Sentencia Civil Nº 305/2005, Audiencia Provincial de Valencia, Rec 84/2005 de 09 de Mayo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 224/2.005

Procedimiento Ordinario nº 921/2.001

Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Valencia

SENTENCIA Nº 305

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña Mª Eugenia Ferragut Perez

Don José Lara Romero

En la ciudad de Valencia a nueve de mayo de 2005.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.004 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante Dña. Blanca representada por la Procuradora Dña. Maria José Balsera Romero y asistida por la Letrada Dña. Nuria Linares Bermejo, y, como apelado la parte demandada Juan Miguel representada por la Procuradora Dña. Maria Teresa de Elena Silla y asistido por el Letrado D. Javier Peris Peris, y como apelado también la demnadada Grupo Hospitalario Quirón S.A., representado por el Procurador D. Carlos J. Aznar Gómez y asistido por el Letrado D. LUis M. Romero Villafranca.

Es Ponente Dña. Mª Eugenia Ferragut Perez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice:

" 1º) Desestimando la demanda interpuesta por la representación de Dña. Blanca contra D. Juan Miguel y Grupo Hospitalario Quirón S.A., absuelvo a los demandados de las pretensiones entabladas contra ellos.

2º) Se impone a la parte actora el pago de las costas procésales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante, que se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 4 de Mayo de 2.005 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de esta.

PRIMERO.- Muestra el apelante su disconformidad con la sentencia apelada que desestimó su demanda, porque dicha resolución no contempla el hecho de que el grave estado en que se encontraba el Sr. Diego no le fue comunicado al paciente ni a su familia ni se le dio la oportunidad de elegir el tratamiento ni se le advirtió de los riesgos de la quimioterapia.

La sentencia impugnada desestimó la demanda al considerar que la parte actora no había probado que el demandado Dr. Juan Miguel incurriese en culpa o negligencia en la actuación médica desarrollada, ni en cuanto a la indicación del tratamiento de quimioterapia, que tenía como finalidad esencial mejorar su supervivencia, ni el control del tratamiento, ni en el diagnóstico de la neutropenia febril por la que ingresó en la Clínica y que derivó en el shock séptico identificado como la causa de la muerte.

Como afirma la sentencia, la materia es eminentemente técnica y por dicha razón se evidencia como esencial la prueba pericial que ha tenido lugar en el procedimiento y debe además partirse de los datos que aporta la historia clínica Don. Diego que ha permitido contrastar las respuestas del Dr. Juan Miguel y tener por acreditado que el paciente fue operado el 15 de Mayo de 2.000 de un carcinoma de pulmón de estadio III-B y se le extirpó todo el tumor visible, que fue remitido al Oncólogo para tratamiento y por ello el paciente se dirigió al Dr. Juan Miguel que a la vista del tipo de cáncer que padecía decidió pautarle tratamiento de quimioterapia en seis ciclos que comenzaron el 5 de Junio de 2.000, y el 1 de Agosto, días después de administrarle el tercer ciclo ingresó en la Clínica Quirón por el mal estado en que se encontraba, siendo diagnosticado de neutropenia, por lo que quedó ingresado con tratamiento a pesar del cual falleció el 4 de agosto a consecuencia de un shock séptico.

SEGUNDO.- Las pruebas periciales practicadas, tanto la emitida por el Dr. Fermín a instancias del demandado Dr. Juan Miguel , como la emitida por el Dr. Enrique designado por el Juzgado coinciden tal y como recoge la sentencia en que el tratamiento con quimioterapia está totalmente indicado ante el tipo de tumor del que fue operado Don. Diego y que los ciclos y dosis administradas eran correctos, puesto que la recaída se produce durante el primer año en un 60% de los pacientes y por ello para intentar aumentar la supervivencia se hace necesario complementar la cirugía con quimioterapia y/o radioterapia, a pesar de la toxicidad de la quimioterapia que ha de condicionar la intensidad y duración de la misma, pues está demostrado que algunos pacientes presentan una grave toxicidad e incluso hasta un 4% fallecen a causa del tratamiento.

