Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/030917
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0030917
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 1403/2020 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 15 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1576/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK SA
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Gerardo
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 304/2021
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao, a diez de marzo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1576/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao, a instancia de KUTXABANK SA, apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y defendida por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contraD. Gerardo, apelado - demandante, representado por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de julio de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:
'Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de Gerardo contra Kutxabank S.A. y en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de las cláusulas cuarta (comisión de apertura) y quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 11 de septiembre de 2002, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo.
2.- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 907,62 euros.
Dicha cantidad devengará un interés igual al legal del dinero sobre cada factura, desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.
3.- Con expresa condena en costas a la demandada, fijando la cuantía como indeterminada.
Una vez sea firme esta sentencia remítase al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción.'
SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 1403/2020 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.
Fundamentos
PRIMERO.-Kutxabank, solicita la revocación de la sentencia y la desestimación de la pretensión de nulidad de la cláusula de comisión de apertura; y de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales,registrales, y de tasación.
Ello en base a los motivos que seguidamente se expondrán.
SEGUNDO. -EXISTENCIA DE UNPACTO EXPRESO, PREVIO AL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA.
En el primer motivo del recurso asegura Kutxabank que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario 'es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal'.
Solicitada la nulidad por abusiva de la cláusula sexta, allanada Kutxabank a tal pedimento y declarado así en la sentencia recurrida, no cabe sostener ahora la validez del pacto, porque se aceptó la petición del actor y no cabe discutir lo que está reconocido.
Mantiene no obstante el recurso que se vulneran los arts. 1255, 1261 y 1091 del Código Civil (CC .), por regir el principio 'pacta sunt servanda', y que no existe ninguna disposición legal que imponga al prestamista los gastos del impuesto de actos jurídicos documentados, o los gastos de tasación y aranceles notariales y registrales.
Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.
En lo que se refiere, a la alegación de que los gastos repercutidos al prestatario se ajustan a la legalidad vigente, tal cuestión se analizará, al examinar los efectos de la nulidad de la cláusula, nulidad que reiteramos, ha sido admitida por la recurrente, sin que, en esta alzada, pueda alterar tal posición, por impedirlo lo dispuesto en el art. 456.1 de la LEC.
TERCERO.- LA NORMATIVA FISCAL Y SUSTANTIVA ESTABLECE QUE EL OBLIGADO AL PAGO DE LOS GASTOS DE OTORGAMIENTO E INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO ES EL PRESTATARIO.
La Sentencia nº 35/2021, del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, teniendo en consideración la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, con relación a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos se ha pronunciado en el sentido de que:
'4. En cuanto a losgastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como «la normativa notarial (el art. 63Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento».
El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.
Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad (304,60 euros, tras redondear los céntimos).
5. Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los Registradores de la Propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos:
«desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.
De acuerdo con esta doctrina, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto (226,56 euros).
6. Por lo que respecta a los gastos de gestoría, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como «cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad».
Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Como la sentencia recurrida se ajusta a este criterio, pues atribuye todos los gastos de gestoría (508,20 euros) al banco prestamista, el motivo debe ser desestimado en este extremo.'
7. Los denominados gastos de tasaciónson el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LECrequiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:
«Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».
La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:
«Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».
El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».
Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación laLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ).'
En aplicación de dichos criterios los pronunciamientos de la instancia deben ser confirmados.
CUARTO.- DE LA COMISIÓN DE APERTURA.
Vamos a revocar la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, en virtud de los razonamientos expuestos por este Tribunal en su sentencia de 22 de Febrero de 2021 (ACG 1408 /20):
'1.-Vamos a confirmar lo resuelto en la instancia, que declara la validez de la comisión de apertura, y ello atendiendo a las Sentencias del TS de 23 de enero de 2019 y a la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 .
2.-No obstante la jurisprudencia menor contradictoria a raíz de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , y a falta de pronunciamiento del Tribunal Supremo en aplicación de la misma, para fundamentar la validez de la cláusula de comisión de apertura vamos a reproducir parcialmente lo recogido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2020 al resolver esta controversia:
'I. La comisión de apertura como concepto normativo.
La comisión de apertura ha sido objeto de una regulación específica en las normas de transparencia bancaria que definen su naturaleza y alcance, distinto del resto de las denominadas comisiones.
De este modo, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:
'4. Comisiones.
' 1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación de préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará < comisión de apertura> y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]
' 2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la < comisión de apertura> , sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]
' c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo'.
Este tratamiento se mantiene en la redacción originaria de laLey 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 dispone lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con los precios:
1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.
En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.
2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:
[...]
b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.
