Sentencia CIVIL Nº 304/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 70/2017 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00304/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2015 0000814

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000070 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000377 /2015

Recurrente: Baldomero

Procurador: MARIA REMEDIOS PLANA RAMON

Abogado: JOSE MIGUEL IGUALADA BELCHI

Recurrido: OKI EUROPE LTD,SUC ESPAÑA

Procurador: NOEMI GUADALUPE ESTEBAN HERNANDEZ

Abogado: ANTONIO VICENTE CREMADES

SENTENCIA Nº 304

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, once de mayo de dos mil diecisiete

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 377/2015 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado, OKI EUROPE LTD, SUCURSAL EN ESPAÑA, representado por el/la Procurador/a Sr/a Esteban Hernández y asistido del/a letrado/a Sr/a Vicente Cremades y como parte demandada y ahora apelante, Baldomero , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Plana Ramón y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Igualada Belchí . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 14 de octubre de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que estimando esencialmente el suplico de la demanda promovida por OKI EUROPE LTD, SUCURSAL EN ESPAÑA, representado/a por el/la Procurador/a ESTEBAN HERNANDEZ y defendido/a por el/la Letrado/a VICENTE CREMADES, contra Baldomero , representado/a por el/la Procurador/a PLANA RAMON y defendido/a por el/la Letrado/a IGUALADA BELCHI , debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la suma de la suma de 7.319,53 euros más los correspondientes intereses legales incrementados en dos puntos desde el día 27 de diciembre de 2012 y las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el demandado interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, e interesado la confirmación de la sentencia

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 70/2017, señalándose para votación y fallo el día 10 de mayo de 2017.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1.La sentencia estima la demanda promovida por OKI EUROPE LTD, SUCURSAL EN ESPAÑA ( en delante OKI) contra Baldomero en su condición de administrador de EVOLUCIONES TECNOLÓGICAS MACPRINT SL, al que condena a abonar la suma de 7.319,53 euros más los correspondientes intereses legales

Tras descartar la prescripción, y reseñar que no se discute la existencia de una deuda de la entidad administrada por el demandado en la cuantía dicha ( que está fijada en Decreto de 28 de mayo de 2012 dictado en el procedimiento monitorio seguido en su día ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Molina del Segura, folios 123-124) ni el cierre de la mercantil, sin haber acudido a los procedimientos legales de disolución y liquidación o solicitud de concurso, con cita de la STS de 13 de julio de 2016 , estima concurrentes los presupuestos legalmente previstos para que pueda declararse la responsabilidad individual de los administradores prevista en los arts 236 y 241 de la Ley de Sociedades de Capital , ya que dicha actuación debe ser calificada como una negligencia grave , y dado que 'resulta acreditado que la sociedad administrada por el demandado era al menos titular de un capital social, de unos fondos propios y de unas elevadas existencias como se desprende de las cuentas anuales presentadas'concluye que'...a falta de prueba en contrario por los demandados en aras a la mayor facilidad probatoria, debe desprenderse de modo indiciario que, de haber efectuado los administradores demandados una adecuada liquidación o de haber acudido al procedimiento concursal, era altamente probable que los actores pudieran haber cobrado total o parcialmente su deuda'

2. Disconforme con este pronunciamiento apela el demandado que alega los siguientes motivos: 1º) error en la valoración de la prueba consistente en el informe de la situación económica y patrimonial de la mercantil administrada por el demandado a 31 de diciembre de 2007 y 2º) infracción de los arts 241LSC y 217 LEC

3. A ello se opone la parte demandante, ahora apelada, que solicita la confirmación de la sentencia, por considerar correcta la apreciación fáctica y jurídica realizada

Segundo. La responsabilidad individual por el cierre de hecho

1. El cierre o desaparición de facto de la sociedad tiene lugar cuando se produce su retirada del tráfico jurídico fuera de las vías legales dispuestas para la terminación de la personalidad jurídica de la misma, que imponen una liquidación ordenada de sus relaciones jurídicas y su patrimonio, ya por existir una causa de disolución tipificada, ya por insolvencia, ya por voluntad social.