El apelante alega que Don. Diego no falleció a consecuencia del carcinoma sino del tratamiento de quimioterapia recibido y considera que fue imprudente la conducta del Dr. Juan Miguel porque tras el segundo ciclo y a la vista del resultado de los análisis no se hizo una recuperación hematológica del paciente ni se redujeron las dosis de fármacos, ni se le trató la anemia que presentaba, ni se le dio opción de continuar o no el tratamiento.

En definitiva, la quimioterapia en vez de mejorar su calidad de vida y su supervivencia, determinó el fallecimiento del paciente.

Ya señala la sentencia impugnada que las pruebas practicadas al respecto no han podido demostrar que la decisión del Dr. Juan Miguel fuera errónea al pautar no solo la quimioterapia sino la duración y dosis de la misma, y pone de relieve el informe Don. Fermín que la cifra de plaquetas y leucocitos neutrófilos en ningún momento estaban por debajo de los límites que aconsejan reducir o discontinuar el tratamiento.

En definitiva, se trata de un riesgo derivado del tratamiento, que el Dr. Juan Miguel asumió al entender, en base a una buena práctica médica como consideran los informes periciales, que ante un tumor de las características que presentaba el paciente, lo único que podía alargar su supervivencia era ese tratamiento en las dosis y duración pautadas y que no se evidenció motivo alguno para suspender el tratamiento.

TERCERO.- El apelante está en desacuerdo con el fundamento tercero de la sentencia porque ha quedado acreditado que al paciente y a su familia no se le informó adecuadamente del resultado de la operación ni del tratamiento de quimioterapia y sus riesgos ni de que la esperanza de vida del paciente fuera de un año de vida, ni está de acuerdo en la irrelevancia que señala la sentencia respecto de la falta de información y con que esta causa de responsabilidad no se ha introducido en la demanda.

Así el apelado D. Juan Miguel sostiene que el tema relativo a la falta de información supone un planteamiento nuevo y distinto no alegado en la demanda.

La Sala no comparte tal afirmación, siquiera en la forma en que se señala en la sentencia, pues puede verse como en el hecho quinto de la demanda se alegaba la falta de información de la situación del paciente hasta el punto de desconocer la familia que el enfermo estaba en fase terminal, sostenía que el Dr. Juan Miguel no informó siquiera del riesgo de la quimioterapia. La demandante vinculaba ese incumplimiento imputable al médico con la responsabilidad extracontractual, y el hecho de que la fundamentación se exponga con mayor o menor acierto no debe llevar a estimar que se trate de un planteamiento nuevo ni esta alzada ni en la instancia, pues han quedado expuestos los hechos y las consecuencias que de ello pretende derivar la actora, es decir, la ausencia constante de información no solo sobre la enfermedad, sino sobre los riesgos del tratamiento, por lo que las demandadas han podido articular en su momento con todas las garantías, la prueba al respecto.

Los elementos que componen la pretensión procesal, como objeto del proceso, son la petición que se dirige al órgano jurisdiccional y lo que alega o afirma como fundamento de dicha petición. Estos elementos se corresponden con los que se determinan, con diversa precisión, en algunos preceptos como factores de identificación del proceso en cuanto a su objeto.

Para que la pretensión procesal pueda cumplir la función identificadora que es propia de la noción de objeto del proceso, es necesario un segundo componente: la causa de pedir. Una misma petición (o peticiones iguales y aparentemente idénticas) puede estar fundada en diferentes causas de pedir, de modo que, si se limitara a considerar el elemento "petición" no resultaría una plena identificación de la pretensión procesal objeto del proceso, ni sería posible distinguirla de pretensiones que, fundadas en causa distinta, contengan una misma petición.

Según el artículo 399.3 y 4 , el actor debe redactar la demanda narrando ordenada y claramente los hechos sin incluir o mezclar en la narración valoraciones o razonamientos, que se formularán por separado, facilitando con ello la admisión o negación de dichos hechos por el demandado al contestar. En los fundamentos de derecho incluirá "cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia de fondo", expresión que habrá de entender referida a la alegación de presupuestos normativos del hecho, de hechos -base de las normas que se pretenden aplicar o con las que se remite la parte al tribunal, de manera que se puedan conocer los elementos normativos y fácticos de la "causa petendi".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma mayoritaria ha sido partidaria de que la causa de pedir se limite a los hechos alegados, los únicos que vinculan al tribunal, que se puede aplicar el principio "iura novit curia" con total libertad si respeta el substrato fáctico. En este sentido la "causa petendi" no incluiría ningún elemento normativo.

