Sentencia Civil Nº 305/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 138/2010 de 29 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 138/10

Proc. Origen: Ordinario 124/08

Juzgado Origen :1ª Instancia num. 2 de Valverde del Camino

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a veintinueve de Diciembre del año dos mil diez.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario num. 124/08 del Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Valverde del Camino, en virtud de recurso interpuesto por el actor Don Marino , defendido por el Letrado Don Francisco Javier Clavijo Millet; siendo apelados Don Valeriano , defendido por el Letrado Don José Antonio Sotomayor Díaz, y Don Ambrosio , defendido por el Letrado Don Francisco Barragán Rivas, que impugna la sentencia .

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 11 de Diciembre de 2009 se dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda inicial.

3.- Contra la anterior se interpuso por el demandante recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a las demás partes, informaron a favor de sus pretensiones, impugnando la sentencia el codemandado Sr. Ambrosio , y remitidos los autos a esta Audiencia quedaron para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- EXPOSICIÓN DE LOS TERMINOS DE DEBATE.- Viene condenada tan solo la demandada inicial Reycoval S.L., como entidad constructora inmobiliaria, a la reparación de desperfectos causados al inmueble colindante del actor, en el curso de la ejecución y acabado en la edificación de una vivienda, y en su defecto al pago de 1.002,65 euros, por considerarse la reparación a su cargo, una vez que la parte actora, el dueño de la vivienda colindante Sr. Marino , acredita la realidad y entidad de los arreglos precisos. Con desestimación íntegra de la demanda interpuesta respecto de la Promotora Doña Camino , y los Arquitectos Superior y Técnico Sres. Fulgencio y Valeriano , por no ser defectos imputables a la Propiedad y Dirección Facultativa de las obras. Lo que supone la estimación en parte de la pretensión ejercitada en demanda, en la que se pedía primordialmente la reparación o su importe como indemnización por daños de obras defectuosas, ascendente a 3.040,28 euros.

La parte actora recurre. Pide la estimación íntegra de la demanda respecto del constructor y la promotora. Subsidiariamente, que no se impongan las costas procesales de promotora y constructor por dudas de derecho en la cuestión de fondo.

La única parte demandada a la que se condena impugna la sentencia. El administrador único Sr. Ambrosio , de la constructora pide frente al actor dueño damnificado por la obra que se desestime íntegramente la demanda, pues los daños están ya reparados.

RECURSO DEL ACTOR DUEÑO DEL INMUEBLE DAÑADO.-

SEGUNDO.- NATURALEZA DE LAS ACCIONES EJERCITADAS.- La acción de responsabilidad procedente no es la decenal del art. 1591 Cc , ni la de responsabilidad contractual de los arts. 1101 y concordantes del Cc . Tampoco puede ser la de incumplimiento prevista por defectos de acabado, por dos o tres años de los arts. 17 y 18 de la Ley de Edificación , sino la de responsabilidad extracontractual, por culpa o negligencia de los arts. 1902 y 1903 Cc ., ya que no existe relación de contrato entre el damnificado y los operadores del proceso constructivo en la finca colindante al inmueble en que se produce el daño.

Ejercitada la acción de resarcimiento de daños, queda como marco jurídico general invocado el de la responsabilidad extracontractual; pues lo pedido e incluso su causa serían los determinantes, ya que la acción no se identifica por la cita sin mas de un determinado precepto, sino por la causa de pedir, la negligencia en la construcción, aunque el resultado de la ejecución defectuosa no alcance trascendencia como ruina absoluta o funcional.

Permanecería el menor perjuicio causado por defectos de ejecución en la obra, que si bien no afectan a la seguridad en la estructura del edificio, si que pueden comprometer la confortabilidad del mismo.

TERCERO.- RESPONSABILIDAD DE LA DIRECCION FACULTATIVA, DEL CONSTRUCTOR INMOBILIARIO Y LA PROMOTORA.- No cabe duda que la actual Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación , vigente desde hace mas de diez años, constituye un acierto en cuanto hace recaer las responsabilidades por los vicios de construcción en aquellos intervinientes directamente causantes de los defectos. Y así prevé diversas acciones y plazos de reclamación, según la naturaleza del defecto y responsable del mismo.

Por otro lado, se acaba con la tendencia jurisprudencial de los últimos años a la declaración indiscriminada de responsabilidad de todos los partícipes en la construcción, auspiciada por los frecuentes informes periciales que detectaban vicios sin señalar causas y responsables. Por todas, STS 3 Abril 2000 :

"...El artículo 1591 del Código Civil delimita la responsabilidad del contratista en cuanto a los vicios de la construcción, y del arquitecto en lo que atañe a los vicios del suelo y de la dirección; ámbitos respectivos de responsabilidad que, aparte las hipótesis de acción plural y de indiscernibilidad por imposibilidad de individualización, han venido siendo objeto de configuración singular por parte de una profusa jurisprudencia..."

En este caso se dirige la acción de responsabilidad civil contra el constructor, la Promotora y los Arquitectos Superior y Técnico de la Dirección Facultativa, por vicios de construcción aparentemente ocasionados por defectos de ejecución y dirección, finalmente estimados respecto del primero, dejando a salvo a la Promotora y la Dirección Facultativa, a los que se demanda y se absuelve.

