Sentencia Civil Nº 304/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 213/2011 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00304/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000213 /2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ GÓMEZ REY

BERNARDINO VARELA GOMEZ

SENTENCIA

Nº 304/11

En Santiago, a veintisiete de Julio de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO , los Autos de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000916 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000213 /2011 , en los que aparece como parte apelante, Herminia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ELENA ARCOS ROMERO , y como parte apelada, Jesús , Milagros , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 7 de Febrero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: " Estimar la demanda interpuesta por Dº Jesús y Dª Milagros y, en consecuencia, se condena a Dª Herminia Sal a dejar libre y expedita la vivienda Letra I izquierda de la Planta NUM000 , del portal NUM001 , perteneciente a la casa número NUM001 del bloque NUM002 , situado en la Rúa DIRECCION000 , número NUM001 , en el Polígono DIRECCION001 de Santiago, a disposición de los actores bajo apercibimiento de lanzamiento, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Herminia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales este Tribunal, señalándose Deliberación, Votación y Fallo e 7 DE JULIO DE 2011, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- Los actores afirman ser propietarios de la vivienda descrita en la demanda. La adquirieron en un procedimiento de apremio seguido contra la demandada por deudas a la Seguridad Social. Se les adjudicó el inmueble en subasta pública y se inscribió a su nombre en el Registro de la Propiedad, por mitad y proindiviso.

La vivienda es ocupada por la demandada Dª. Herminia . Los demandantes afirman que carece de título para esa ocupación, por la que no paga renta o merced.

En la demanda se pretende el desahucio por precario de la demandada. La sentencia de primera instancia estimó la demanda.

La demandada recurrió en apelación. No ha negado los hechos de la demanda. No afirma poseer titulo que justifique la ocupación de la vivienda. Su recurso se basa en la inadecuación del procedimiento de desahucio por precario. Argumenta que ese procedimiento sólo cabe cuando la finca haya sido "cedida en precario" (artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La demandada dice que el piso no le fue cedido por los actores, sino que lo viene ocupando en concepto de dueña desde enero de 2003. Afirma que los demandantes deberían de haber acudido a la acción reivindicatoria o al procedimiento de protección de derechos reales inscritos del artículo 41 de la Ley Hipotecaria .

SEGUNDO.- En torno al ámbito del juicio de precario, regulado en la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 , las resoluciones de las Audiencias Provinciales han adoptado posturas discrepantes al sostener, unas, que el ámbito es el mismo que el del juicio de desahucio por precario bajo la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 y, otras, que en la nueva ley es más restringido.

En el primer sentido, por ejemplo, se han pronunciado Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 : "(...) existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1.986 dice: "(...) tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958 , que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; (...) En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.995 , señala que el precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor". Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma, no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento civil, se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva".

En el sentido restringido cabe citar como muestra Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9ª, de 25 de junio de 2008 : "(...) Con relación al ámbito del juicio de desahucio en precario, como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial Sección 12ª de 7 de marzo de 2006 , siguiendo el criterio recogido entre otras en la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 23 de julio de 2004 , consecuencia de la nueva regulación legal implica un distinto concepto del precario más reducido, en el sentido de que el citado precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, de manera que en contraposición a la regulación anterior, la actual introduce el término "cedida en precario", mucho más reducido y preciso, lo que sugiere la idea de una relación entre las partes por la que una ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito y a su ruego, conllevando que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto clásico del precario. Consecuencia de ello es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el artículo 250.1.2 de la actual Ley de Enjuiciamiento civil cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que, el referido juicio, puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones, en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que podían ser incluidas en el concepto de precario. Dicho de otro modo, la Ley de Enjuiciamiento civil actual ha establecido un procedimiento verbal, para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que este procedimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida a título gratuito, pudiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, pues desaparece la antigua restricción en tal sentido. Por lo que, en definitiva, de acuerdo con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, no cabe hablar de cuestión compleja sino de inadecuación de procedimiento. Análoga tesis se sigue en SAP Las Palmas, sección 5ª, 24 de marzo de 2006 , SAP Asturias de 7 de junio de 2004 y SAP Almería de 3 de septiembre de 2003 . Si bien tal criterio debe llevar que en el ámbito del juicio de desahucio se deba resolver no si existe o no una cuestión compleja, pero sí el examen de la falta de validez o inexistencia de titulo por parte del ocupante, dado que no basta que se alegue la existencia de un contrato de arrendamiento o cualquier otro título jurídico distinto al mero precario que legitime la posesión, o al menos que justifique prima facie la posesión".

