Sentencia CIVIL Nº 304/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 21/2022 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000021/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000668/2018

SENTENCIA Nº 304/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a trece de junio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 668/2018, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Rebeca, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Mª José Soto Soler y dirigida por la Letrada Sra. Celia Carbonell Ferrández, y como apelado D. Valeriano, representado por el Procurador Sr. Roberto Hernández Guillén y dirigida por la Letrada Sra. Elena Morales Ávila.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Rebeca, representada por la Procuradora Dª. M.ª Jose Soto Soler, frente a D. Valeriano representado por el Procurador D. Roberto Hernández Guillen, a quien absuelvo de los pedimentos de esta demanda; todo ello con imposición de las costas causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Rebeca en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 21/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9 de junio de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación

La sentencia recurrida, después de exponer las posturas de las partes y la normativa y jurisprudencia que entiende de aplicación, desestima la demanda sobre la base de las siguientes consideraciones: '... Fijadas las posiciones de las partes, resultan hechos no controvertidos, al así desprenderse de los correspondientes escritos de demanda y contestación, que la demandante suscribió un contrato de arrendamiento de servicios con la clínica Ilahy de medicina y cirugía estética avanzada de IMED Hospitales de Elche, en la que es atendida por el Dr. Valeriano, como médico cirujano plástico prescriptor, documento nº 3 de la demanda, el cual esta vinculado laboralmente con dicha clínica, no guardando ninguna relación contractual con la paciente. En dicho presupuesto se incluye el estudio preoperatorio, la consulta anestesista, intervención con hospitalización de un día, material quirúrgico, derechos de sala, instrumental y quirófano, y especialista en cirugía plástica, ayudante, anestesista e instrumentista, así como todas la revisiones post quirúrgicas con alta al año. Así mismo la financiación de la intervención quirúrgica, es proporcionada por la entidad Santander Consumer Finance S.A., tal y como consta en el documento nº 4 siendo el beneficiario el Hospital IMED de Elche, estética, por importe de 5.999,79 euros como importe total del capital prestado siendo el coste total del crédito de 8.276,30 euros. Que efectivamente dicha operación se llevó a cabo en la Clínica Ilahy del Hospital IMED de Elche, el día 5 de mayo de 2015, con cargo del cirujano Dr. Valeriano (documento nº 1 de la demanda), siendo realizadas posteriormente dos intervenciones más el día 16 de febrero de 2016 y el 3 de mayo de 2016 por el mismo médico, el primer retoque por la falta de conformidad con el resultado obtenido por ambas partes doctor y paciente, ante un mal posicionamiento de la prótesis izquierda y retoqeu mastopexia periareolar y el segundo retoque por sospecha de rotación de la prótesis a la segunda semana de la intervención (informe de 1 de marzo de 2016) y falta de conformidad con el resultado...

...Doctrina de la que se sigue, en el caso concreto del estudio de la demanda se infiere la exigencia de una responsabilidad extracontractual derivada de una mala praxis médica del cirujano contratado por la Ilahy del Hospital IMED de Elche para la prestación del servicio, en base a la incorrecto diagnostico de la paciente, la errónea técnica quirúrgica elegida y la falta de previsión de la rotación de la prótesis.

Por parte del doctor, se cumplió con la obligación de información a la paciente, siendo la misma la que llevó a cabo la elección del tamaño de la prótesis según consta en la historia médica tras confirmar la decisión de operarse, la firma de los consentimientos informados con los riesgos descritos de una mastopexia (elevación de las mamas) más protesis anatómicas, en las tres intervenciones, tales como asimetría, irregularidades en el contorno de la piel, cicatrización pudiendo estas últimas requerir de revisión quirúrgica o tratamiento e incluso dolor, pudiendo este persistir debido al tejido cicatricial o el estiramiento de los tejidos.

El Dr. Jesús Ángel en su informe pericial, señala que hubo una mal praxis en el diagnostico realizado dado que se procede a realizar en primer momento una mastopexia periareolar no siendo recomendable en base a la hipoplastia y sobre todo al grado de ptosis que presenta debiendo de haber procedido a una mastopexia en T. Sobre dicho extremo, el perito en el acto del juicio aclaró que según la escala de Regnault la ptosis mamaria puede ser de distintos grados, según la caída desde el cuello hasta el pezón, siendo la normal de 21 cm, de 23 a 28 grado II y de 28 en adelante grado III. En base a las mediciones realizadas por el médico en la primera intervención en mayo de 2015 en la que la medición de la mama izquierda es de 23 cm y la derecha de 24 cm estima que se trata de ptosis moderada grado II, a lo que el Dr. Valeriano estimó en grado I, al igual que la perito Dª. Adoracion, según la foto preoperatoria de la paciente y la escala de clasificación de los grados prevista en la página 37 de su informe, estima que es un grado I, ya que en la teoría 21 cm es la medición normal, y 23 cm es un grado II, dependiendo de lo que mida la paciente y si la mama esta por encima o por debajo del surco mamario, así como el tipo de piel, circunstancias que únicamente pudo tener en cuenta el médico que realizó la intervención. La escala Regnault mide las distancias y el surco mamario en la teoría. Respecto a las mediciones previas antes de la segunda y tercera intervención, ya que no constan las mediciones en el dibujo, están constan reflejadas en las fotografías aportadas preoperatorio, en la que aparece la figura de la paciente, pintada con rotulador antes de entrar en quirófano, una sin operar y las otras dos con una sábana de distinto color tomadas en distintos momentos, es decir, los dos retoques posteriores.