Absolución de los profesionales a la que se aquieta el actor dueño del inmueble damnificado, y que es inatacable respecto de ellos. No así de la promotora demandada Sra. Camino , de la que se pide su condena solidaria por el apelante.

El Arquitecto Superior es responsable del proyecto y dirección, asi como de los vicios del suelo, como nos dice el art. 1591 Cc ..

El Aparejador debe ser responsable de las carencias y defectos en la ejecución material por la misión de vigilancia que le corresponde, aun dentro de la Dirección Facultativa. Como pone de manifiesto la STS 17 mayo 2001 (Ponente Sr. Glez. Poveda), al Aparejador toca "vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis", y con sus omisiones en el deber de vigilancia -cuya diligencia no demuestra- se hace corresponsable de los defectos de ejecución. Lo que es ajustado a la doctrina jurisprudencial representada por la STS 29 Nov. 93 ( Ponente Sr. Almagro Nosete) de ref. El Derecho 1993/10819 .

En efecto, según el informe pericial acompañado a la demanda, y al que sigue la sentencia apelada, los daños se producen por unas causas ciertamente obvias, que no implicaron a la Dirección Facultativa, mediante la proyección y planificación del Arquitectob Superior y la supervisión y vigilancia en la ejecución material, que corresponde al Aparejador. Ningún defecto se imputa a dichos profesionales de la Dirección Facultativa.

Se denuncian defectos que no transcienden de la ejecución, y que podría entenderse que son detalles constructivos cuya observación corresponde a los Arquitectos Directores de las obras, y desde luego es tarea del Arquitecto Técnico, dentro de sus obligaciones de supervisión en la ejecución material de la construcción. La STS 2 Abril 2003 nos recuerda la doctrina jurisprudencial sobre las obligaciones del Aparejador:

"...Como ha señalado la sentencia de esta Sala de 25 de julio de 2000 , para el Aparejador o Arquitecto Técnico la doctrina jurisprudencial recoge sus actividades de inspeccionar, controlar y "ordenar la correcta ejecución de la obra, que le vienen impuestas por la ley, pues es el profesional que debe mantener más contactos directos con el proceso constructivo, por lo que su responsabilidad concurrente se impone y le alcanza cuando se produce no sólo una mala ejecución de la obra, sino asimismo una defectuosa dirección de la misma" y resume en dos sus plurales funciones: 1ª. Estudio y análisis del proyecto y 2ª. Dirección y ejecución natural de la obra..."

Dados los términos en que se produce el debate en esta segunda instancia, hemos de detenernos en la posible responsabilidad de la promotora dueña de las obras y el constructor, en base a la responsabilidad extracontractual por culpa o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones que le corresponde, frente a los dueños de inmuebles colindantes, conforme a los arts. 1902 y 1903 Cc .

Debemos confirmar la condena de la entidad constructora, por los defectos de ejecución causantes de daños en la propiedad colindante. Y entendemos que debe revocarse la absolución de la dueña promotora de las obras, Sra. Camino , que asume su obligación de indemnizar y cuya responsabilidad civil es objetiva o por riesgo, conforme al art. 1903 Cc ., como argumenta la sentencia apelada, de la que discrepamos en su conclusión final porque la culpa o negligencia del constructor no la releva de la suya propia siguiendo la doctrina del riesgo y por su responsabilidad por culpa "in eligendo". La dueña de la obra que se beneficia de su ejecución debe estar a sus perjuicios, y además es responsable de los daños causados por el constructor al que contrata para las obras. Está consolidada la doctrina jurisprudencial al respecto.

Este extremo de recurso debe, en consecuencia, ser estimado en cuanto a la declaración de corresponsabilidad civil de la demandada, promotora de la obra, Doña Camino .

CUARTO.- EXTENSION DE LA OBLIGACIÓN DE REPARAR DAÑOS.- Se dirige el recurso del actor a obtener primordialmente una declaración de responsabilidad civil de promotora y constructor por todos los daños que recoge el informe pericial que acompaña a la demanda. La sentencia apelada los limita en buena medida, por no demostrarse su relación de causalidad. Veámoslo.

Valorando el informe pericial conforme al art. 348 LEC , una vez que su autora Sra. Alicia se ratifica judicialmente, diremos que no se acredita la antigüedad de las humedades en paredes y techos. No se atreve a decirlo la propia Perito, y por tanto no son probadamente imputables a las recientes obras del colindante.

Sigue pidiendo el recurrente el arreglo de aquellos restantes desperfectos que la sentencia apelada opone que ya han sido reparados.

La limpieza y nivelación de terrenos es consecuencia de lo observado por la Arquitecto Técnico Sra. Alicia y expresado en su informe pericial. No puede negarse la existencia de un desnivel y escombros que es preciso hacer desaparecer para evitar la caída de agua sobre la propiedad damnificada. Pero no queda demostrado que las terrazas de siembra no hubiesen desaparecido antes de las obras, porque lo cierto es que en el momento de observarse los daños solo existe una desnivelación del terreno, como aprecia el informe pericial. Y a su limpieza y nivelación debe limitarse la reparación.

