Sentencia CIVIL Nº 304/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1474/2018 de 15 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1100642M20170000270
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1474/2018
Asunto: 501500/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 113/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 3 DE ARCOS DE LA FRONTERA
Negociado: AA
Apelante: CAIXABANK SA
Procurador: MAURICIO GORDILLO ALCALA
Abogado: ANTONIO JOSE GARCIA SAENZ
Apelado:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA nº 304/20
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Arcos Fra. nº 3
Procedimiento Ordinario nº 113/17
Rollo de Apelación núm 1474
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 15 de Abril del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante CAIXABANK, S.A
, y parte apelada Adoracion y Maximo
; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de ARCOS DE LA FRONTERA , se dictó sentencia con fecha 7/05/2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' FALLO Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Dª . Francisca López García en nombre y representación de D. Maximo y Dña. Adoracion , contra Caixabank SA representada procesalmente por el procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá y, 1.- DECLARO LA NULIDAD de - la nulidad de la cláusula 3.6 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de diciembre de 2.008.

- la cláusula cuarta referente a cobro de posiciones deudoras.

- la cláusula quinta en relación con los gastos de constitución que únicamente soportaron los demandantes con excepción de los gastos de tasación vivienda y de seguro y daños.

- la cláusula sexta relativa a los intereses de demora, sustituyéndose por el interés remuneratorio pactado.

- la cláusula séptima relativa al vencimiento anticipado.

Teniéndose por no puestas las referidas cláusulas, manteniéndose la vigencia del contrato en lo demás.

2.- SE CONDENA a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que se han cobrado en exceso hasta la presentación de la demanda y de las se pudieran cobrar durante la tramitación del procedimiento; a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 1, 050%, así como lo abonado en concepto de gastos de notaría, de registro y la mitad de los gastos de gestoría.

3.- SE CONDENA a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que se han cobrado en concepto de gastos de notaría, de registro y la mitad de los gastos de gestoría.

- respecto a los gastos de notaría, de registro y la mitad de los gastos de gestoría, se determinarán en ejecución de sentencia según facturas elaboradas al respecto en la tramitación de la constitución de hipoteca, debiendo descontarse de todos ellos el timbre de los documentos notariales, respecto a los cuales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las haya solicitado.

Todo ello con costas procesales para la parte demandada.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de CAIXABANK, S.A se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna unicamente en esta alzada la nulidad declarada de la denominada cláusula de imposición de gastos al prestatario, establecida en la cláusula Quinta inserta en la escritura de Prestamo Hipotecario de veintinueve de Diciembre del dos mil ocho, conforme a la cual se imponen al prestatario el abono de los gastos que se produzcan, y así se establecía: 'QUINTA. - GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.

- Serán a cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente operación, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o se encuentren pendientes de pago.

En particular serán a cargo de la parte prestataria: a) Los gastos de tasación de los inmuebles y de las sucesivas tasaciones de los mismos que sean preciso practicar, cuando a juicio de la Caja haya podido producirse una disminución de su valor b) Los aranceles notariales y regístrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de hipoteca. c) Impuestos. d) Los de inscripción y conservación de los inmuebles, asi como del seguro de los daños de los mismos. e) Los gastos judiciales o extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestafcaria, incluidos los honorarios de abogados, aunque su intervención no venga exigida por la ley. f) Los honorarios de la persona o entidad encargada de las gestiones necesarias para la inscripción y liquidación de la presente escritura y de las previas necesarias. g) Los gastos de correos, teléfono, u otros medios de comunicación que pudieran generarse...'. Tratándose de consumidores, entran en juego las normas protectoras de los mismos, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de las mismas. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

2º.- En la sentencia recurrida, se imponen a la parte demandada el abono de los gastos de notaría, registro y la mitad de los gastos de gestoría, que se determinarán en ejecución de sentencia según facturas elaboradas al respecto en la tramitación de la constitución de hipoteca. Centrándonos en los gastos y conceptos reclamados, debe aplicarse la doctrina existente en la actualidad a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, conforme a las cuales, en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un interés en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, no la totalidad de las mismas, por lo cual debe estimarse en dicho punto el recurso interpuesto. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, debiendo desestimar en este punto la impugnación realizada por la apelante, por lo que procede la devolución integra de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto como hace la sentencia recurrida.