El doctor Jesús Ángel, señala que el triangulo equilatero de 21 cm entre cuello y altura de los pezones es lo más estético posible, sin embargo el mismo queda obsoleto si no tenemos en cuenta la piel del paciente, pudiendo intuir en este caso, que existe un exceso de piel ya que paciente paso de un 110 de talla de sujetador a una 75 por la gran pérdida de peso. El perito parte de que la paciente sólo quería subir el pecho no un aumento, cuando de lo descrito en el presupuesto de la intervención y los consentimientos informados se infiere un consentimiento expreso a la implantación de unas prótesis mamarias, con el consiguiente aumento de tamaño el cual es elegido por la paciente (en concreto una talla 95), siendo la elección de prótesis (redonda o anatómica) elección del doctor. El Dr. Jesús Ángel consideró según su criterio médico que sería suficiente una maxtopexia vertical con forma de T invertida, desde la aureola hasta el surco mamario, al ser un grado II o moderado de ptosis, lo que conlleva una mayor cicatrización, quitando más piel. En todo caso, atendida la técnica del Dr. Valeriano de maxopexia periareaolar, debido de elegir una prótesis redonda, no una anatómica en forma de lágrima, puesto que se evitan rotaciones evitando así la tercera intervención. Con una ecografía se pudo observar la rotación de prótesis, además de la apreciación visual, por lo que no hubiera sido precisa la tercera intervención si en la según hubiera cambiado las prótesis.

No obstante, el Dr. Jesús Ángel aclaró en el juicio que es especialista en valoración del daño corporal pero no ha hecho cirugías mamarias, basándose a la bibliografía estudiada de maxopexia sin prótesis. El mismo insiste en que la paciente no quería las prótesis pero no consta acreditada dicha circunstancia en ningún documento, ni siquiera en la propia demanda. Hace una propuesta de futuro de lo que hubiera ocurrido si la primera intervención hubiera sido una mastopexia en forma de T invertida, alegando que no tendría secuelas de cicatrización a pesar de conllevar dicha intervención más cicatrices y las dificultades de cicatrización que ha presentado la paciente en todo el proceso.

Por el contrario, el informe aportado por el Dr. Valeriano de la Dra. Adoracion, como medico especialista en cirugía plástica, estética y reparadora, miembro de la asociación española de cirujanos de mama, entre otras experiencias profesionales, ofrece una valoración profesional dentro de esta especialidad médica, y concluye correcto el diagnostico del Dr. Valeriano sobre la ptosis en grado I de la paciente, correcta elección de la técnica de mastoxpexia periareolar junto con prótesis mamarias, como técnica aplicable conforme con la voluntad de la paciente de realizar un aumento de pecho, y atendido el resultado las dificultades de cicatrización retráctil de la paciente, en la zona periareolar inferior lo que le ocasiona un hundimiento del pecho por retracción de la cicatriz. En el juicio señaló la importancia del estado previo de la paciente, ya que había perdido una gran cantidad de pecho, lo que conlleva a un pecho vacío con estrías y caído. Reconoce la técnica maxoplecia sin prótesis como una opción, pero en una paciente con poco pecho le generaría muchas cicatrices con forma de T, lo que no resulta muy estético, estando recomendado realizar la operación con prótesis lo que conlleva menos cicatrices. La paciente presentaba dudas y ansiedad en la consulta antes de la propia intervención, constando en la historia clínica la elección del tamaño de las prótesis. Por otro lado, la paciente presentaba un factor de coagulación de la sangre que en nada afecta a la técnica quirúrgica y que fue previamente atendido antes de la intervención, no presentando hematomas. Los consentimientos informados que le fueron suministrados a la paciente son autorizados por la Agencia Española de Cirugía Plástica, constando cosas añadidas por el médico. Respecto al tipo de prótesis elegida por el Dr., la anatómica es más favorable para elevar la aureola ya que tiene forma de lágrima y llena el pecho en su zona inferior. Por último, la rotación de la prótesis, puede no verse con una ecografía, requiere una intervención, haciendo la ecografía para descartar otras causas, pero se ve de forma visual porque el pecho se deforma, tampoco con un TAC o mamografía se puede ver la rotación o rotura de la prótesis. La perito manifestó que no consta la altura de la paciente, ni las mediciones en los documentos 6 y 7, si bien constan aportadas las fotografías preoperatorias en las que el Dr., realiza las medicaciones sobre la figura de la propia paciente con rotulador que sirven para medir las distancias una vez que comienzan con la operación.

