Sentencia Civil Nº 304/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 595/2009 de 07 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00304/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 304/10

Rollo: RECURSO DE APELACION 595 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

En MADRID, a siete de junio de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 1907/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 12 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 595/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes D. Darío , D. Hermenegildo , Dª. Sagrario y "JUNTA DE COMPENSACIÓN DE LA UNIDAD 4 DEL PLAN ESPECIAL DE REFORMA DEL INTERIOR 8.2 DEL CASCO DE FUENCARRAL", representados por la Procuradora Sra. Dª. MARÍA AFRICA MARTIN RICO; y de otra, como demandados y hoy apelados D. Patricio y Dª. Caridad representados por el Procurador Sr. D. ANTONIO LUIS RONCERO CONTRERAS; sobre desahucio por extinción contrato y ocupación en precario.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, en fecha 02-03-2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: "1º.-DESESTIMO la demanda formulada por la representación de La JUNTA DE COMPENSACIÓN DE LA UNIDAD DE ACTUACIÓN 4 PERI 8.2 "CASCO DE FUENCARRAL" y D. Darío contra D. Patricio y Dª Caridad .

2º.- ABSUELVO a los demandados de los pedimentos de la demanda.

3º.- CONDENO a la actora al pago de las costas".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por los demandantes, del que se dio traslado a las contrapartes quienes se opususieron al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dos de junio de dos mil diez.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

Segundo.- En el escrito de interposición del recurso de apelación se alega como primer motivo del recurso la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, al entender la parte actora y ahora apelante que en virtud del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el trámite a seguir debe ser el del juicio de desahucio por precario, dado que los demandados deben ser calificados de precaristas en virtud de la resolución administrativa por la que se declaro resuelto el contrato de arrendamiento, como consecuencia de la actuación urbanística llevada a cabo en el seno de la junta de compensación de la Unidad de actuación 4 PERI 8.2 CASCO DE FUENCARRRAL.

Con relación al ámbito del juicio de desahucio por precario esta Sección, de la que son exponentes las sentencias de fecha 25 de junio de 2008, cinco de julio de dos mil siete, núm. 350/2007, y veintinueve de marzo de dos mil tres , ha venido a señalar que al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 la jurisprudencia del Tribunal Supremo venía entendiendo que la esencia del precario es no sólo el uso o disfrute de la cosa ajena sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real (Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1.961 y 6 de abril de 1962 ), confundiéndose el precario con la mera posesión tolerada (Sentencia de 2 de junio de 1982 ); sino también a todos aquellos supuestos en que sin pagar merced se detenta la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (Sentencia de 31 de enero de 1995, recogiendo las sentencias de 13 de febrero de 1958 y 30 de octubre de 1986 ) que se ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; siendo por lo tanto la cuestión a resolver si debe ser en este procedimiento en el que ha de resolverse también si se da esta segunda situación de precario, o si por el contrario, una vez acreditada la existencia de un título, como es el contrato de arrendamiento, la nulidad de dicho título y por lo tanto la cuestión de si se ha producido o no la resolución del contrato debe resolverse en el juicio ordinario correspondiente.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero , en su exposición de motivos viene a señalar que la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad, configurando por lo tanto el juicio de desahucio en precario no ya como un juicio sumario, sino un juicio plenario, que el mismo produce el efecto de cosa juzgada, si bien el juicio verbal de desahucio en precario regulado en el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se configura como un juicio especial por razón de la materia, cuyo objeto es resolver sobre la recuperación de la posesión cedida en precario por el propietario o por cualquier persona con derecho a poseerla.