Al pronunciarnos sobre su incidencia en relación con la responsabilidad prevista en el art 241 LSC, en nuestra sentencia de 7 de Abril de 2016 aclaramos que

'... no significa que haya una especie de garantía personal del administrador respecto de las deudas sociales insatisfechas, ni una responsabilidad general por ello, sino que es preciso en el ámbito de la acción individual del art. 241 TRLSC acreditar cumplidamente en nexo causal entre el hecho u omisión del administrador y el efectivo impago de la deuda social, unido al elemento subjetivo de reproche

Aunque como hemos dicho algunos cuestionan que ese cierre de facto o no liquidación en forma ordenada y conforme a ley del patrimonio social sea por sí insuficiente para crear un daño directo a los acreedores, y por tanto de generar responsabilidad del administrador, sí debemos apuntar que para poder distinguir la responsabilidad por daños en este caso de la acción por deudas del art 367LSC ( y evitar soslayar el examen de los requisitos propios de esta última, especialmente el referente al alcance, es decir, que se trate de deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución), lo relevante en el seno del acción del art 241LSC no es solo el dato formal de la ausencia de activación del mecanismo disolutorio o concursal.

Lo que se reprime es el menoscabo patrimonial ocasionado a los acreedores al dejar insatisfecho su crédito exigible ante la desaparición del patrimonio de la sociedad al margen de los cauces legales, sin dar cuenta de su destino y aplicación. Como dice la STS 30 de noviembre de 2005 'la prosperabilidad de la acción de responsabilidad individual de los administradores no exige, cuando la lesión del interés del accionante derive de una deuda impagada de la sociedad, de modo indefectible, el presupuesto de la condena al pago de la entidad, ... Lo (que) ... no obsta a que en el proceso de responsabilidad de los administradores «ex» artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas deba probarse, como realidad de la lesión o daño, la existencia de la deuda y la imposibilidad de realización respecto de la sociedad'

En definitiva, habrá responsabilidad si ese cierre ha hecho imposible el pago de la deuda social; o dicho en sentido inverso, no habrá responsabilidad si consta que tampoco se hubiera cobrado nada si se hubiera procedido a una liquidación ordenada de la sociedad

Postura que reiteramos en la de 29 de septiembre de 2016 y 5 de enero de 2017 a la vista de la doctrina contenida en la Sentencia del TS de 13 de julio de 2016 , del Pleno, que haciéndose eco de la previa de 14 de abril de 2016 , dice:

'...para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino quees precisoacreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general,que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ).'

Por ello casa la sentencia, y estima la acción de responsabilidad al partir

' ...de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permitido pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante'

Doctrina que se aplica por el TS en la reciente sentencia de 27 de febrero de 2017 en el caso de cierre de facto de una cooperativa que impidió el pago requerido, y en la que confirma la sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de junio de 2014

2. En relación a la carga de la prueba de los presupuestos de la acción entablada, si bien corresponde al actor, debe ponderarse esa carga atendido al principio de facilidad probatoria ( art 217LEC ), de manera que el administrador tiene el onus probandi de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria, como es concretar la situación patrimonial de la sociedad al momento de la desaparición y el destino dado a esos activos. Así entendemos que se desprende de la sentencia del TS citada en la que al estimar el recurso por infracción procesal del art 217LEC dice

'Por ejemplo, y en relación con el presente caso, la demandante razona que el administrador de la sociedad deudora no sólo cerró de hecho la empresa, sino que liquidó los activos sin que conste a dónde fue a parar lo obtenido con ello. ....En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC .Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación' ( remarcado añadido)

Tercero. La responsabilidad del demandado

1.Dada la imbricación de las motivos planteados procederemos a su estudio conjunto, pues lo que se cuestiona por el apelante es que no se ha probado que el cierre y desaparición de EVOLUCIONES TECNOLÓGICAS MACPRINT SL, administrada por él desde noviembre de 2009 (folio 258), haya tenido incidencia causal en la producción del daño reclamado, que no es otro que el menoscabo patrimonial sufrido por la actora por impago de la deuda social de esa mercantil generada en 2008, revelando el informe de su situación económica y patrimonial a 31 de diciembre de 2007 que a esa época ya le iba a resultar imposible afrontar el pago de cualquier deuda que se generase, entre ellas la de la actora. Por ello considera errónea la afirmación de la sentencia de que en una liquidación ordenada hubiera sido probable que la deuda social para con la actora generada en 2008 hubiera sido abonada. Prueba de una relación de causalidad que le corresponde a la actora, de manera que se ha vulnerado el art 217LEC en relación con el art 241 LSC

2.La sentencia impugnada sigue la doctrina jurisprudencial expuesta ut supra, por lo que debe ser confirmada. En todo caso, a fin de dar respuesta a las alegaciones expuestas en el recurso, efectuaremos las siguientes observaciones.