Por lo expuesto, no es posible establecer una relación causal entre la actuación del Dr. Valeriano mediante el diagnostico, elección de técnica y la realización de las tres intervenciones, con el resultado de dañoso que alega la demandante de perjuicio estético ligero en mayor grado, cicatrices, hundimiento de la mama izquierda, trastorno depresivo y dolor torácico. La propuesta que hace el perito de la parte actora es una elección de la técnica a futuro apostando por otras técnicas a la vista del resultado obtenido, si bien por la Dra. Adoracion no se aprecia negligencia en la actuación diagnostica ni de prescripción quirúrgica del Dr. Valeriano, cumpliendo con los protocolos de consentimiento informado sobre los riesgos de dichas intervenciones entre los que figuran los daños que ahora reclama (cicatrización, asimetría, rotación de protesis, ...). Por el contrario, estima justificada la elección de dicha técnica, a la vista de la voluntad de la paciente de obtener un aumento de mamas y atendido el resultado de la retracción cicatricial de la misma, al evitar una mayor cicatrización con una mastopexia con forma de T invertida. La segunda intervención, se realiza con un objetivo de mejorar la asimetría advertida tras la primera intervención mejorando la misma, si bien a las dos semanas de la intervención se aprecia una rotación de la mama izquierda, la cual es reparada mediante la sustitución de las prótesis anatómicas, en forma de lágrima por unas redondas, cuya rotación no afectaría al aspecto externo de la mama, no resultando acreditada la previsibilidad de la rotación cuando se llevó a cabo la segunda intervención, siendo un riesgo inherente a la mamoplastia.

Motivos los anteriores por los que procede el dictado de sentencia desestimatoria de los pedimentos deducidos por la parte actora'.

Se interpone recurso por la parte actora alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, que la actora nunca intereso un aumento de mamas, que las pruebas practicadas sí que revelan la existencia de una mala praxis, y que no se le advirtió de la posibilidad de rotación, que no se han valorado todas las pruebas, y en concreto la pericial del doctor Constantino, propuesta por la demandada, y que no procedería en ningún caso la imposición de costas, dadas las dudas de hecho existentes, todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto por dicha parte.

La parte demandada, se opone al recurso interpuesto e incide en el acierto de la resolución recurrida, reseñando además que la actora con su recurso ha cambiado los términos de debate, al aludir que nunca pido aumento de mamas, cuando de la demanda y de la audiencia previa que se llevó a cabo, nunca se fijó ese hecho como controvertido, máxime cuando además existen pruebas que revelan que, si se pidió dicho aumento, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición.

SEGUNDO.-Responsabilidad médica en la medicina satisfactiva. Consentimiento informado. Doctrina jurisprudencial.

Para analizar el objeto del presente recurso, debemos partir de cuál es la jurisprudencia que resulta de aplicación, en supuestos como el presente. Así, en sentencia de esta sala de fecha 24 de octubre de 2019, señalábamos que como ha puesto de relieve esta Sala en ocasiones anteriores, la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad médica en la llamada medicina satisfactiva, voluntaria o estética ha ido evolucionando, hasta asimilarse en el campo de la culpabilidad a la medicina curativa, terapéutica o asistencial, reservando la objetividad para los supuestos en los que contractualmente se comprometió un resultado.

La medicina satisfactiva se caracteriza fundamentalmente porque el paciente acude al médico no para la curación de una dolencia patológica, sino para la mejora de su aspecto físico o estético, siendo en estos casos plenamente voluntaria la asistencia sanitaria y absolutamente libre la relación entre el facultativo y quien solicita su intervención, en tanto no resulta impuesta por un deterioro de la salud que la convierta en necesaria.

Para la actual jurisprudencia, la obligación del médico en la medicina voluntaria es de medios y, por ello, no puede garantizar un resultado concreto; excepción hecha de aquellos supuestos en que hubo por parte del médico un aseguramiento del resultado o la información facilitada al paciente fue sesgada e inadecuada, pudiendo entonces calificarse de resultado ( SSAP Alicante, sección 9ª, de 12.09.18, ECLI:ES:APA:2018:1979; de 16.06.18, ECLI:ES:APA:2018:1892; de 12.12.16, ECLI:ES:APA:2016:3435; de 26.01.16, ECLI:ES:APA:2016:85; de 20.12.13, ECLI:ES:APA:2013:4694; de 22.07.13, ECLI:ES:APA:2013:2792).

En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC). Así, sigue la regla de imputación subjetiva o por culpa del artículo 1902 CC, que exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedado plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 07.05.14, 19.07.13, 18.06.13, 03.03.10, 20.11.09, 10.06.08, 21.10.05).

Como ha señalado el TS, el médico tiene como obligación poner a disposición del paciente los medios adecuados, comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención ( STS 13.04.16).

Está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual. Así, el fracaso de la intervención médica puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas ( SSTS 30.06.09, 12.03.08).

Como ha señalado el TS, la prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva, y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades, aunque es suficiente un juicio de probabilidad cualificada ( SSTS 20.03.03, 30.06.00, 08.02.00, 31.07.1999, 11.02.1998).