Con relación al ámbito del juicio de desahucio en precario, como señala la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, de siete de marzo de dos mil seis , siguiendo el criterio recogido entre otras en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 23 de julio de 2004 , consecuencia de la nueva regulación legal implica un distinto concepto del precario más reducido, en el sentido de que el citado precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, de manera que en contraposición a la regulación anterior, la actual introduce el término "cedida en precario", mucho más reducido y preciso, lo que sugiere la idea de una relación entre las partes por la que una ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito y a su ruego, conllevando que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto clásico del precario. Consecuencia de ello es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el art. 250.1.2 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que, el referido juicio, puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones, en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que podían ser incluidas en el concepto de precario. Dicho de otro modo, la Ley de Enjuiciamiento Civil actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que este procedimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida a título gratuito, pudiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, pues desaparece la antigua restricción en tal sentido. Por lo que, en definitiva, de acuerdo con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, no cabe hablar de cuestión compleja sino de inadecuación de procedimiento. Análoga tesis se sigue en la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, Sentencia de fecha 24 de marzo de 2006, Audiencia Provincial de Asturias , sentencia de 7 junio 2004, y Audiencia Provincial de Almería de 3 septiembre 2003 . Si bien tal criterio debe llevar a que en el ámbito del juicio de desahucio se deba resolver no si existe o no una cuestión compleja, pero sí el examen de la falta de validez o inexistencia de título por parte del ocupante, dado que no basta que se alegue la existencia de un contrato de arrendamiento o cualquier otro título jurídico distinto al mero precario que legitime la posesión, o al menos que justifique prima facie la posesión.

Tercero.- Dado que el contrato de arrendamiento a que se refiere el presente juicio de desahucio es de fecha 1 de enero de 1979, el régimen jurídico aplicable es la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964, norma que en su artículo 114. 9ª ) recoge entre las causas de resolución del contrato a instancia del arrendador, la expropiación forzosa del inmueble, dispuesta por autoridad competente, según resolución que no dé lugar a ulterior. Por su parte el artículo 249.6 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se tramitaran por el juicio ordinario las demandas que versen sobre cualquier asunto relativo arrendamientos urbanos de bienes inmuebles salvo que se trate del desahucio por falta de pago o extinción del plazo de la relación arrendaticia, mientras que el artículo 250 de la Ley , remite al juicio verbal cuando se ejercita la acción correspondiente para recuperar la posesión de la finca cedida en precario.

De esta regulación y del ámbito a que ha quedado reducido el juicio de desahucio en precario, la pretensión ejercitada en la demanda, cual es, la resolución del contrato de arrendamiento como consecuencia de una actuación urbanística que ha dado lugar a una resolución administrativa que declara resuelto el contrato, debe tramitarse por los cauces del juicio ordinario y no por el juicio de desahucio, como acertadamente se recoge en la sentencia ahora apelada, sin que sea obstáculo para ello el que al inicio se admitiera a trámite la demanda de desahucio, toda vez que al ser las normas procesales que determinan el procedimiento a seguir de orden público, la citada inadecuación del procedimiento puede ser estimada de oficio en cualquier momento del proceso, incluso en el trámite de dictar la correspondiente sentencia.

Cuarto.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, toda vez que a juicio de la parte ahora apelante, de las actuaciones realizadas en vía administrativa los demandados carecen de título alguno que legitime su posesión, dado que la resolución administrativa que declaró resuelto el contrato es firme, por lo que concurren todos y cada uno de los requisitos expuestos para estimar la acción de desahucio.

Como se ha expuesto en los fundamentos de derecho anteriores de esta resolución, dado que lo que se pretende no es solo la recuperación de la posesión por la parte actora, sino que se declare que en virtud de la resolución administrativa el contrato ha sido resuelto, con plenos efectos en vía civil, tal cuestión no puede ser examinada por los estrechos cauces del juicio verbal de desahucio, en la medida que debe ser el Juez civil el que en base al artículo 114 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 declare la resolución del contrato con eficacia interpartes, en virtud de las resoluciones que se hayan podido dictar en vía administrativa, toda vez que debe ser este orden jurisdiccional el que examine si en virtud de las citadas resoluciones procede la resolución del contrato, sin que se pueda entender que la resolución administrativa tenga el efecto automático de resolver el contrato entre las partes.

