Sentencia Civil Nº 305/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 518/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 518/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.217/2012

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

S E N T E N C I A Nº 305

ILTMOS. SRES.PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En Granada, a 5 de diciembre de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 518/2014, en los autos de juicio ordinario nº 1.217/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Enma , representada por la procuradora Dª Ana Roncero Siles y defendida por la letrada Dª Ana Sanchiz Garrote; contra D. Rodolfo , representado por la procuradora Dª Cristina Barcelona Sánchez y defendido por el letrado D. Juan Barcelona Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 9 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda principal interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Roncero Siles, en nombre y representación de Dª. Enma , contra D. Rodolfo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Cristina Barcelona Sánchez, y en consecuencia:

1.- Absolver al demandado de todos los pedimentos de la demanda principal.

2. - Condenar al actor principal a abonar las costas procesales causadas.

Así mismo, debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Cristina Barcelona Sánchez, en nombre y representación de D. Rodolfo , contra Dª. Enma , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Roncero Siles, y en consecuencia:

1.- Se declare la existencia de servidumbre de acueducto para el desagüe o evacuación de saneamiento, a favor de la finca registral NUM001 propiedad de D. Rodolfo , del Registro de la Propiedad número 1 de Granada, gravando la finca registral NUM000 del mismo Registro de la Propiedad, titularidad de Dª. Enma , librándose los oportunos mandamientos para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

2.- Se declare la necesidad de constituir servidumbre de paso de carácter temporal y parcial también conocida como servidumbre de andamiaje, para paso de personas y materiales sobre la propiedad de Dª. Enma , finca registral NUM000 , en orden a llevar a cabo las reparaciones contenidas en el acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Granada de fecha 24 de abril de 2012.

3.- Se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo respetar la servidumbre de acueducto para desagüe o evacuación de saneamiento, a favor de la finca registral NUM001 propiedad de D. Rodolfo , absteniéndose de obstaculizar su ejercicio.

4.- Se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a permitir la ocupación temporal de su parcela en el lugar, en la superficie, y durante el tiempo previsto en el informe pericial elaborado por la arquitecta Dª. Serafina , para llevar a cabo las reparaciones contenidas en el acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Granada de fecha 24 de abril de 2012, permitiendo el acceso en el plazo de treinta días desde el dictado de la sentencia en este procedimiento. Se fija una indemnización, que deberá de concretarse , en su caso, en fase de ejecución de sentencia, fijándose las bases para ello, que serían 21 m2 de la superficie de la parcela por 45 días, asimilándose a un arrendamiento de esa superficie ocupada durante ese tiempo, de modo que se aplicaría sobre una mensualidad de la renta abonada por la Sr. Arsenio , reducida a la superficie ocupada respecto a la finca, durante 45 días, esto es, mes y medio de mensualidad sobre tal superficie.

5.- Condenar al demandado reconvencional a abonar las costas procesales causadas.'

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 11 de noviembre de 2014, señalándose para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2014.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento doña Enma , como propietaria de la casa con jardín sita en el BARRIO000 en Granada, CALLE000 nº NUM002 , finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1, ejercita una acción negatoria de servidumbre frente a don Rodolfo propietario del predio colindante, sito en el DIRECCION000 , nº NUM003 , finca registral NUM001 del mismo Registro de la Propiedad y como indica la sentencia del TS de 11 de julio de 2014 (Recurso:1589/2012 ), la ' acción negatoria, como protectora del derecho de propiedad, que tiene por objeto la declaración negativa de que un determinado predio no está sometido a un derecho real de servidumbre (así, en este sentido sentencias de 24 marzo 2003 y 13 octubre 2006 ) cuyo presupuesto ineludible (como dice la sentencia de 17 marzo 2005 ) es la prueba -en el presente caso, admisión por las partes- del derecho de propiedad del demandante, propiedad que se presume libre, por lo que la parte demandada sufre la carga de la prueba de su titularidad del derecho real de servidumbre'.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la acción negatoria de servidumbre y estimando la reconvención, declara que existe una servidumbre de acueducto para el desagüe o evacuación del saneamiento a favor de la finca registral NUM001 propiedad del Sr. Rodolfo , sobre la finca titularidad de la actora que es la finca registral NUM000 , acordando la inscripción de la carga en el Registro de la Propiedad nº 1 de Granada y la constitución de una servidumbre temporal de andamiaje sobre el predio sirviente destinada a permitir que el actor reconvencional lleve a cabo las obras y reparaciones impuestas por la Administración Local sobre los desagües de su finca que atraviesan la propiedad de la Sra. Enma .