En primer lugar, en cuanto al fondo de maniobra negativo a 31/12/2007 sobre el que se explaya el motivo de error en la valoración de la prueba, no es lo esencial en este litigio

Lo que se imputa no es la concertación de compromisos por la mercantil a sabiendas de que no podían ser atendidos (como parece reconocer el demandado, generador por sí de responsabilidad, pero que al no haber sido invocado no puede ser apreciado por imperativo del art 218LEC ), sino la desaparición de facto de la sociedad, 'sin explicación alguna sobre el destino del patrimonio social y su aplicación'(hecho cuarto de la demanda)

En segundo lugar, y conectado con lo anterior, lo relevante es determinar qué patrimonio tenía la sociedad administrada por el demandado cuando decidió su desaparición de facto y qué destino se dio a esos activos.

Admitido en la contestación que esa desaparición se produjo lo más pronto en 2010 (como apunta lo reflejado en la diligencia de emplazamiento negativa practicada en noviembre de 2011, folio 116, habiendo sido dada de baja provisional en el censo de entidades por AEAT el 24 de mayo de 2012, folio 262, no figurando de alta en IAE en el ejercicio 2012, folio 313), ciertamente es escaso el valor que podemos dar a la información patrimonial de la sociedad que se contiene en el informe aportado elaborado por Axesor (folios 315-330), al limitarse al ejercicio 2007 y anteriores

Por tanto, lo único que consta es la situación patrimonial de esa sociedad a 31 de diciembre de 2007, y es evidente - y no precisa especial razonamiento- que desde entonces hasta su desaparición, varios años después, aquélla no sería la misma, y es esta última la relevante

En tercer lugar, la falta de prueba de la inexistencia de bienes y derechos con los que atender al actor, o de la aplicación de lo obtenido al pago de acreedores preferentes al actor, no la puede sufrir este último, pues la carga de la prueba de tales extremos, según se ha expuesto, corresponden al administrador. Es éste quien, en palabra del TS' tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación ', de forma que es él quien debe soportar las consecuencias de la ausencia de prueba

No hay, pues, infracción en la sentencia de las reglas de la carga de prueba ni en la apreciación de los requisitos de la acción de responsabilidad individual, sino adecuada aplicación del art 241 LSC y 217LEC

En cuarto lugar, y por agotar el razonamiento, tampoco con los únicos datos disponibles se admite la tesis del recurrente.

Es cierto que no es afortunada la referencia de la sentencia a capital social y fondos propios, al ser el primero una cifra de retención y el segundo partir del anterior, más reservas y resultados del ejercicio. Lo relevante es determinar qué activos tenía la sociedad, y su aplicación o destino

Según esas cuentas anuales a 31/12/2007 - folios 321-322- contaba con 338.166 € de inmovilizado (inmaterial y material) y 333.130€ de existencias, más 69.893€ de créditos frente a terceros (deudores), sin limitarse solo a la tesorería, que es en lo único en que se fija el recurrente, pues ciertamente es ridícula (4€). Y si bien el pasivo a corto ascendía a 616.103€ y a 95.619€ a Iargo plazo, lo que no acredita el demandado es que pasó con esos activos, es decir, si se realizaron o no, y a qué se destinaron. Y por apurar más, si se atendieron créditos preferentes a los de la actora, sin que baste la mera prioridad temporal a la que parece referirse el apelante, pues si la situación patrimonial era la de insolvencia - como parece admitirse- la preferencia crediticia en la liquidación concursal que debiera haberse seguido atiende a parámetros distintos ( art 89 a 93 y 154 a 158 LC ), sin que sea admisible por el ordenamiento jurídico, por ejemplo, que se hubieran atendido créditos por intereses, sanciones o de personas especialmente relacionados con el deudor antes que la deuda social de la aquí actora

Cuarto . Costas

1.La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de la alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Baldomero contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 377/2015 en fecha 14 de octubre de 2016 y debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar el destino legal al depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012