La STS 20.11.09 (ECLI:ES:TS:2009:6873) se ocupó de un caso de tratamiento de fertilidad, donde recordó que la obligación del facultativo es de medios y no de resultados, y señaló la necesidad de acreditar la existencia de culpa y la existencia de nexo causal. En ella, recordó que según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios ( SSTS 04.06.09, 05.01.07, 17.11.04, 26.3.04).

Íntimamente ligado al juicio de culpabilidad se encuentra el deber de información. Por esto, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial, además de estar legalmente reconocido como un derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Constituye así una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica. Esta información, por su propia naturaleza, integra un procedimiento gradual, básicamente verbal (también pudiera ser escrito), que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( SSTS 24.11.16 ECLI:ES:TS:2016:5161, 12.04.16, 08.04.16, ECLI:ES:TS:2016:1427, 17.06.15, 07.05.14, 15.11.06).

A este respecto según la jurisprudencia, cabe hablar de un diferente grado de información en función de la modalidad sanitaria. El consentimiento informado incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva (STS24/11/2011). Así en la medicina curativa no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria (STS 24/121/2016).

En definitiva, como señala nuestro Alto tribunal, la doctrina jurisprudencial sobre la información médica, en lo que aquí pueda interesar, cabe resumirla en los siguientes apartados:

1. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2.007, núm. 1.197; 4 de diciembre de 2.007, núm. 1.251; 18 de junio de 2.008, núm. 618). Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza;

2. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva ( SS. 28 de junio de 2.007, núm. 1.215; 29 de julio de 2.008, núm. 743); revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SS., entre otras, 29 de octubre de 2.004; 26 de abril de 2.007, núm. 467; 22 de noviembre de 2.007, núm. 1.194);

3. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SS. 17 de abril de 2.007; 30 de abril de 2.007; 28 de noviembre de 2.007, núm. 1.215; 29 de julio de 2.008, núm. 743).

La Ley de Autonomía del Paciente 41/2.002 señala como información básica (art. 10.1 ) 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones'. Y en relación con los embarazos de riesgo esta Sala (SS. 7 de julio de 2.002; 19 de junio y 23 de noviembre de 2.007, núm. 1.197) ha hecho hincapié en la exigencia de informar de modo especial respecto a las circunstancias de dicho embarazo; es decir sobre los riesgos del mismo;

4. En la medicina satisfactiva (dice la Sentencia de 22 de noviembre de 2.007, núm. 1.194, con cita de las de 12 de febrero y de 23 de mayo del mismo año) la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria -prescindible- o de una necesidad relativa;

5. La denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2.006, núm. 1.367, y 14 de mayo de 2.008, núm. 407)'

En nuestra SAP Alicante, sección 9ª, de 11.03.19 (ECLI:ES:APA:2019:1150) señalamos que: 'La vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, o lo que es lo mismo un supuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto ( SSTS 15 de noviembre 2006 , y las que en ella se citan). Como tal forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, que constituye el marco normativo actual, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Su exigencia, tanto si existe vínculo contractual - contrato de servicio sanitario, sea arrendamiento de servicio o de obra- como si opera en la relación meramente extracontractual, debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en si misma se desarrolle con sujeción a la lex artis ( STS 19 de noviembre de 2007), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o sus familiares debidamente informado por el médico [ STS 21.01.2009]'.

Línea que es mantenida por la SAP de Barcelona de 23/10/2017 cuando dice '... Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente (...) para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. O como se infiere de la STS de 26/11/2016 cuando se alude a que es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud...'.

TERCERO.-Sobre la mutaitio libelli.

Expuesta la jurisprudencia que resulta de aplicación, antes de entrar en el fondo del asunto, procede examinar si se ha producido o no una infracción del principio de prohibición de la mutatio libelli, tal y como sostiene la parte demandada en su escrito de oposición al recurso, que está vedada por nuestro ordenamiento, art 410 y ss de la lec, y jurisprudencia que los interpreta. Así, baste citar al respecto que esta sala en sentencia de fecha 20 de marzo de 2018 que como ya hemos declarado en otras resoluciones, que la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)'. En parecidos términos, la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de esta sala de fecha 29 de marzo de 2021, donde concluíamos que '... En atención a esta doctrina, el recurso de apelación debe ser rechazado, pues se están planteando cuestiones nuevas alegadas en el momento procesal oportuno, que no es otro que el de contestación a la demanda, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no pueden plantearse cuestiones nuevas por vía de recurso de apelación. Así, declara la STS. 246/2016, de 13 de abril : 'A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Partiendo de lo expuesto, en el presente supuesto, resulta evidente, del examen de los autos y de las alegaciones de las partes, que en ningún momento a lo largo de la demanda, se expone por la actora que ella no quería un aumento de pecho, por el contrario de la lectura del hecho primero de la demanda se desprende que debido a una pérdida de peso la actora había sufrido una ptosis que quería rectificar, que acudió al médico, y que este le informa sobre la realización de una intervención quirúrgica, consistente en una mamoplastia de aumento con prótesis anatómica FX junto con mastopexia periareolar, y que tras las entrevistas correspondientes, se procede a fijar fecha para la intervención.

