Sentencia Civil Nº 304/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 269/2008 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 269/2008

ORDINARIO NUM. 93/2006

AMPOSTA NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 13 de octubre de 2009.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Dª Hortensia , representada en la instancia por el Procurador Sr. Elias Arcalis y defendida por el Letrado Sr. Calvet Vallespí, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Amposta con fecha 29 de febrero de 2008, en autos de Juicio Ordinario nº 93/06 en los que figura como demandante la apelante y como demandados Dª Victoria y la Herencia Yacente de D. Victorino , representados en la instancia por la Procuradora Sra. Amela Rafales y defendida por la Letrada Sra. Castell Solá.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Mª Lluisa Moya Arayo en representación de Hortensia , declaro que no haber lugar a estimar vulnerado el derecho de vuelo titularidad de la actora y, en consecuencia, que no ha lugar a condenar a la parte demandada a retirar la caldera, depósitos, conducciones, cables accesorios y la chimenea colocados en la construcción existente en la azotea del inmueble situado en c/ DIRECCION000 , NUM000 , de Santa Bárbara, ni a condenar a la parte demandada a que se abstenga en lo sucesivo de instalar los referidos mecanismos.Se impone el pago íntegro de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora."

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por la parte demandada se interesó la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por Dª Hortensia la cual ejercita una acción negatoria de dominio por la que pretende obtener un pronunciamiento de inexistencia de servidumbre alguna sobre la planta primera de la finca de su propiedad sita en c/ DIRECCION000 , NUM000 , de Santa Bárbara e inscrita en el Registro de la Propiedad de Amposta bajo el nº NUM001 interesando además la retirada de una caldera, depósitos y conducciones, cables y chimeneas colocadas por los demandados en la planta segunda del mencionado inmueble.La controversia, tal como señala la Sentencia recurrida, gira en torno a la naturaleza del derecho de vuelo o de sobreedificación y a la propiedad que la parte actora ostenta sobre la planta segunda en relación a la falta de autorización para colocar los utensilios ya descritos (caldera, depósitos, etc.).

SEGUNDO.- La parte apelante discrepa de la sentencia recurrida al entender que la misma realiza una incorrecta valoración de la prueba practicada y respecto del derecho aplicable al presente caso. En efecto, la parte apelante mantiene la titularidad del derecho de vuelo sobre la planta primera de la vivienda objeto de la litis y por tanto le corresponde la titularidad de la planta segunda del inmueble donde se encuentran colocados los enseres y utensilios que se relacionan en la demanda. Para ello debe tenerse en cuenta y así debe tenerse como probado que D. Evelio y Dª Hortensia adquirieron en su día un solar sito en la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 de la localidad de Santa Bárbara que posteriormente se dividió en dos mitades, constituyéndose en una de ellas la finca registral NUM001 , del Tomo NUM002 , Folio NUM003 , del Registro de la Propiedad nº 1 de Amposta, donde se construyó una vivienda unifamiliar en la planta baja. Posteriormente los citados vendieron a su hija Dª Victoria y D. Victorino el derecho de vuelo o levante de una planta sobre la edificación de planta baja ya construida si bien los primeros se reservaron el derecho de vuelo sobre ulteriores plantas según consta inscrito en el Registro de la Propiedad. Posteriormente estos donaron a Dª Hortensia el derecho de vuelo o levante de una segunda planta sobre la vivienda de su propiedad, existiendo actualmente en esta segunda planta un cobertizo que ocupa una parte del total derecho de vuelo o levante y donde se encuentra los enseres que la actora pretende que sean retirados por parte del demandado.

TERCERO.- La parte apelante se alza contra la desestimación de la demanda efectuada por el Juzgador a quo al considerar que la misma ignora el derecho de vuelo que ostenta la parte actora y en este sentido recurre el criterio del mismo por prescindir del consentimiento del titular del derecho de vuelo (apelante) para ocupar la cubierta de la primera planta construida en la edificación de autos. El Juzgador a quo considera que no existe en el inmueble en cuestión división del mismo en régimen de propiedad horizontal y que por ello no se produce aprovechamiento de elementos comunes de forma que la utilización de dicho espacio no impide el ejercicio del derecho de vuelo, es decir, la posibilidad de que el apelante pueda en un futuro proceder a levantar nuevas plantas sobre lo ya construido.