Finalmente, este régimen legal se traslada a laLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que en su artículo 14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:
3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.
4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.
En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.
Además del tratamiento diferenciado de la comisión de apertura es preciso destacar que la misma responde a gastos 'inherentes' a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.
La comisión de apertura no incluye otro tipo de gastos que no resulten inherentes a la concesión.
II. La comisión de apertura como concepto normativo que debe ser interpretado de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Conforme a lo establecido en el apartado sexto del artículo 1 del Código Civil, la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
El Tribunal Supremo ejerce esta función a través del recurso de casación. La casación tiene como objeto fundamental la protección del derecho objetivo - nomofilaxis - a fin de corregir las interpretaciones incorrectas o inadecuadas.
En definitiva, el Tribunal Supremo es un órgano unificador de doctrina. Y este papel no resulta desvirtuado por la función que a su vez tiene atribuida el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que no es la de interpretación del Derecho nacional.
La remisión prejudicial, contemplada en el artículo 19, apartado 3, letra b), del Tratado de la Unión Europeay en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , es un mecanismo que tiene por objeto garantizar la interpretación y la aplicación uniformes del Derecho de la Unión Europea.
La petición de decisión prejudicial debe referirse a la interpretación o a la validez del Derecho de la Unión, y no a la interpretación de normas jurídicas nacionales. ....
Como es obvio, tampoco los órganos de instancia pueden sustituir la jurisprudencia del Tribunal Supremo por su propio criterio a fin de conformar un Derecho nacional distorsionado y que generaría confusión sobre aquello de lo que debe pronunciarse el Tribunal de Justicia a través de la cuestión prejudicial. La conformidad del Derecho interno con una determinada directiva debe partir de lo que el Derecho nacional es, no de lo que el órgano remitente pretende que sea.
III. La interpretación del Derecho interno efectuada por el Tribunal Supremo.
La comisión de apertura fue analizada en la STS 44/2019, de 23 de enero , que reconoció su validez.
La sentencia considera que la comisión de apertura (derivada de los gastos de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo) es un componente sustancial del precio del préstamo, de manera que se incluye entre las excepciones previstas en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , no estando sujeta al control de contenido. Constituye, junto al interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo.
Destaca dicha sentencia que la comisión de apertura está prevista en el anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y en el apartado 1.bis.b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, y no tiene el mismo tratamiento que el resto de comisiones. La normativa posterior - Ley 2/2009, de 31 de marzo -, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de la comisión de apertura. De este tratamiento concluye que no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esta parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de estas actuaciones, que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo.
Y respecto a su transparencia añade la sentencia que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE).
La inclusión de la comisión de apertura en el precio del préstamo no representaba contradicción alguna con la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
...
IV. El planteamiento distorsionado de la cuestión prejudicial en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19
...
En definitiva, el planteamiento de la cuestión prejudicial:
(i) Prescinde de la interpretación del Derecho nacional efectuada por el Tribunal Supremo en relación al precio del préstamo y la naturaleza y alcance de la denominada ' comisión de apertura'.
(ii) Introduce una inexistente jurisprudencia según la cual la cláusula denominada comisión de apertura 'supera automáticamente el control de transparencia'.
Pero no acaba aquí la distorsión del órgano remitente, puesto que se vuelve a prescindir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo - que simplemente se sustituye - en relación a la transposición a nuestro Ordenamiento del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , al afirmar que 'tal disposición no ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico por voluntad del legislador'.
Baste recordar, entre otros muchos pronunciamientos, que comenzaron con la STS 406/2012, de 18 de junio , la citada STS 44/2019 (FJ Tercero)...
La afirmación de que el Reino de España no tenía incorporada a su Derecho nacional la norma del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 supone prescindir sin más de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
V. La STJUE 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .
La respuesta que ofrece el Tribunal de Justicia a las cuestiones planteadas parte, como hemos visto, de un planteamiento distorsionado del Derecho nacional que ofrece el órgano remitente que acaba por afectar al pronunciamiento, como se desprende del apartado 78 de la sentencia, que ahora reproducimos íntegramente:
A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz de conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe. (énfasis añadido)
El tratamiento que ofrece el Derecho nacional a la comisión de apertura y su naturaleza
- tal y como se interpreta por el Tribunal Supremo - no es el que describe el órgano remitente.
Pero, incluso aunque mantuviésemos que la Sentencia del Tribunal de Justicia incide en el análisis sobre la validez de la comisión de apertura efectuado por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019 - que no - y sustituyéramos el criterio jurisprudencial para convertirla en una comisión más, es posible tener por acreditada la prestación de los servicios atendiendo a la prueba de presunciones - lo que no constituye para el profesional ninguna 'exención de la obligación de demostrar que se han prestado los servicios', que es lo que resulta abusivo, ya que no se discute la carga de la prueba que pesa sobre el predisponente -. Nos encontramos por lo tanto ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba que debe efectuar el tribunal.