Dichos extremos, también son corroborados con la documental aportada con demanda y contestación, donde se observa que la paciente resulto informada de la operación que se le iba a realizar, que la misma consistió en un aumento de pecho, con el que se mostró conforme e incluso acudió a la elección del tamaño de las prótesis.

En base a lo expuesto, aludir ahora, en el recurso de apelación, que la actora no pidió un aumento de mamas, para, en base a ello, discutir la técnica de intervención elegida por el demandado, resulta evidente que comporta una mutatio libelli argumental que esta vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, lo que unido a que de la prueba practicada se revela que sí que se solicitó dicho aumento de pecho, y estuvo la parte actora conforme con el mismo y de hecho acudió a la elección de las prótesis para llevarlo a cabo, es por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

CUARTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba, en relación al fondo del asunto.

A este respecto, debemos tener en cuenta que es doctrina prácticamente uniforme y también de esta sala que como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, nº de recurso 1272/2007 y la STS de 14 de junio de 2011 (nº recurso 699/2008 ).

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SsTC nº 169/1990 , 211/1991 y 283/1993 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990 , 4 mayo 1993 , 9 octubre 1996 , 7 octubre 1997 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 , 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/1997 , 231/1997 , 36/1998 , 116/1998 , 181/1998 , 187/2000 , 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SsTS de 5 octubre1998 , 19 octubre 1999 , 3 febrero , 23, 28 y 30 marzo , 9 junio y 21 julio 2000 , 2 y 23 noviembre 2001 , 30 abril y 20 diciembre 2002 , 24 febrero y 2 octubre 2003 , 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006 ). En suma, las partes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Como señala la muy reciente STS 681/2020 de 15 de diciembre , citando la STS 572/2019, de 4 de noviembre , extractada por la más reciente 116/2020, de 19 de febrero , 'no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]'.

En relación a la valoración de la prueba pericial, debemos precisar que resulta lógica su valoración con arreglo a las reglas de la sana critica tal y como hace la sentencia recurrida y avalan entre otras la STS de 14 de octubre de 2010 declara: ' En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica'.

En el mismo sentido, la STS de 28 de noviembre de 2011: ' La emisión de varios dictámenes, o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente... Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños'.

Partiendo de las precedentes consideraciones, debemos indicar que resulta lógico, y así se razona en la sentencia recurrida, que la juez de instancia, otorgue mayor preponderancia al informe de la parte demandada, emitido por la Sra. Adoracion, que al emitido por el perito de la actora, sr Jesús Ángel, pues, tal y como se razona en la sentencia recurrida, el perito de la actora únicamente es especialista en valoración del daño corporal, mientras que la perito de la demandada, sí que ostenta una especialidad médica, que resulta relevante para el análisis del supuesto como el presente, dado que dicha perito de la demandada, por su profesión y especialidad, se encuentra más al corriente y familiarizada en las técnicas, medios de valoración y diagnóstico, que resultan de aplicación a estos supuestos, mientras que el perito de la actora se basa, esencialmente, en literatura médica, pero no puede aportar datos tan precisos, como lo hace el perito de la demandada, en cuento a la técnica y practica a seguir en este tipo de operaciones, dado que el perito de la actora no está familiarizado, por su profesión y especialidad, con este tipo de procedimientos, a diferencia delo que sucede con la perito de la parte demandada. Máxime cuando, además, el perito de la actora parte del hecho de que la actora no pidió un aumento de pecho, cuando, como hemos expuesto, de lo actuado resulta que, tras la consultada con el medico demandado, la actora consensuó y acordó con el médico y la clínica para la que este trabaja dicho aumento.

En cuanto a la no valoración de la pericial del sr Constantino, no consta que la sentencia incurra en un error, susceptible de reproche, por cuanto que lo primero que se ha de determinar en este tipo de procesos, es la existencia o no de una infracción de la lex artis, y según consta en el informe del citado doctor, la finalidad del mismo no era determinar si había existido una infracción de la lex artis o no, sino que su función era valorar los daños que se observan tras la cirugía, aunque los mimos no se deriven de la existencia de una mala praxis, tal y como se desprende de su informe, obrante a los folios 30 y ss de estos autos.

Partiendo de los parámetros antes expuestos, en la presente resolución, se dan por reproducidos los acertados razonamientos de la resolución recurrida, pues como recuerda la STS de 30 de julio de 2008, 'la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla'. Así ya lo hemos dicho en otras resoluciones, como la SAP Alicante, sección 9ª, de 11.03.19 (ECLI:ES:APA:2019:1150).