Añade el Juzgador a quo, y de ello también discrepa el apelante respecto del derecho aplicado afirmando el recurrente la inexistencia de norma legal que condicione el éxito de la acción negatoria respecto del derecho de vuelo a la obtención de una licencia de construcción.

El recurso debe ser desestimado pues la acción negatoria, tal como dice el art. 1.1 de la Llei 13/1990 se refiere al "... propietari d'un immoble... (que) té acció per fer cessar les pertorbacions il·legítimes del seu dret que no consisteixin en la privació o el reteniment indeguts de la possessió. Igualment en té per exigir l'abstenció de pertorbacions futures i previsibles del mateix gènere". La norma legitima al titular del derecho de propiedad pero no a otros derechos limitados como el derecho de vuelo, que no cabe confundir con la titularidad dominical plena en la medida en que el derecho de vuelo es un derecho real limitado.

El derecho de vuelo se regula en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario (RH ) el cual establece que "el derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3º del artículo 8 de la Ley , y sus concordantes".

Las características esenciales de este derecho son las siguientes:

i) Han de hacerse constar las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento, dado que, cuando se declare la nueva edificación ha de integrarse en la propiedad horizontal (art. 16.2 RH ).

Cabe señalar las cuotas determinadas con rectificación de las existentes, o bien establecer las normas para su establecimiento, como por ejemplo, con arreglo a la superficie útil.

ii) No se puede concretar el número máximo de plantas a construir, puesto que sólo el ordenamiento urbanístico lo puede establecer.

La redacción del apartado b) del art. 16.2 RH que establecía la necesidad de hacer constar el número máximo de plantas a construir fue anulado por la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 31 de enero de 2001 . El TS anuló este apartado porque aunque hay que atender al principio de especialidad o determinación del derecho real, lo que no cabe es que se pacte un derecho de vuelo indefinido para el eventual supuesto de que el planeamiento permita la construcción de más plantas. Lo que plantea esta cuestión en la práctica es la necesidad de evitar la perpetuidad del derecho real, conforme al principio de de determinación, cuestión que puede ser resuelta estableciendo un plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo.

iii) Ha de indicarse el plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo.

La redacción del apartado c) del art. 16.2 RH que establecía la necesidad de hacer constar el plazo máximo de duración de ejercicio del derecho de vuelo, que no podía ser superior a diez años, fue anulada por la sentencia del TS (Sala 3ª) de 24 de febrero de 2000 , insistiendo en su nulidad la Sentencia del TS (Sala 3ª) de 31 de enero de 2001 , por entender que una limitación del tipo que se pretendía en el artículo 16 RH en relación con el derecho de vuelo debe necesariamente venir establecido por Ley. Pero como el principio hipotecario de determinación no admite limitaciones perpetuas del dominio, ha de estipularse en la práctica un plazo máximo de ejercicio del derecho de vuelo, aunque ahora no tenga el límite del anulado apartado c) del art. 16.2 RH que, por otra parte, era muy breve.

Sobre la necesidad de fijación de un plazo máximo de ejercicio del derecho de vuelo se ha pronunciado la DGRN en sus resoluciones de 29 de abril de 1999 y de 26 de noviembre de 2000.

iv) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción.

Respecto de las normas de comunidad, pueden preverse nuevas normas estatutarias o bien, no expresar nada, en cuyo caso, regirán las antiguas o, en defecto de éstas, las normas legales de propiedad horizontal.

La doctrina básicamente, ha configurado de tres formas diversas la naturaleza jurídica del derecho de vuelo: a)El derecho de vuelo como derecho de propiedad; b) El derecho de vuelo como derecho real que limita o grava el dominio y c) el derecho de vuelo como un derecho real con vocación de dominio. Esta última es la tesis que predomina mayoritariamente, la que combina ambas ideas (derecho real y dominio). Así se dice que el derecho de vuelo tiene dos fases temporalmente discernibles: una, en la que el vuelo es un derecho real sobre cosa ajena (la edificación que se construye), y otra, en la que, como consecuencia del ejercicio de tal derecho, surge un derecho de propiedad sobre la planta o plantas que se construyen. Mientras no se construye carece el titular del derecho de vuelo de otras facultades por lo que no cabe apreciar los requisitos de la acción negatoria ejercitada debiendo por dicho motivo confirmar la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso procede imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada por ser todo ello de conformidad al art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por Dª Hortensia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Amposta con fecha 29 de febrero de 2008, en autos de Juicio Ordinario nº 93/06 confirmando íntegramente la misma y con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.