Es necesario pues que concurra la exposición de un hecho y la consecuencia jurídica en la que se subsumen los hechos, por ello la sentencia no será incongruente cuando el tribunal respetando el objeto del proceso, desatienda el elemento normativo de una causa de pedir y con respeto a los hechos aplique otro título jurídico invocable al tiempo de promover la demanda. Tampoco será incongruente si se limita a aplicar el principio "iura novit curia".

El principio "iura novit curia" autoriza al Juez civil a aplicar las normas jurídicas, que estime procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes (SSTS 7-10-1987; 27-5 y 16-6-1993 y 18-3-1995 ); el no quedar obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes (STC 369/1993 ) obliga, sin embargo, a los tribunales a concordar sus decisiones con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes sometan a su conocimiento sin alterar la causa de pedir, esgrimida en el proceso, ni transformar el problema planteado en otro distinto, porque, en caso contrario, quedaría alguno o ambos contendientes sin la posibilidad de rebatir los argumentos de sus adversarios ni de practicar prueba acerca de los mismos, con la consiguiente indefensión que ello les acarrea.

No se aprecia en este caso que el problema planteado se haya transformado en otro, pues puede verse como ya el demandante en su fundamento segundo ya se hacía referencia a la información proporcionada por el Dr. Juan Miguel en relación con el tratamiento, y en sus fundamentos de derecho, sostiene en su demanda (folio 14 del procedimiento) que el Dr. Juan Miguel incumplió la obligación de proporcionar al esposo del actor todos los cuidados que requería la salud del mismo según el estado de la ciencia, sin omitir ningún medio a su alcance, ni la diligencia y las atenciones debidas de conformidad con la "lex artis" y las prestaciones contractuales pactadas -incluso el deber de información- .

En definitiva el actor ha basado su demanda en la infracción de la lex artis en dos vertientes, la información y el cuidado, como dice en su demanda.

Por todo ello no puede estimarse que se trate de introducir en esta alzada un hecho nuevo ni una fundamentación distinta de su pretensión respecto de la que fue planteada en la demanda y por ello de la que pudo el demandado haberse defendido adecuadamente a lo largo del proceso, lo que no ha hecho, puesto que lo que consta acreditado es que la falta de información adecuada es lo que hubo al no informar al paciente ni a su familia sobre los riesgos de la quimioterapia, de manera que este pudiera optar por someterse o no al tratamiento o por suspenderlo una vez iniciado, y todo ello una vez hubiera sido informado adecuada y suficientemente sobre las consecuencias de la enfermedad que padecía, y las consecuencias de no someterse o suspender el tratamiento.

Esta Sala ha sostenido en numerosas ocasiones que la falta de información adecuada constituye una infracción de la "lex artis ad hoc" del médico, que no se limita única y exclusivamente al conocimiento y aplicación de la técnica médica y los avances de la misma conforme al tiempo y el lugar del acto, sino que va más allá de la exigibilidad de la mera técnica profesional abarcando el ámbito deontológico y el compromiso no solo profesional - en cuanto a técnica- sino también moral respecto de los derechos inherentes a la naturaleza humana, así la STS de 2-10-97, nº 830/1997, rec.1104/1.993 sostenía que "El substrato de todo contrato de arrendamiento de servicios médicos, está constituido por lo que doctrinalmente se denomina "lex artis ad hoc", que no significa otra cosa que los criterios médicos a tomar han de ceñirse a los que se estimen correctos para una situación concreta, siempre con base a la "libertad clínica" y a la prudencia, entre otras palabras, como dice la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 1.994 que la "lex artis ad hoc" es tomar en consideración el caso concreto en que se produce la actuación o intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del actor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo-, o exógenos -la influencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica medica normal requerida".