TERCERO.- Nos hemos pronunciado sobre la cuestión en la Sentencia de 24 de octubre de 2006 aceptando como correcto el primer sentido Dijimos en esa ocasión que "con carácter previo ha de señalarse que pese a la aparente dicción del art. 250.1.2º LEC . ("cedida en precario") no cabe deducir que se haya querido restringir el ámbito del juicio de recuperación posesoria a los supuestos estrictos de posesión sin título, sino que ha de abarcar el supuesto jurídicamente equivalente de posesión en virtud de título que haya perdido su validez, que sigue siendo invocado por la aplicación judicial de la nueva LEC (AP Madrid, sec. 14ª, 3-11-2005; AP Barcelona, sec. 1ª, 10-10-2005; AP Pontevedra, sec. 1ª, 6-5-2005; AP A Coruña, sec. 5ª, 17-1-2003; AP A Coruña, sec. 6ª, 28-6-2002 )".

Nos reafirmamos en ese criterio, que cabe considerar mayoritario y que es el seguido en la Audiencia Provincial de A Coruña. La acción de desahucio sigue siendo, cualquiera que sea su fundamento, aquella que ejerce el propietario de un bien inmueble para obtener su posesión frente al actual poseedor. La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil explica los motivos por los que se ha suprimido el carácter sumario del juicio de desahucio por precario, para evitar que cualquier invocación de un indicio de posesión, por débil que fuera, provocase la desestimación de la demanda por considerar que había una cuestión compleja. En esta explicación no se hace referencia a que con la introducción de la expresión "cedida en precario" se pretenda una restricción del ámbito del procedimiento recuperando un concepto de precario que fue abandonado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para sustituirlo por otro más amplio, hace ya muchos años (Ver STS de 218 de junio de 1926).

Partiendo de tal posición es evidente que los demandantes han esgrimido y aportado un título de propiedad sobre la vivienda que les confiere el derecho a poseerla y pretenden el reconocimiento del derecho a recuperar esa posesión frente a la demandada, que la detenta sin título alguno al haber dejado de ser propietaria desde el momento es que la finca se adjudicó en subasta a los demandantes.

CUARTO.- La existencia de dos corrientes en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales sobre el alcance del juicio de desahucio por precario no tiene como consecuencia unas serias dudas de derecho que justifiquen la no imposición de las costas procesales. La postura que acoge el concepto amplio de precario definido por el Tribunal Supremo es mayoritaria. Carece de sentido que quien no cuestiona el título de propiedad de los demandantes, ni afirma tener título actual y válido que ampare su posesión, pretenda acoger un argumento procesal para evitar el pago de unas costas causadas por su negativa injustificada a abandonar la vivienda. Los requerimientos de los demandantes para que la demandada cesase en la posesión de la vivienda debieron ser atendidos extrajudicialmente, evitando un litigio en el que no se han planteado motivos de oposición distintos del de la inadecuación del procedimiento. Por ello está justificada la aplicación del criterio del vencimiento objetivo para decidir la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.- Como se desestiman todas las pretensiones del recurso de apelación las costas del recurso se imponen a la parte apelante (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Herminia y se confirma la sentencia de fecha 7 de febrero de 2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santiago de Compostela, dictada en el juicio verbal núm. 916/2010 , con imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.-JOSÉ GÓMEZ REY.- BERNARDI NO VARELA GOMEZ.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.