El fundamento de esta resolución está en calificar la servidumbre de desagüe de aguas fecales como una servidumbre de acueducto y por tanto, continua y aparente ( art. 561 del Código Civil ) -a pesar de reconocer que la cañería por donde discurre el saneamiento se encontraba oculta-, en relación con el art. 537 del Código Civil que determina que las servidumbres aparentes y continuas pueden adquirirse por la prescripción de 20 años, plazo que habría transcurrido y computa desde que el Sr. Rodolfo adquirió su finca en el año 1990, hasta el 3 de septiembre de 2012 en que se presentó la demanda ejercitando acción negatoria de servidumbre ( arts. 538 del CC ). En consecuencia, el derecho de servidumbre se habría adquirido por 'usucapión veinteñal'.

Y frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación planteando unos argumentos que son compartidos por este tribunal de apelación.

SEGUNDO.-En el presente procedimiento no se discute que la actora es propietaria de la finca antes mencionada, sita en CALLE000 nº NUM002 , que adquirió libre de cargas y sin ninguna carga o limitación a favor de otro predio, por escritura pública otorgada el 6 de octubre de 1989 e inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad. Por tanto, se cumple el presupuesto ineludible al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada.

Por su parte, el demandado es propietario de otro Noelia , situado en un plano superior respecto a la finca de la actora, en el DIRECCION000 , nº NUM003 , según escritura pública otorgada el 16 de marzo de 1990 y tampoco aparece en su título ningún derecho de servidumbre de desagüe de aguas fecales sobre la parcela de su vecina.

La realidad de esta servidumbre fue advertida en el verano del año 2011 al aparecer unas zonas encharcadas de aguas negras en la parte superior del jardín de la finca de la actora, justo al pie del muro de más de cinco metros de altura que le separa de la finca del demandado. Ante este problema, la actora se puso en contacto con su vecino, don Rodolfo que a su vez envió a un albañil de su confianza para conocer de dónde procedían las aguas fecales que se estaban acumulando en el jardín colindante, pues como reconoció en el acto de juicio, era evidente que las aguas debían proceder de su casa pues es la única con la que linda en esa zona (minuto 2:20).

El albañil comenzó a abrir el jardín propiedad de la Sra. Enma por la zona donde se acumulaba el agua y descubrió que había una arqueta que recogía las aguas negras procedentes de su vecino, ahora demandado y una segunda tubería procedente de la casa de don Jose Luis -inicialmente demandado pero se allanó a la demanda- y la arqueta se encontraba completamente taponada.

Fue entonces cuando se conoció que desde la finca propiedad del Sr. Rodolfo arrancaba una conducción de aguas fecales que discurría por el muro de separación de ambas propiedades para seguir soterrada por todo el jardín de la actora hasta alcanzar la calle y el alcantarillado público.

TERCERO:Como indica la sentencia del TS de 11 de julio de 2014 ' Lo que es importante destacar es que un derecho real de servidumbre es muy distinto de la situación de hecho, es decir, de la mera tolerancia que ni siquiera afecta a la posesión, como dispone el artículo 444 del Código civil y la sentencia de 1 de marzo de 2011 califica el caso extremo como animus spoliandi.

Como han dicho las sentencias del 21 octubre 1987 y ha reiterado la de 24 octubre de 2006 toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, título que, como dicen las sentencias de 2 junio de 1969 , 1 de marzo de 1994 y 27 octubre 2003 es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación. En correspondencia de todo ello, se ha dicho unánimemente que la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres: sentencias del 25 marzo 1961 , 23 junio de 1995 (que citan numerosas sentencias anteriores, desde la de 3 marzo 1902) y 22 diciembre 2008.

Por lo cual, en la acción negatoria, como la presente, es la parte demandada la que sufre la carga de la prueba de acreditar la adquisición, por el título que fuere, de la servidumbre que la parte contraria le niega. Ciertamente, más que adquisición se trata de constitución del derecho real ya que la servidumbre se adquiere normalmente por su constitución'.

Y como recuerdan las sentencias también del TS de 15 marzo 1993 y 17 octubre 2006 : ' las servidumbres no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros' ,lo que ha sido interpretado ' en el recto sentido de desposeerlo de imperatividad absoluta y terminante, ya que aunque tal gravamen real carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su carácter permanente, como sucede en el caso de autos o bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa ( SS. 8-5-1947 y 20-5- 1992), pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro ( SS. 17-5-1927 , 5-4-1986 y 21-12-1990 )'.