Ahora bien, un elemento esencial de esa "lex artis ad hoc" o núcleo esencial del contrato de arrendamiento de servicios médicos, es el de la obligación de informar al paciente, o en su caso, a los familiares del mismo.", de modo tal que como elemento constituyente de la "lex artis ad hoc" se integra la necesaria concurrencia junto con el acto médico del consentimiento informado del paciente, que se erige claramente y de forma simultánea, como un deber del profesional médico y un derecho del paciente.

Tal información comprenderá, para no incurrir en responsabilidad, el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y los riesgos del mismo-..."; asimismo, en Sentencia de 16 de octubre de 1998 se decía: "...es cierto que la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, determinó la expresa obligación de informar al paciente -sic- ...Ahora bien, ... se subraya -sic- el Reglamento de Régimen, Gobierno y Servicio de las Instituciones, aprobado por Orden de 7 de junio de 1972 , del cual, se desprende el derecho del enfermo de ser informado de las posibles consecuencias de las intervenciones quirúrgicas, y, por otro lado, resulta incuestionable que el deber informativo forma parte de las normas deontológicas de los Colegios Médicos y su observancia, además, es una elemental aplicación derivada de principios lógicos, morales y éticos indiscutibles, sin que, por tanto, la obligación informativa quepa reducirla al rango de una costumbre usual existente en el ámbito médico-hospitalario...". Poniendo de manifiesto la Sentencia de 17-10-2000 : "...Tal información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención. Tal derecho del enfermo encuentra su fundamento y apoyo normativo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la persona que consagra en su art. 10,1 , pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupa el art. 1,1 , reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presentan de acuerdo con sus propios intereses y preferencias -sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 de junio - en el art. 9,2 , en el art. 10, y además en los Pactos internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966 . Dentro de la propia normativa española se regula específicamente en la ley General de Sanidad y en el Convenio Internacional para la Protección de los Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina, como ya recordó la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2001 ".

En el caso presente la demandada ha acreditado haber realizado su trabajo cumpliendo los protocolos médicos para aplicar la quimioterapia, pero en modo alguno ha probado que para ello hubiera informado al paciente sobre las consecuencias del tratamiento, sino que se limitó a aplicar el tratamiento que consideró más adecuado.

El artículo 2 del Decreto 56/1998 de la Generalitat Valenciana que regula la obligatoriedad de la Historia Clínica, señala que esta debe contener, entre otros, la autorización del paciente para las exploraciones y tratamiento y ello se cumplió como consta en su historia clínica en cada uno de los ciclos de tratamiento como consta en los folios 24, 26, 30, 32, 33, 34 y 40 del procedimiento en los que bien el mismo o su esposa autorizaban a la Clínica Quirón para ello, lo cual no constituye el consentimiento informado que exige el artículo 10 de la Ley General de Sanidad que exige que se le de al paciente y a sus familiares o allegados, en términos comprensibles, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y obliga además al médico a dejar elegir al paciente libremente entre las opciones requiriendo consentimiento por escrito, pues el caso Don. Diego no se encuentra entre los exceptuados en dicho precepto.

Esta obligación que a partir del año 2.002 viene con mayor amplitud recogida en la ley 41/2002 de autonomía del paciente, ya se contemplaba como hemos visto en la LGS, y al respecto señala la exposición de motivos de la Ley 41/2002 que : "la presente Ley completa las previsiones que la Ley General de Sanidad enunció como principios generales. En este sentido, refuerza y da un trato especial al derecho a la autonomía del paciente".

Señala también que : "La atención que a estas materias otorgó en su día la Ley General de Sanidad supuso un notable avance como reflejan, entre otros, sus arts. 9, 10 y 61. Sin embargo, el derecho a la información, como derecho del ciudadano cuando demanda la atención sanitaria, ha sido objeto en los últimos años de diversas matizaciones y ampliaciones por Leyes y disposiciones de distinto tipo y rango, que ponen de manifiesto la necesidad de una reforma y actualización de la normativa contenida en la Ley General de Sanidad".

