor Sonia ), resultando inocuas las pequeñas contradicciones en que incurrió respecto de las declaraciones del comprador, Señor Héctor (singularmente, el lugar donde se redactó el documento, si dentro de la casa de los vendedores o fuera de ella), como resulta adverado por la pericial caligráfica practicada que concluye como legítima la rúbrica del documento privado atribuida a Don Tomás , quedando resuelta la fehaciencia de la fecha del documento frente a terceros (Art. 1.227 C.C .) en razón de la liquidación del impuesto y su presentación ante la Abogacía del Estado.

Y, en este punto, no debemos seguir adelante sin examinar si, efectivamente, el comprador de aquel contrato privado de venta, Don Héctor , adquirió realmente la propiedad del dominio, pues de acuerdo con lo dispuesto en el art. 609 y 1.095 del C.C ., que recogen la doctrina del título y del modo (STS 17-9-96 y 10-7-97 ), no basta el negocio de compraventa para la adquisición del dominio sino que, además, se requiere la entrega del bien y la entrada en su posesión, mediata o inmediata, del adquirente (STS 11-10-2006 RA 6693 y 26-6-2008 RA 3301 ), extremo necesitado de tratamiento si es que se ha de ponderar para resolver aquel contrato privado y que en el caso se hace más acuciante si se considera que, aún siendo que el art. 1.462 del C.C . consagra como supuesto de entrega el otorgamiento de escritura pública y como sea que la única de tal carácter otorgada a favor de Don Héctor lo fue por el Señor Don Alberto como consecuencia del pacto de retro ya referenciado, que no puede tenerse la misma por eficazmente entregada, pues dichos pactos se reconocieron por el propio Don Héctor como simulados o inexistentes y a los únicos fines de crear un documento público apto para instar el medio inmatriculador prevenido en el art. 205 LH .

No obstante esto, puede afirmarse que la finca litigiosa llegó a entrar en el patrimonio de Don Héctor entregándosela el vendedor y adquiriendo así aquél la condición de propietario y esto se dice porque la estipulación quinta del documento privado reza que los vendedores dan posesión de la finca a Don Héctor en el día de hoy, si bien la hierba y pasto de la finca la aprovecharan los vendedores hasta el día 31 de Diciembre de aquel año, lo que constituye un verdadero supuesto de puesta a disposición del adquirente, contitutium possessorio, permaneciendo el enajenante en la posesión del bien y constituyendo al adquirente en poseedor, siquiera mediato (STS citada de 10-7-1997 RA 5464 ) y lo que es conforme a los medios o modos de tradición, en cuanto que, respecto de los bienes inmuebles, deber entenderse el art. 1.462 del C.C . meramente indicativo pudiendo probarse la tradición real, como entrega de la cosa, mediante documento privado en que se formalice la venta o resultar del propio título cuando prevé la puesta a disposición (STS 18-7-97 RA 5516 y 14-3-2003 RA 2747 ), lo que aquí debe entenderse como ocurrido de acuerdo con la literalidad del pacto que refleja la voluntad y acto del transmitente de poner en posesión del bien al adquirente.

Por lo demás, en cuanto a la capacidad de los vendedores, como recuerda la STS de 30-5-2001 (RA 3445 ) la incapacidad que obsta a la prestación de un consentimiento válido exigido por el art. 1.263 C.C . requiere una demostración adecuada, a salvo su declaración judicial, pues la capacidad se presume, no proveyéndose los autos de esa prueba contundente e inatacable de su falta de capacidad sino que ésta se limita a genéricas declaraciones de algún testigo, no cualificado técnicamente, sobre el estado de salud de los vendedores y no apoyadas en otras de mejor soporte técnico que superen lo que, entonces, se manifiesta como una pura percepción del testigo declarante.

En segundo lugar, volviendo al demandado y su condición de tercero hipotecario, el recurrido entiende que no lo es porque carecía de buena fe al conocer que la posesión y propiedad del bien no era del ejecutado en el procedimiento de apremio y a tales fines llama la atención sobre que la finca se encuentra en un núcleo rural disperso con un número reducido de vecinos; que el precio de adquisición (elevado) revela un conocimiento previo de las posibilidades urbanísticas de la zona, cuanto más que el demandado trabaja en una inmobiliaria y visitó la finca antes de la subasta apreciándola cuidada, tornándose en certeza la sospecha del recurrido a la vista de los contactos habidos entre la parte y Don Héctor y la remisión de éste a aquél de la documentación relativa a la adquisición de la finca en 1.981.