Las vibraciones por el empleo de martillos rompedores y no una máquina retroexcavadora para movimientos de tierra tampoco ha sido acreditado. El informe pericial se limita a recoger lo que dice el propio actor recurrente, sin que la Perito haga suyas tales manifestaciones. Que son contradichas por el Arquitecto director de la obra, Sr. Fulgencio , que habla del uso de una retroexcavadora, nunca martillos rompedores, en los patios no colindantes. Éstos si que se emplearon en otras obras colindantes al inmueble del actor, como nos dicen los testigos Sres. Jose Pedro y Nemesio . Las reglas de valoración de la prueba testifical conforme a la sana crítica, del art. 376 LEC nos lleva a desestimar también este extremo de recurso.

La caída de repisas, por tanto, no debe imputarse a los demandados.

QUINTO.- COSTAS PROCESALES.- Con carácter subsidiario pide, por último, el recurso que no se le impongan a la actora las costas procesales correspondientes a la promotora y constructor demandados en caso de no estimarse íntegramente la demanda respecto de ellos, por concurrir dudas de derecho, conforme al art. 394 LEC . Pero, como ocurriera en la sentencia apelada, la demanda va a ser parcialmente estimada, aunque ahora respecto de ambas partes demandadas, y por tanto no cabe imposición de costas.

IMPUGNACION DEL CONSTRUCTOR DEMANDADO

SEXTO.- DESESTIMACIÓN INTEGRA DE LA DEMANDA.- El Sr. Ambrosio , administrador único de la demandada entidad constructora que se declara responsable civil de parte de los daños reclamados, pide que se desestime también la demanda respecto de aquellos daños que la sentencia apelada considera pendientes de reparación. A los que nos vamos a limitar. En concreto, queda la limpieza y nivelación de terrenos, reparar la tapia o pared divisoria, y reponer el cuadro interior pintado sobre la pared.

Ya hemos expuesto que es procedente la limpieza y nivelación del terreno, porque así se ha constatado por la Arquitecto Técnico Doña. Alicia en su informe pericial, cualquiera que sea el estado anterior del inmueble donde se realizan las obras. Existen escombros y una pendiente que es preciso hacer desaparecer para evitar la caída de aguas sobre la finca damnificada.

La tapia o pared que se dice divisoria presenta daños por grietas que deben ser reparados. Opone el constructor que no es pared divisoria sino tabique aislante. Y que en cualquier caso nunca se ha negado a reparar, sino que es el actor quien no le ha facilitado el acceso para ello, ya que lo que pretende es percibir una indemnización en metálico.

Esto último no es cierto. Desde la demanda, se pide la reparación y no su equivalente económico. Y si así fuera, estaría en su legítimo derecho a ello. Dado el carácter personalísimo de las obligaciones de hacer y de reparar lo mal hecho, entendemos que pueda no imponerse al damnificado que tenga que soportar la reparación a cargo de aquellos profesionales con los que no ha contratado ni nunca tuvo con ellos una relación de confianza, ni que puede tener precisamente por el defectuoso cumplimiento producido. Es cuestión de derecho no necesario, a la luz del art. 1098 Cc y toda la doctrina sobre cumplimiento forzoso de obligaciones de hacer.

En este caso la obligación de hacer o indemnizar en otro caso se extiende solo a los defectos de ejecución no reparados. Compartimos que debe responder de ellos el constructor y el dueño de la obra. No existe riesgo de enriquecimiento injusto por doble cobro, ya que se condena a reparar o indemnizar subsidiariamente.

Por lo demás, siguiendo el informe pericial acompañado a la demanda están demostrados los daños por grietas en la pared discutida, y su reparación incluye el cuadro interior pintado sobre ella.

La impugnación de sentencia debe, en consecuencia, ser desestimada y confirmar la sentencia apelada en los extremos impugnados.

QUINTO.- COSTAS PROCESALES.- El recurso del actor damnificado por la obra es así estimado parcialmente, y conforme al art. 398 LEC no pueden imponérsele las costas de su recurso. La impugnación de sentencia del constructor demandado es desestimada, por lo que no presentando serias dudas de hecho o de derecho en las cuestiones que plantea, deben imponérsele las costas de su impugnación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO :

ESTIMAR en parte el recurso interpuesto por Don Marino contra la sentencia dictada el 11 de Diciembre de 2009 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Valverde del Camino, y DESESTIMAR la impugnación de sentencia que realiza Don Ambrosio y en consecuencia REVOCARLA en el único sentido de estimar parcialmente la demanda también respecto de la codemandada Doña Camino por los daños que deben ser reparados o indemnizados subsidiariamente, sin hacer expresa imposición de las costas en primera instancia de esta demandada a ninguna de las partes. CONFIRMANDOLA en todo lo demás, sin especial pronunciamiento sobre las costas del recurso parcialmente estimado, e imponiendo al impugnante las costas que se hayan causado en esta segunda instancia por su impugnación de sentencia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.