Entre los medios de prueba admitidos en la Ley, se encuentra la presunción judicial regulada en el art. 386LEC. Este precepto establece que el tribunal, a partir de unos hechos admitidos o probados, puede 'presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.
Desde la perspectiva de la presunción judicial como medio de prueba no se desprende de la sentencia del Tribunal de Justicia que los medios de prueba admitidos en Derecho se encuentren limitados, lo que además requeriría una explicación añadida en cuanto tal limitación afectaría a derechos fundamentales.
Y si la consideramos un método de valoración de la prueba es evidente que la propia sentencia remite a la valoración que efectúe el órgano nacional (apartado 79 de la sentencia).
Esta perspectiva de la presunción judicial se expone en la STS 628/2011, de 27 de septiembre (subrayado añadido):
Con relación a la prueba de presunciones se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado ( STS de 14 de mayo de 2010, RCIP n.º 1253/2006 ) y con relación a su revisión por esta Sala, la doctrina ha declarado (STS 13 de octubre de 2010 , RIP 764/2007 , entre las más recientes) que las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en los cuales se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o la misma ha sido utilizada por el órgano judicial, o cuando este ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas ( STS de 11 de octubre de 2005 ), pero no en aquellos casos, en los cuales el órgano judicial se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( STS 10 de noviembre de 2005, RC n.º 1187/1999 ). También ha declarado esta Sala que la elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico- institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión.
Pues bien, debemos recordar que la comisión de apertura, según las propias normas que regulan la transparencia bancaria, responde a gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo que define nuestra normativa. Resultaría por lo tanto contradictorio negar que la entidad incurre en gastos que son inherentes a la concesión del préstamo. Y más absurdo y carente de lógica alguna resultaría afirmar que la entidad de crédito concede préstamos sin actividad previa alguna. La actividad previa de la entidad de crédito que, como señala la STS 44/2019 , resulta impuesta además por la normativa bancaria, se ajusta al principio de normalidad, que se traduce en la aplicación de las reglas de la lógica - STS de 20 de julio de 2006 , entre otras -.
Estas consideraciones en orden a la valoración de la prueba se efectuaron también en la STS 44/2019 (FJ Tercero) y forman parte del análisis que debe efectuar el tribunal:
18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen. Este argumento no se considera correcto por varias razones.
En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.
Las referidas consideraciones de la STS 44/2019 no quedan afectadas por la Sentencia del Tribunal de Justicia y precisamente forman parte de la valoración que debe efectuar el órgano que conoce del procedimiento.
En conclusión, aunque aquí no se pone en cuestión la transparencia de la cláusula, sino la prueba de los servicios y gastos, hemos de destacar que ninguna objeción podría efectuarse en este aspecto. No hay duda de que, atendiendo a lo señalado en la STJUE de 3 de octubre de 2019 citada, según hemos reseñado en el párrafo transcrito en relación a la transparencia de una cláusula del mismo tipo, el hecho de que el prestatario se obligue a pagar una suma concreta en concepto de comisión de apertura no merece reproche alguno en este aspecto.
Debemos añadir que, además, a través de la TAE es posible conocer el coste efectivo del préstamo y de qué modo incidirá en el sacrificio patrimonial que la concesión del mismo supone para el prestatario, al margen de su inclusión en la información precontractual facilitada y la propia determinación de su importe.
Por otra parte, como señalaba el Tribunal de Justicia en la sentencia citada, no es preciso que la comisión de apertura especifique en el contrato los servicios efectivamente prestados o los gastos habidos.
Del mismo modo, en orden a verificar la transparencia de la cláusula, la STJUE de 16 de julio de 2020 mantiene lo siguiente:
70. En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.
Debemos reiterar también que el concepto de comisión de apertura viene expresamente regulado en la normativa bancaria española.
Este aspecto resulta sumamente relevante y por ello hemos partido de la comisión de apertura como concepto normativo. La citada STJUE de 3 de octubre de 2019, C-621/17 apartado 55, destaca que debe considerarse la previsión de la comisión en el Derecho interno y establece lo siguiente:
A menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente tener en cuenta, además, el efecto de las demás cláusulas contractuales para determinar si dichas cláusulas causan un desequilibrio importante en detrimento del prestatario.