El Tribunal Supremo protege al tercero hipotecario que adquiere libre de cargas y en este sentido la sentencia de 5 de marzo de 2013 (rec. 1662/2010 ) ' El artículo 34 de la Ley Hipotecaria , que da carta de naturaleza a la transmisión de quien no es dueño, pues mantiene la adquisición del tercero hipotecario ante el Registro inexacto al tiempo de la transmisión, está sometido en su aplicación a criterios rigurosamente exigibles como corresponde al importante efecto que produce. De su contenido resulta que el tercero que, sin conocer la inexactitud del Registro, adquiere por negocio jurídico a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición una vez haya inscrito su derecho. Se trata, en definitiva, del juego del principio de fe pública registral, cuya eficacia consiste en mantener la adquisición del tercero protegido frente al Registro inexacto. Para que pueda entrar en juego el artículo 34 LH se requiere: a) Que el tercero adquiera el derecho inscrito en las circunstancias que el mismo artículo establece; b) Que el Registro sea inexacto; y c) Que las causas de la inexactitud del Registro no consten explícitamente en el mismo'.

Sentencia que a su vez se refiere a la núm. 90/2005, de 18 febrero (RC 5401/2000 afirma que « la buena fe no solo significa 'requiere' el desconocimiento total de la inexactitud registral, sino también la ausencia de posibilidad de conocer la exactitud ( SS., entre otras, 14 febrero 2000 ; 8 marzo 2001 ; 7 diciembre 2004 'no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la exigible diligencia normal o adecuada al caso se debería haber conocido'). Un fundado estado de duda en el adquirente, sobre si la titularidad del derecho que se le enajenó correspondía a su transmitente en la forma que proclama el asiento registral, elimina la buena fe ( S. 7 diciembre 2004, que cita la de 14 junio 1988)».

Finalmente, indicar que el Tribunal Supremo viene exigiendo ' la plena acreditación por el demandado del título constitutivo de la servidumbre de desagüe carente de constancia registral' (sentencia de 18 de noviembre de 2003 , rec. 59/1998, que a su vez reproduce la sentencia del mismo tribunal de 24 de marzo de 2003, rec. 790/1998 ) y en el caso ahora analizado se admite que no existió título y por esa razón que se trata de una servidumbre anterior al Código Civil, para continuar diciendo la sentencia que ' la jurisprudencia de esta Sala es inequívoca al declarar que la protección registral del adquirente de la finca gravada con una servidumbre no inscrita cede cuando ésta se manifiesta al exterior, pero también al exigir que tal manifestación lo sea mediante signos ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados ( sentencia de 15 de marzo de 1993 que cita las de 17 de mayo de 1927 , 5 de abril de 1986 y 21 de diciembre de 1990 ) o por signos ostensibles o manifiestos e indubitados ( sentencia de 23 de marzo de 2001 que cita otras muchas, desde la de 2 de marzo de 1902 hasta la de 15 de marzo de 1993)'.

CUARTO:Por tanto, la servidumbre de desagüe de aguas fecales, totalmente soterrada y sin signos ostensibles y perfectamente exteriorizados que permitan advertir su presencia, no puede equipararse a la servidumbre de acueducto regulada en los arts. 560 y ss del Código Civil , entre otras cosas, porque la servidumbre de acueducto es la que obliga al dueño del predio sirviente a permitir el paso por su finca del agua destinada al predio dominante que para servirse de ella ha de hacerla pasar por otro u otros predios intermedios, que serán los sirvientes, mientras que en la servidumbre de desagüe las aguas fecales del previo dominante atraviesan el predio sirviente buscando una salida. En segundo lugar, porque el art. 532 del CC establece que son 'Aparentes, las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas', lo que excluye la posibilidad de darle esta calificación a la servidumbre objeto de este procedimiento que carece de signos externos de su existencia y ninguno de los propietarios de los fundos implicados conocían su realidad hasta que apareció el problema. Y finalmente, porque el Tribunal Supremo viene exigiendo ' la plena acreditación por el demandado del título constitutivo de la servidumbre de desagüe carente de constancia registral'.

En el caso de autos, tanto la Sra. Enma como el Sr. Rodolfo han admitido que desconocían la existencia de la servidumbre, de hecho éste último a lo largo de su declaración reconoció que ignoraba completamente por dónde desaguaba su piscina (minutos 4:00, 7:40), cuando hizo reformas se limitó a engancharse a la bajante que encontró en su propiedad pero no sabía por dónde discurría porque 'estaba oculto' (minutos 9:25 y 12:40) y por esa razón nunca había hablado con su vecina sobre el desagüe ni había llevado a cabo obras de reparación o mantenimiento (minuto 5:50 y 8:25), para insistir en que desconocía 'completamente' el asunto del agua residual (minuto 10:20) y la tubería no la había visto 'jamás' (minuto 16:30), sabía que las aguas bajaban pero no sabía por dónde.