Quinto.- Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la vulneración del artículo 250.1.1 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con relación a los artículos 254, 416 y 423 de la citada Ley .

Como ya se ha expuesto en esta resolución judicial en la sentencia ahora impugnada no se infringe el artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que el procedimiento adecuado para resolver la cuestión planteada en la demanda ha de ser el juicio ordinario y no el juicio de desahucio.

En cuanto a la infracción del artículo 254 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien es cierto tal como se alega en el escrito de apelación, que el Juez debe de oficio examinar el tipo de proceso a seguir, y que dicho control debe realizarse en el momento de admitir la demanda, como ya se ha expuesto en esta resolución judicial, nada impide que al ser normas de orden público tal cuestión pueda ser estimada en un momento posterior del proceso, como ha ocurrido en el presente caso, sin que por ello se produzca vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ahora apelante, toda vez que también es imputable a dicha parte el que se haya seguido un procedimiento inadecuado.

Sexto.- Como último motivo del recurso de apelación se alega la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que la sentencia apelada incurre en incongruencia al resolver sobre una cuestión que no ha sido planteada por las partes.

Con relación a esta cuestión la doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia, recogida entre otras en sentencias de 17 de enero y 5 de abril de 2006, y 19 de noviembre de 2007 , mantiene que "la incongruencia como vicio interno de la sentencia existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado, se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo que resulten estimables de oficio, o se altera por el Tribunal la "causa petendi" como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte; supuestos a los que cabe añadir la falta de resolución sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes".

En el presente caso, al haberse estimado una excepción que es apreciable de oficio, no puede entenderse que la sentencia recurrida incurra en dicho vicio o defecto procesal.

Séptimo.- En el escrito de apelación se solicita de forma subsidiaria que se declare la nulidad de actuaciones, debiendo retrotraerse al momento en que se cometió el defecto procesal, a fin de que se tramite el proceso hasta conseguir una resolución sobre la cuestión de fondo debatida en el litigo.

El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se hayan infringido normas esenciales del procedimiento, siempre que se haya producido indefensión.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 226/2005, de 12 de septiembre de dos mil cinco reitera la doctrina constitucional y recuerda que la indefensión prohibida por el Art. 24.1 de la Constitución Española "no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución prohíbe. Sí surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción".

La indefensión, con todo, no se producirá cuando, aun habiéndose quebrantado la legalidad procesal por el juzgador, el propio interesado, por impericia o negligencia, no haya utilizado sus posibilidades de defensa, desdeñando los remedios hábiles para hacer valer sus intereses y cooperando, con ello, al menoscabo de su posición procesal.

En el presente caso, si bien el artículo 254 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que al juicio se le deberá dar el trámite que el actor haya indicado en su demanda, facultando al Juez a dar al asunto el tramite correspondiente, lo cierto es que la parte ahora apelante ha sido la causante de que el proceso se haya seguido por un trámite inadecuado, por lo que no puede alegar ahora la nulidad de actuaciones por un defecto que a ella le es imputable.

Octavo.- La regla general que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es que las costas de primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas, si bien se permite como excepción a esta regla general que no se proceda a la imposición de las costas cuando existan serias dudas de hecho o de derecho.

En el presente caso, teniendo en cuenta que se ha estimado de oficio la inadecuación del procedimiento, y las serias dudas que existen sobre el alcance de la situación jurídica de precario, no ha lugar hacer expresa imposición de las costas de primera instancia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la JUNTA DE COMPENSACIÓN DE LA UNIDAD DE ACTUACIÓN Nº 4 DEL PLAN ESPECIAL DE REFORMA DEL INTERIOR 8.2 DEL CASCO DE FUENCARRAL, D. Darío , D. Hermenegildo y Dª. Sagrario , contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid el 2 de marzo de 2009 , en el único sentido de no hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, desestimándose el resto de los motivos del recurso de apelación.

Todo sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.