No obstante lo anterior, y con el fin de agotar las posibilidades de debate, efectuaremos las siguientes precisiones:

En primer lugar, en lo relativo al consentimiento informado, a la vista de la documental aportada con la demanda y contestación a la demanda, el mismo se ha desarrollado dentro de unos parámetros, temporales y de contenido, que sí que resultan acordes con la normativa y jurisprudencia que resulta de aplicación, en tanto en cuanto que se observa de dicha documentación, que las actuaciones a realizar aparecen explicitadas y explicadas por el medico a la paciente, y firmadas por ambos, que dichas explicaciones aparecen en algunos caso rellenados de forma manuscrita por el médico, y que seguidamente, tras las mismas, aparece el consentimiento informado, debidamente firmado por la paciente, con varios días de antelación, a la fecha en la que se produjo la intervención, por lo que la paciente tuvo la oportunidad de pensar y analizar, sosegadamente, cuál era el tipo de intervención a analizar y sus posibles riesgos, así como la posibilidad de evacuar una segunda opinión de otros profesionales o incluso desistir de la intervención. Por lo que no cabe sino concluir, que dicha actuación se llevó a cabo con bajo las premisas que vienen siendo fijadas por la jurisprudencia para este tipo de supuestos, como señaló la STS 12.04.16, antes mencionada, en la que se indica que '... Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre (LA LEY 1580/2002) de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de suvoluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto, aún en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias ( SSTS 4 de marzo de 2011 , 8 de septiembre de 2015 ).

3 - Con la misma reiteración ha declarado esta Sala que la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( SSTS 13 de octubre 2009 ; 27 de septiembre de 2010 ; 1 de junio 2011 ). Es, además, acorde con el contenido del derecho fundamental afectado y con la exigencia de una interpretación de la legalidad en sentido más favorable a su efectividad, como exige la STC de 29 de marzo de 2010 , con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en si misma se desarrolle con sujeción a la lex artis ( STS 19 de noviembre de 2007 ), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o sus familiares debidamente informado por el médico. '

En el presente supuesto, la documental aportada con la demanda y contestación, revela que las actuaciones llevadas a cabo por el médico, fueron explicadas por el medico a la actora y aceptadas por esta, que se llevó a cabo una revisión continua y seguimiento de la evolución de la paciente, y que ante los resultados que se fueron produciendo, bien a instancia de la paciente, y previa consulta y asesoramiento por el médico, ambas partes, médico y paciente, consensuaron que se siguieran llevando a cabo las intervenciones, tendentes a la mejora de la situación de la paciente, en unas condiciones que resultaran adecuadas para la satisfacción de la misma, sin que se haya probado, en ningún caso, que a lo largo de todo ese proceso, ni el medico ni la clínica le garantizaran a la paciente un resultado concreto.

En segundo lugar, y en relación a si existió una infracción o no de la lex artis, debemos recordar que no nos encontramos en el ámbito de una medicina no curativa, sino satisfactiva, que tenía por objeto mejorar el aspecto físico de la paciente, el cual le venía ocasionando a la paciente determinados padecimientos psicológicos, tal y como revela la documental aportada con demanda y contestación. Que dicho extremo, además de déficit de coagulación que padecía la paciente (factor V Eliden), sí que fueron tenidos en cuenta por el médico, según se desprende del historial aportado.

Que si bien en las fotos e informes posteriores a la primera intervención, no constan las mediciones en la zona del pecho de la paciente, lo cierto es que para la primera intervención, sí que obra en dicho documento 5 de la demandada, de fecha 17 de marzo de 2005, obrante al folio 94 de estos autos, donde se observa que de forma manuscrita se han tomado las medidas de la paciente en la zona del pecho. Se observa además, en dicho historial, que a lo largo del tiempo la paciente fue examinada de forma personal, por el médico, tanto antes de cada intervención, como en los diversos seguimientos, constando en dichos documentos manuscritos por el médico, cuál era el diagnóstico y la intervención a realizar, todo ellos firmados por la paciente, firma que se produce varios días antes de cada intervención, al igual que el consentimiento informado asociado a cada una de dichas intervenciones. En la misma línea STS de 9 de mayo de 2014 cuando señala: '... La información integra por su propia naturaleza un procedimiento gradual y básicamente verbal y tiene en el presente caso, como dato de interés, el hecho de que a la intervención se llegó tras una previa decisión clínica que, primero, permitió al paciente valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar la terapia elegida por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto, y, después, valorar la toda información proporcionada, sin que conste que no hubiera comprendido la información que se le entregó en forma adecuada por lo que cabe deducir, conforme a las circunstancias que el buen sentido impone a cada caso, que tanto la opción de intervención mediante radiocirugía, como el hecho de someterse posteriormente a la misma, fue tomada de forma libre y voluntaria aceptando los riesgos inherentes; todo lo cual permite concluir que el consentimiento del demandante fue prestado y obtenido en la forma que exige el artículo 10.5de la Ley 14/86 , al reunir los requisitos mínimos y razonables para haberle permitido decidir, con suficiente conocimiento y tiempo, si decidía someterse o no a la intervención.'