Conforme a lo prevenido en los artículos 433 y 1.950 C.C. y 34 L.H. la buena fe, en su aspecto positivo, consiste en la creencia de quien pretende ampararse en la protección registral de que el titular inscrito era efectivamente dueño del bien que se transmite y, en su sentido negativo, en la ignorancia o desconocimiento de la existencia de inexactitudes tabulares o vicios invalidatorios que afecten a la titularidad del propietario (STS 22-12-2000, 7-11-2006 y 16-3-2007 ), con lo que, como la buena fe se presume (art. 434 C.C. y 34.2 L.H.), quien la niega debe probar cumplidamente su inexistencia, sin lugar a dudas, de modo concluyente y no con simple afirmaciones o deducciones o vagos indicios que, a lo sumo, permitan sólo la sospecha pero no la convicción (STS 16-9-85 RA 4265, 25-3-1988 RA 2475 y 5-6-2006 RA 3067 ), por el contrario, la mala fe debe revelarse por actos propios del adquirente cuya significación no pueda desconocerse, entre los cuales no está, desde luego, obligar a éste a hacer una investigación en los libros del Registro a fin de tener conocimiento exacto de su corrección y constatar que no existen causas que puedan provocar la ineficacia de su adquisición (STS 20-3-2007 RA 1849 ), ni tampoco una previa investigación a ultranza de las vicisitudes extrarregistrales por las que atraviesa o ha atravesado la finca para el conocimiento de la pureza de la transmisión, pues a ello no obliga la buena fe (STS 4-3-1988 RA 1554 ) sino una diligencia normal, acomodada al caso (STS 25-5-2006 RA 3340 ), criterios que llevados al supuesto de autos no permiten atribuir mala fe al demandado, pues ninguna consecuencia se obtiene en tal sentido de la reducida población del lugar de la finca si allí no reside ni de su conocimiento de las posibilidades urbanísticas del predio o de su actividades profesionales o empleo, ni tampoco se vislumbra ni obtiene del hecho de que, ante la oposición de los demandantes a su entrega afirmando su dominio, se dirija al titular anterior del predio interesando de él cuanta documentación obre en su poder relativa a su dominio, lo que, por demás, bien pudiera incardinarse como obligación del transmitente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.258 C.C . y, sobre que el demandado visitó la finca antes de la subasta apreciándola cuidada, tampoco de ello se extrae conclusión alguna en sentido negativo para la buena fe de la parte, siendo de hacer notar que la subasta se celebró el 14-6-2005 y el auto de adjudicación lleva fecha de 13-7-2005 , no comenzando las obras de construcción sobre el terreno ordenadas por los actores hasta el 17-10-2005, según así se recoge en el libro de ordenes de la obra y, por tanto, sin que el demandado pudiese llegar a conocer actos de posesión sobre el predio que, por su naturaleza, le pudiesen llevar a sospechar la inexactitud del Registro.

Por tanto y concluyendo, tanto Don Héctor adquirió el dominio en el año 1.981, antes de que los herederos de los finados Don Tomás y Doña Sonia dispusiesen de la finca, como que el demandado debe ser considerado como adquirente de buena fe, con la consecuencia obligada entonces de que los herederos de los finados dispusieron de lo que no era suyo trayendo causa los demandantes de quien no era dueño del predio, de forma que su adquisición, anulada la fuerza ofensiva de su inscripción tabular en razón de un supuesto de doble inmatriculación, solo deviene irrevindicable, en cuanto adquirentes a non domino, si llegaron a usucapir a su favor y esto es lo que también proclama la sentencia recurrida y discute el recurrente, porque no fue alegada en la demanda dicho medio adquisitivo como porque invoca en su apoyo la protección del Registro y la aplicación del art. 36 L.H .

Sin embargo, tanto uno como otro son de rechazar confirmando a los actores en su condición de propietarios por usucapión a su favor (artículos 1.940 y 1.957 ).

Primero, en orden a la alegación de la usucapión en la demanda, ésta tanto relaciona y desgrana los actos posesorios de los accionantes y del anterior transmitente del que traen causa (art. 1.960.1 C.C .) como que, en su fundamentación jurídica, expresamente invoca el instituto de la prescripción; y, respecto de lo segundo, no comparte la Sala la aplicación que del art. 1.949 del C.C . hace la sentencia recurrida, como tampoco entiende que el recurrente pueda ampararse en el art. 36 L.H .