Dado que la comisión de apertura corresponde a gastos derivados de la concesión del crédito y en los que efectivamente incurre la entidad de crédito, no puede concluirse que la cláusula cause en detrimento del consumidor un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
Las mismas consideraciones expuestas deben aplicarse a la comisión de modificación contractual.
No cabe, en consecuencia, declarar la nulidad de dichas cláusulas'.
3.-En igual sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de diciembre de 2020 , que declara válida la comisión de apertura, de la que únicamente vamos a destacar el final de sus razonamientos para sostener la validez de la cláusula de comisión de apertura al recoger:
'5. Por tanto, el mismo precepto ( art. 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamo o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la de celebración de contratos de préstamo o crédito) después de señalar la exigencia general del 'servicio realmente prestado' para cobrar comisiones y gastos, da un tratamiento singular a la comisión de apertura, que le distingue del resto de comisiones y gastos repercutibles. La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.
6. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que ' demuestre' la realidad del servicio y su coste.
7. Como hemos venido afirmando reiteradamente, no nos parece razonable y genera inseguridad jurídica, afirmar que la comisión de apertura es lícita de acuerdo con la Ley 2/2009 (y demás normativa bancaria) e ilegal, por abusiva, conforme a la LGDCU de 2007, cuando no encaja en ninguno de sus preceptos. Tampoco podemos aceptar que la comisión de apertura sea ilícita o abusiva por compensar un servicio inherente a la actividad o al propio negocio bancario, argumento que justificaría la ilicitud de todo tipo de comisiones bancarias.
8. Lo anteriormente expuesto lleva a que el motivo deba ser estimado y procede declarar la validez de la comisión de apertura. Siendo ello así, ningún pronunciamiento procede sobre la petición restitutoria efectuada por el demandante y derivada de la aplicación de dicha comisión.'
QUINTO.-EL DERECHO COMUNITARIO PREVÉ LA ASUNCIÓN POR PARTE DEL PRESTATARIO DE LOS GASTOS DE CONSTITUCIÓN DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS.
La recurrente cita la directiva 17/2014, considerando 501 que considera de aplicación directa y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, 'Elcoste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, las costas de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios.-'.
En el caso que nos ocupa estamos analizando la nulidad por abusiva de la cláusula sobre gastos incluida en la escritura de préstamo y sus efectos. Declarada la nulidad de la cláusula, no pueden imponerse al consumidor los gastos derivados de la misma, el contenido de la cláusula no se negoció con el cliente, se impuso por el banco sin negociación alguna. La Directiva citada (17/2014) habla de los gastos que se deben cargar al consumidor siempre que no se incluyan en una cláusula como la que ahora analizamos, incluida en una negociación de igual a igual con la entidad bancaria. El mismo considerando indica 'Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores'.
SEXTO-INCORRECTA APLICACIÓN DEL ART. 1303 DEL CODIGO CIVIL.INTERESES LEGALES.
Sostiene la recurrente, que no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado lo dispuesto en el art. 1303 del CC.., por cuanto que Kutxabank no tiene nada que restituir, pues no recibió de los demandantes cantidad alguna.
Para el caso de ser de cargo de la entidad prestamista estos gastos, los demandantes habrán realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento conforme a lo establecido en los arts. 1100 y 1108 del CC.
El motivo no se acoge, porque la condena al pago de interese no tiene su fundamento, en una obligación de restituir sino en la existencia de un enriquecimiento injusto.
Dijimos al respecto en nuestra sentencia de 14 de marzo de 2018 (ACG 781/17 ):
.- Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.
En efecto, la jurisprudencia que contienen lasSTS 9 febrero 2009, ref. 2689/2003o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012, establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '¿el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.
El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de laSTS 15 noviembre 2010, ref. 1741/2006, al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos
También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, ref. 2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.
.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, ref. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así. 45.- Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108CC. desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone elart. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE. Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme alart. 576.1LEC, el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes'
SÉPTIMO. - COSTAS DE LA INSTANCIA.
Como quiera que hemos acogido el motivo de recurso relativo a la cláusula de la comisión de apertura, la demanda fue parcialmente estimada y en consecuencia debe dejarse sin efecto la condena al pago de las costas impuestas a la hoy recurrente.
OCTAVO.-Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre las costas de la apelación.
NOVENO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los artículos citados y los delegal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,
Fallo
Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la procuradora Sra. Amalia Allica Zabalbeascoa en nombre y representación de Kutxabank S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 1576/2018 de que el presente recurso dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de D. Gerardo contra Kutxabank, S.A. debemos desestimar la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, sin efectuar pronunciamiento sobre las costas de la instancia.
Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.
Devuélvase a KUTXABANK SA el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TRBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1403 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 15 de marzo de 2021, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