En línea con lo expuesto, para el análisis de dicha responsabilidad, debemos partir de la STS de 17/06/2015 cuando dice: '... la sentencia de 20 de noviembre de 2009, y reiteran las de 3 de marzo de 2010, 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014, que ' La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( STS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

Es asimismo doctrina reiterada de nuestro TS que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 23 de mayo de 2007, 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014)'

Expuesto cuanto antecede, y teniendo en cuenta, por las razones indicadas, que son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden la valoración de la prueba, que no puede alterarse más que cuando el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas, ninguno de esos vicios de valoración concurre en la pericial que esencialmente sirve de fundamento a las conclusiones del tribunal de instancia ( SAP Alicante, sección 9ª, de 09.02.18, ECLI:ES:APA:2018:556). Si bien la juzgadora específica las razones que le llevan a optar por esa pericial en contra de las demás, las razones que aporta no se evidencian arbitrarias, absurdas o ilógicas. Máxime cuando además la perito de la parte demandada presenta una mayor cualificación técnica (antes reseñada), que es la que específicamente se considera óptima para la valoración del caso concreto, mientras que el perito de la actora su única especialidad es la de valoración del daño personal. A esto no es óbice, la alegación de la apelante consistente en que la perito de la demanda no tuviera contacto directo entre doctora y paciente, pues tuvo a su disposición, no solo el dictamen de la actora, sino además todo el historial médico que se había generado como consecuencia de las intervenciones que hoy nos ocupan. Además, la perito de la demandada, de su informe y declaración se deprende, que analizó correctamente todos los estadios del proceso, así como que el diagnóstico y técnicas empleadas por el demandado, concluyendo que fueron adecuadas, dado que se trataba de un aumento de pecho, sin que ello pueda resultar desvirtuado por el informe y declaración del perito de la actora, que además de son ser especialista, se basa en sus apreciaciones en literatura médica, que según informa la partió de la parte demandada, está superada, y además se basa el perito actor en que la actora no pidióun aumento de pecho, cuando de lo actuado se desprende que la actora tras hablar con el médico demandado, sí que pactó y consensuó con el mismo dicho aumento, y fue a raíz de ello, y tras haberlo aceptado la actora dicho aumento, cuando se inician las intervenciones que han dado lugar al presente proceso.

Asimismo, la asimetría, los riesgos de desplazamiento de implante, las complicaciones cicatrización, figuran expresamente en los consentimientos informados como una de las consecuencias inherentes a dicha intervención, así como que pueden comportar la necesidad de una nueva cirugía para su reparación, según se desprende de los documentos aportados con la demanda, obrantes a los folios 94 y ss de estos autos. Que a lo anteriormente indicado, se une el hecho de que todas las intervenciones llevadas a cabo con la actora fueron explicadas y consensuadas previamente con la misma, y aceptadas por esta, que según la pericial de la demandada, a cuyas conclusiones se otorga un valor preponderante, por las razones ya expuestas, ni el diagnostico, ni el tipo de prótesis, ni la actuación llevada a cabo por el médico demandado revisten un carácter negligente susceptible de reproche. A ello debe añadirse que la obligación del médico ha de referirse a supuestos de riesgo real y efectivo de determinadas intervenciones quirúrgicas, no pudiendo exigirse de los profesionales la información eventual y potencial de todos y cada uno de los riesgos e infinitas complicaciones que pueden producirse en el acto médico, incrementadas ante las distintas situaciones de anomalías de cada grupo de pacientes. Pero no alcanza a la continua información de las posibles intervenciones correctoras o meramente revisoras, como acontece en la segunda y tercera intervención, y a pesar de ello en las mismas, tal y como se ha expuesto, también se informó y consensuó con la actora su alcance y riesgos, existiendo también al respecto un consentimiento informado, firmado por la demandada.

Por otra parte, las secuelas por las que reclama la parte actora, de origen estético y neuralgia intercostal, esta última no queda debidamente probada, pues no consta fractura de costilla alguna, durante las intervenciones, susceptible de ocasionar el dolor, por cuyo importe reclama la actora, y siendo las cicatrices un riesgo inherente a este tipo de operaciones, según consta en la pericial de la demandada, y así se advertía en los consentimientos firmados por la actora. Además, el cuadro ansioso depresivo por el que también se reclama por la actora, no consta que tenga origen en dichas intervenciones, ni consta debidamente determinado cuál es su alcance, máxime cuando además dicho cuadro, ya parecía reflejado en la historia clínica de la actora, con carácter previo las intervenciones que realizo a la misma el medico hoy demandado.

Así las cosas, no debemos olvidar además que el concepto de daño desproporcionado, también ha sido matizado y acotado en la doctrina más reciente de la sala civil, argumentando principalmente que si el daño resultante, es típico, aunque sea infrecuente, no es desproporcionado. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 12 de abril de 2016, número de resolución 240/2016, número de recurso 618, dice a su vez: '...L a existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el ' onus probandi ' de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan). Siendo así, no puede existir daño desproporcionado por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 ; 30 de junio 2009 ; 28 de junio 2013 )...'. Por tanto, la posible anomalía de la cicatrización es por tanto un riesgo inherente a este tipo de intervenciones y del que fue informada la paciente que pueden necesitar otros tratamientos, incluyendo cirugía sustitución de implantes, y en modo alguno puede sostener ahora que se incumplió ese deber precontractual