3º.- En cuanto a los gastos de gestoría es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. La actuación de la gestoría se realiza en favor de ambas partes, así se encargan de la preparación de escrituras, gestión, la presentación y pago del impuesto, etc..., lo cual se realiza en beneficio de ambos por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, como lo realiza la sentencia de instancia.

4º.- Se alega en ultimo lugar la 'PROHIBICIÓN DE IR CONTRA SUS PROPIOS ACTOS Y EL SUPUESTO RETRASO DESLEAL', cuestiones ambas que deben ser rechazadas, pues no existe un acto propio en sentido jurídico del que deducir la renuncia a un determinado derecho, pues como indica la jurisprudencia el hecho de cumplir las obligaciones dimanantes de la escritura pública de préstamo hipotecario, no implica, per se, la conformidad con la cláusula cuya nulidad se pretende, máxime cuando el conocimiento de la nulidad dimana, como consecuencia directa, de las resoluciones dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales. La doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho supone el ejercicio inadmisible de un derecho propio que tiene lugar cuando su titular ha permanecido inactivo durante un periodo de tiempo significativo sin hacer valer dicho derecho de modo que el sujeto pasivo ha confiado y podía confiar en que el derecho en cuestión ya no iba a ser objeto de ejercicio en un futuro. Tiene su fundamento en el principio jurídico recogido en el Art 7.1 del CC en el que se establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y se trata de una cláusula general que presupone una determinada valoración ética que debe ser efectuada por la autoridad judicial y que, en tanto que principio jurídico deviene capaz de generar verdaderas normas jurídicas y debe ser aplicado de oficio pues las normas que nacen de las exigencias de la buena fe son imperativas. El abuso de derecho ha sido configurado por la doctrina del TS, señalando como requisitos generales: a/ El uso de un derecho objetivo y externamente legal; b/ El daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica y c/ Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (intención de perjudicar), o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del derecho). Conforme indica la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 25 de abril de 2019 'ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad en el ámbito de las condiciones generales de la contratación, pues el artículo 8 de la LCGC establece que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, y es claro que la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Por ello, el paso del tiempo no puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamarlo pagado de más por la aplicación de la cláusula suelo nula. En definitiva, no cabe estimar en este caso actos propios derivados de una situación que fue originada por la condición general contenida el contrato, ni tampoco retraso desleal por el tiempo transcurridos desde el pago de los conceptos objeto de reclamación hasta la demanda, ya que la nulidad radical no prescribe y la doctrina sobre esta materia solo se ha ido asentando a partir del año 2013 (con la primera de las sentencias del Tribunal Supremo sobre la cuestión)', por lo que procede en consecuencia rechazar las alegaciones formuladas en tal sentido.

5º.- En cuanto a las costas de la instancia, es preciso tener en cuenta que en la demanda no solo se solicita el abono de unos conceptos referidos a la clausula de gastos, sino se solicita, y así se acuerda la nulidad de la cláusula 3.6 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de diciembre de 2.008 (clausula suelo), la nulidad de la cláusula cuarta referente a cobro de posiciones deudoras, la nulidad de la cláusula quinta en relación con los gastos de constitución que únicamente soportaron los demandantes con excepción de los gastos de tasación vivienda y de seguro y daños, la nulidad de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora, y la nulidad de la cláusula séptima relativa al vencimiento anticipado, por todo lo cual debe estimarse la existencia de una estimación sustancial a los efectos de imponer a la demandada las costas de la instancia, sin hacer expresa imposición de las causadas en la alzada al haber prosperado parcialmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad CAIXABANK SA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Arcos de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en los siguientes sentidos: 1º.- Del parrafo 2 del Fallo de la sentencia de instancia se suprime la frase 'así como lo abonado en concepto de gastos de notaría, de registro y la mitad de los gastos de gestoría'.

2º.- El Parrafo 3 de la referida sentencia se deja sin efecto y se sustituye por el siguiente: 'SE CONDENA a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que se han abonado en exceso por el prestatario y correspondientes a la mitad de gastos de notaría, la totalidad de los gastos de registro y la mitad de los gastos de gestoría. Estos gastos se determinarán en ejecución de sentencia según facturas elaboradas al respecto en la tramitación de la constitución de hipoteca.'. Se mantiene el resto de la resolución recurrida en cuanto o se oponga a lo indicado, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.