Es el sentir más generalizado entre la doctrina que la modificación de la usucapión contra tabulas por virtud de la reforma hipotecaria de 1.944 regulándose en el art. 36 dejó sin efecto lo dispuesto en el antecitado art. 1.949 C.C . y así lo declaró, obiter dictum, la STS de 30-11-91 (aunque la de 19-7-99 lo aplica) y se ha tenido en cuenta por algunos de nuestros Tribunales (SAP Burgos 10-10-96 o Cádiz 8-11-2002 ), pero es que, sobre todo, la sentencia recurrida explora su aplicación tomando como referencia para el cómputo del plazo de prescripción la inscripción a favor de Don Héctor , otorgando así a éste la condición de tercero a que se refiere el precepto, cuando obviamente éste no lo es frente al usucapiente, pues tercero se dice del que es adquirente con posterioridad al inicio de la posesión ad usucapionen y así lo entendió el T.S. en sus sentencias (SS 9-6-1955 o 13-12-1957 ) y se recoge en el art. 36 de la L.H. cuando dispone distinto régimen para el tercero hipotecario del art. 34 que para el dueño del inmueble que se esté prescribiendo, respecto del que se contará el tiempo con arreglo a la legislación común, pues el tercero del art. 1.949 C.C. es el tercero hipotecario (STS 31-3-92 RA 2314 y 28-3-2001 RA 3090 ) y el titular inscrito anterior al tiempo de iniciarse la prescripción no es tercero respecto del prescribiente sino que son partes entre sí, porque la usucapión se desenvuelve entre los dos uniéndolos en un nexo jurídico que por el contrario no se da y es ajeno en el caso del tercer adquirente que acude al Registro ya consumada o en trance de consumarse la usucapión (STS citada de 9-6-1955 ); de forma que, al contrario de cómo dice la recurrida aunque llegando a igual resultado, se habría producido la prescripción adquisitiva a favor de los accionantes conforme a la legislación común respecto del titular inscrito causante del recurrente cuando éste accede al Registro y lo que nos introduce en el segundo de los temas, que es la aplicación al caso del art. 36 de la L.H . en beneficio del recurrente.

Sin embargo, como se dijo, no resulta conforme con la proclamada neutralización de los efectos y principios hipotecarios en los supuestos de doble inmatriculación que éste se tenga en cuenta (aunque sí lo hace la STS de 18-5-1953 si bien resolvió a favor de la prescripción), pues tanto uno como otro inscribientes podrían llamar en su apoyo lo dispuesto en el art. 35 de la misma ley , produciéndose un enfrentamiento imposible entre posiciones amparadas una y otra por el Registro, siquiera y a lo más, como cierta doctrina propugna, pudiera entenderse de aplicación el art. 36 L.H. cuando el usucapiente no gozase de la condición de tercero hipotecario y sí, por el contrario, el otro titular inscrito, lo que no es el caso, declarando paladinamente la sentencia del T.S. de 19-7-99 (RA 5052 ) que al haberse neutralizado los efectos registrales de los asientos no puede invocarse ni el art. 35 ni el art. 36 ambos de la L.H .

Por tanto, visto que los actos de posesión de los actores y de su causante vienen probados y documentados y no se discuten, y concurre en ellos justo título, verdadero y válido sin asomo de mala fe, debe confirmarse la sentencia recurrida y declarar el dominio de los actores desestimando el recurso.

CUARTO.- Por último, el demandado recurre también en cuanto a las costas aduciendo su condición de adquirente de buena fe del bien litigioso en subasta judicial y si bien eso no es motivo determinante del decaimiento del principio del vencimiento sí que debe entenderse como tal tanto las dudas de derecho que sí acompañan habitualmente los supuestos de doble inmatriculación en orden al derecho preferible, como que el suyo se manifestaba el más sólido, decidiendo finalmente el debate el ejercicio por los demandantes de un derecho potestativo, cual fue hacer valer en su favor la prescripción. Por eso, en cuanto a esto se estima el recurso revocando la recurrida en el sentido de que no procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva no proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Juan Francisco contra la sentencia de fecha ocho de febrero de dos mil ocho dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCANDO la sentencia recurrida en el sólo sentido de no proceder expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia, confirmándola en lo demás.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.