En atención a lo expuesto, además de no apreciarse la existencia actuación negligente por parte del demandado, susceptible de reproche, en los términos que marca la jurisprudencia expuesta, pues consta que empleo todos los médicos a su alcance para llevar a cabo lo solicitado y consensuado por la actora, realizando hasta tres intervenciones, sin incremento de coste alguno, no se considera tampoco acreditado que entre dicha actuación del demandado y las secuelas por las que reclama la actora exista un nexo causal, en relación a la actuación llevada a cabo por el demandado, que permita determinar la prosperabilidad de la acción ejercitada por la parte actora, y siendo esta una carga de la prueba que también incumbía a la actora, según lo antes expuesto, también este extremo sería base suficiente también para desestimar la demanda.En este sentido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2006 recuerda que ' corresponde la carga de la base fáctica (del nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante; siendo preciso que se pruebe, en todo caso, la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción. Esto es, constituye requisito ineludible para el éxito de la pretensión, la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta, activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse'. Y este nexo de causalidad es el que no ha acreditado la parte actora

En definitiva, no resulta acreditado, de la prueba practicada, que hubiese negligencia en la actuación llevada a cabo por la parte demandada, que adecuó su actuación a lo interesado por la paciente, y desarrolló sus intervenciones en función de lo que la paciente interesaba y lo que precisaba su estado, tras consensuarlo con la misma, y haber obtenido el consentimiento infirmado de esta para llevarlo a efecto, sin que aprecie que se haya producido falta profesional alguna del que derive una imprudencia médica sancionable como reproche culpabilístico propio de los ilícitos civiles. En la mismo línea, y en un supuesto similar, la SAp de Valencia de 19 de junio de 2015 señala que: '... La inexistencia de reproche culpabilístico alguno hacia el demandado en su diagnóstico, propuesta y procedimientos empleados; la inexistencia de compromiso especifico en la obtención de un concreto resultado perseguido por la demandante y la inexistencia de prueba suficiente que corrobore que no ha existido mejoría alguna de la paciente, que veía aumentados sus pechos, corregido un poco el ripling desparecida la lateralización de la areola en la mama derecha, y sanada su capsulometría, unido a la negativa de ésta someterse a nuevos tratamientos para conseguir el resultado óptimo deseado lleva a considerar inexistente el reproche hacia el actor que justifique la indemnización solicitada como daños y perjuicios, y basada en una responsabilidad objetiva en este caso inexistente.

Sólo un resultado claramente desproporcionado en relación con la finalidad de mejora estética podría aceptarse como susceptible de ser indemnizado, en cuanto evidenciara en sí mismo el defecto en el hacer del cirujano, lo que en este caso no puede entenderse acreditado...

...El perito Dr. Jaime única pericial que puede sernos de ayuda al Tribunal dada la especialidad del mismo frente al perito de valoración de daño corporal fijó: 'diagnóstico previo adecuado, técnica quirúrgica correcta, mayor calidad de las nuevas prótesis y se le intervino sobre las cicatrices que ya tenía...'

Por todo ello procede desestimar el motivo esgrimido y en consecuencia no procede entrar a conocer del último motivo sustentado en la valoración del daño'

La apelante pretende, en suma, una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses, cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y qué valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños, que es lo que ha acontecido en el presente supuesto, tal y como se desprende la resolución recurrida, a cuyos razonamientos nos remitimos, que unidos a los expuestos por esta sala, es por lo que el recurso de apelación haya de ser desestimado.

QUINTO.- Costas procesales de primera instancia. Dudas de hecho.

Alude la parte actora en su recurso a la existencia de dudas de hecho que justificarían la no imposición de costas, extremo que no se combate por la parte demandada, en su escrito de oposición a la apelación.

Dicho lo anterior, debemos tener en cuenta que de conformidad con lo previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los juicios declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Que la jurisprudencia ha apreciado estas dudas cuando concurre una especial dificultad probatoria sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión, o la fijación de los hechos relevantes para la resolución del litigio ha sido especialmente compleja o la prueba practicada admite interpretaciones diversas y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas resulten lógicas y razonables ( sentencia de esta Sala nº 210/15, de 29 de mayo, y las que en ella se citan).

En el presente supuesto, a la vista de lo actuado, no se considera probado la existencia de tales dudas de hecho, por cuanto que las cicatrices que presenta la actora eran un riesgo de la operación que ella misma asumió, sin que se pruebe que el resto de los daños reclamados traigan causa de la intervención que llevo a cabo la parte demandada. En definitiva, ha sido la falta de prueba de la actora de los requisitos necesarios para la prosperabilidad de su acción, la que ha determinado la desestimación de la demanda, y no las dudas de hecho, que en ese caso, a diferencia de lo que acontecía en la sentencia citada por la recurrente, no acontecen. En la misma línea, y en un supuesto similar se pronuncia la SAp de Girona de 12 de febrero de 2009 cuando dice '... El artículo 394.1 prevé la posibilidad de la no imposición de las costas a pesar de desestimarse la demanda cuando existan serias dudas de hecho o derecho lo cual no sería de aplicación en el supuesto de autos al existir simplemente una falta de prueba.'.

SEXTO.- Costas de esta alzada, de conformidad con el art 398 de la lec, al ser desestimado el recurso, procede su imposición a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Rebeca, contra la sentencia de 22 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de primera instancia número 3 de Elche, en el juicio ordinario nº 668/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.