Por ello, aunque a la fecha de los hechos esta norma no había sido publicada, la obligatoriedad del consentimiento informado venía ya establecida por la LGS y por la legislación de protección a Consumidores y Usuarios en la forma que reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia, por ello, y dado que no solo en la historia clínica Don. Diego no consta la existencia del consentimiento informado, sino que tampoco se ha aportado prueba alguna que demuestre que al enfermo y a su familia se informó en forma suficiente y adecuada de los riesgos y consecuencias del tratamiento de quimioterapia de forma también continuada, para que este libremente pudiera decidir si asumía los riesgos y consecuencias del mismo, sino que, por el contrario se evidencia que tal decisión la tomó unilateralmente el demandado Dr. Juan Miguel , en definitiva, debe concluirse que, tal omisión del deber de información determina la responsabilidad del demandado por ser la información correcta elemento esencial de la "lex arts ad hoc", o núcleo primordial del contrato de arrendamiento servicios médicos

Respecto al daño "material" y la relación de causalidad, es de todo punto evidente que se ha producido, con independencia de que existieran pocas o nulas oportunidades de sobrevivencia, tal como se desprende de las pruebas periciales e informes médicos, pues la cuestión ha de centrarse, no en este inevitable resultado, sino en la incógnita del periodo de tiempo que hubiere podido sobrevivir, y su calidad de vida durante el mismo, así como el incuestionable derecho de todo enfermo a escoger libremente tratamientos, médicos y hospitales a fin de guardar la esperanza de vivir.

CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad del codemandado Clínica Quirón de Valencia, opone esta al recurso de la actora que la responsabilidad del facultativo no le alcanza por no tener ninguna ascendencia, control, vigilancia o dirección respecto del tratamiento y por ello no existe relación o dependencia de clase alguna entre ambos.

La Sala no puede compartir esa afirmación, pues si bien es cierto que, en cuanto a los concretos actos médicos no existe una relación de jerarquía, no es menos cierto que si existe relación de dependencia entre la clínica y el componente del cuadro médico de la misma, tratándose en suma el Dr. Juan Miguel de un profesional ligado a la misma por ser colaborador y tener consulta medica en la misma y porque debe seguir las normas del centro, siendo lo relevante para la aplicación del artículo 1903 del Código Civil la existencia de la dependencia, y no cómo se ha instrumentado la misma, lo cual no es relevante a los efectos de la norma que nos ocupa, pues si bien la relación entre los codemandados no crea propia relación jerárquica, si genera la contractual, y en orden a la aplicación del art. 1903 CC , la responsabilidad del empresario es atribuible en forma directa, ya que es él quién se aprovecha de la actividad del otro, dependiente, consiguiendo una ampliación beneficiosa de la esfera negocial (SS 30 julio 1991; 24 febrero y 4 noviembre 1991 y 21 septiembre 1993 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1.998 dice: "El artículo 1.903 del Código civil , en efecto, que, entraña una responsabilidad directa no está subordinado en su aplicación a la previa determinación e individualización de un responsable dependiente que, con su actuar culposo o negligente, sea deudor con el empleador o empresario de una indemnización solidaria", añadiendo que: "La liberación de la responsabilidad del empleador solo cesa cuando pruebe que ha empleado toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Por ello, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la responsabilidad del artículo 1.903-4 del Código civil , con referencia a entidades gestoras o titulares de hospitales es directa, cuando se advierten deficiencias imputables a la asistencia masificada que dispensan con imposibilidad de ejercer un absoluto y preciso control de la actuación profesional y administrativa del personal que presta sus servicios en los mismos, haciéndose preciso acudir a una interpretación no sólo lógica, sino, también, sociológica de los preceptos reguladores del instituto de la responsabilidad, sin olvidar el soporte de la "aequitas", aquí siempre conveniente, y en todo momento, con la atención puesta en la realidad social de nuestro tiempo, (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1997 )".

Con relación a la aplicación de la Ley 26/1.984, de 19 de julio (ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios a la responsabilidad médico sanitaria, naturaleza de la responsabilidad regulada en dicha norma, fundamento de dicha responsabilidad, su relación con la responsabilidad por hecho de otro, regulada en el artículo 1.903.4 del Código Civil , causas de exclusión de la responsabilidad y carga de la prueba el Tribunal Supremo ha establecido la siguiente doctrina: "Por otra parte, se concreta en el tema de la responsabilidad médica, que es un apartado del capítulo más general de la responsabilidad sanitaria (responsabilidad del centro médico, por deficiencias de funcionamiento u organización, negligencias del personal etc.).

Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando "por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles" En la misma línea jurídica de regular la responsabilidad civil por hechos de un Tercero dependiente y con referencia concreta a los "servicios sanitarios", el artículo 28, párrafo Segundo, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , (general para la defensa de los consumidores y usuarios) somete al régimen especial de responsabilidad objetiva que establece a los "servicios sanitarios" (obviamente a sus prestadores) al presumirse "iuris et de iure" que estos incluyen las garantías y los controles a que se refiere el párrafo Primero del expresado dispositivo legal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1997 , establece, al efecto, que "ninguna duda cabe, a la luz de la dicción literal del artículo 1º de la expresada ley , que el recurrente en cuanto "persona física que utiliza unos "servicios", reúne la condición de "usuario" "cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden". Conforme al sistema de "garantías y responsabilidad" que establece el capítulo VIII de tal cuerpo normativo el usuario tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios demostrados que la utilización de los servicios les irroguen salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva".

El fundamento de ambas responsabilidades (la del artículo 1.903 y la del artículo 28 de la Ley de Consumidores y Usuarios) podrá coincidir en la culpa "in eligendo" o en la culpa "in vigilando", del personal dependiente pero lo cierto es que, externamente y a tono, con la noción de responsabilidad, difícilmente, individualizable, que, pese a ello, no excluye la aplicación del artículo 1.903, del Código civil , en el caso del artículo 28 se aprecian matices de progreso encaminados a favorecer la reclamación de los perjudicados, por actos envueltos en la responsabilidad difusa de sus autores directos, mediante la configuración de una responsabilidad, prácticamente objetiva, sólo excluida "cuando los daños y perjuicios estén causados por culpa exclusiva del perjudicado (artículo 25 de la Ley General de Consumidores y Usuarios).

No puede prosperar pues la pretensión de ausencia de responsabilidad por parte de la Clínica codemandada y menos en el aspecto de la culpa que se ha analizado, pues es esta la que debe exigir que se lleve a cabo el consentimiento informado y que se documente debidamente, sin limitarse como ha hecho en este caso a proporcionar unos impresos que se han de cumplimentar por el paciente o por el responsable del ingreso relativos al compromiso de abonar los gastos que se generen y a autorizar a la Clínica a efectuar las exploraciones y tratamiento que consideren oportunos al amparo del ya citado Decreto del Gobierno Valenciano 56/88 .

QUINTO.- En cuanto a la indemnización solicitada por la demandante como daño moral, ninguna prueba ha aportado que justifique la cuantía de 50 millones de pesetas que solicita en la demanda.

La jurisprudencia ha señalado en relación al daño moral, que se caracteriza por la afectación de bienes e intereses jurídicos de contenido no patrimonial, esto es de aquellos intereses que no se traducen en un equivalente económico, de modo que no puede establecerse una correspondencia entre la entidad del daño y la indemnización, sino que por contra en el daño moral la indemnización no cumple una función de equivalencia, sino una función de satisfacción o de compensación, lo que lleva a la Sala a entender como equitativa una indemnización de sesenta mil euros.

SEXTO.- En consecuencia debe estimarse parcialmente el recurso y estimar también en parte la demanda y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada, y en cuanto a las de la primera instancia, cada parte abonará las causas a su instancia y las comunes por mitad.

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Fallo

1. Estimamos en parte el recurso interpuesto por Dña. Blanca .

2. Revocamos la sentencia impugnada y en su lugar:

Estimamos en parte la demanda formulada por Dña. Blanca contra D. Juan Miguel y Grupo Hospitalario Quirón S.A..

Condenamos a D. Juan Miguel y Grupo Hospitalario Quirón S.A. a que solidariamente indemnicen a la demandante en la suma de 60.000 Euros más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial hasta su completo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3. No hacemos expresa imposición de costas en esta alzada.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.