En el mismo sentido declaró el albañil que llevó a cabo las primeras actuaciones tendentes a descubrir el problema, don Eduardo , al explicar que una vez abierta la arqueta fue cuando pudo advertir la existencia de un trozo de tubo de hormigón empotrado en el muro que hasta entonces no había visto (minuto 19:20 de la segunda grabación).

Prueba toda ella, que viene a confirmar que al discurrir la servidumbre de desagüe entubada dentro de los muros y bajo el jardín propiedad de la actora, era desconocida por los propietarios de ambos fundos, tanto el dominante como el sirviente.

QUINTO:Partiendo de estos hechos, el recurso de apelación debe prosperar y en este mismo sentido nos hemos pronunciado en el sentencia dictada por esta misma Sección de la AP de 7 de octubre de 2013 (rec. 394/2013) analizando una acción confesoria de servidumbre de desagüe para decir que ' no es oponible a la demandada la servidumbre, por virtud de lo dispuesto en los artículos 13.1 LH y 32 LH . Al respecto es constante y pacífica la doctrina legal que proclama que la protección registral del adquirente de la finca gravada con una servidumbre no inscrita cede cuanto ésta se manifiesta al exterior, pero también es unánime en exigir que tal manifestación lo sea mediante signos ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados ... o por signos ostensibles o manifiestos e indibutados ... claramente ausentes en este caso.

En virtud de la presunción de integridad del Registro de la Propiedad prevista tanto en el artículo 32 LH como en el artículo 606 CC , los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a terceros. Particularmente, cuando de servidumbres se trata, determina el art. 13 LH que para que surta efectos frente a terceros deberá constar en la inscripción de la finca sobre la que recaiga, es decir, en la del predio sirviente...Por tanto, en principio, para que la servidumbre sea oponible a tercero adquirente de buena fe ( artículo 34 LH ) debe figurar inscrita en el correspondiente folio registral del predio sirviente y si por el contrario este no contiene inscripción alguna del gravamen no será oponible a tercero'

También se ha pronunciado la AP de Málaga, Sección 5ª, en la sentencia de 29 de mayo de 2014 (rec. 197/2012 ) y la AP de Oviedo, Sección 5, de 27 de febrero de 2014 (rec. 53/2014), para decir la primera de ellas ' que la esencia de la servidumbre 'aparente' es plenamente circunstancial y hay que buscarla en el hecho de que el uso y aprovechamiento se revele externamente por signos permanentes y suficientes; es decir, la apariencia exige, además de signos exteriores, que éstos se manifiesten y materialicen en obras visibles y permanentes, reveladoras de su uso y aprovechamiento. Atendiendo pues a cada supuesto, la naturaleza aparente o no de la servidumbre conformará un régimen de adquisición u otro, esto es, por usucapión o por título',y como en el caso ahora analizado la prueba practicada no ha acreditado la existencia de signo externo de servidumbre y mucho menos, que los que se han podido constatar una vez conocida la existencia del desagüe, puedan ser calificados de ostensibles, permanentes y perfectamente exteriorizados, pues la tubería estaba embutida dentro del muro delimitador de ambas fincas y luego soterrada en el jardín propiedad de la actora hasta conectarse con el alcantarillado público, sin arquetas o registros a la vista que evidenciaran su presencia en alguna de las dos parcelas, ni posteriormente en su enganche con la red general, estando la actora como tercera adquirente sin cargas, protegida por la fe pública registral al no existir prueba alguna que acredite que no actuara de buena fe.

Finalmente decir que sólo pueden adquirirse por usucapión las servidumbres continuas y aparentes, según el art. 537 del CC y las continuas no aparentes y las discontinuas solo pueden adquirirse por título ( arts. 539 y 540 del CC ), y en el presente caso la servidumbre litigiosa no puede ser adquirida por prescripción por no ser, desde luego, aparente, lo que nos lleva a estimar la demanda presentada por doña Enma y desestimar la demanda reconvencional donde se interesaba, a través de una acción confesoria, que se declare que existe una servidumbre de desagüe de aguas fecales, que discurre desde la parcela propiedad del Sr. Rodolfo , a través de la finca de la actora hasta conectar con la red general de saneamiento, acción que es opuesta y excluyente con la acción negatoria de servidumbre que se ejercita en la demanda que sí debe ser estimada ante el desconocimiento de la existencia de este colector hasta que se produjeron los encharcamientos al quedar atorada la tubería y no existir reflejo registral sobre su existencia .

SEXTO:En cuanto a las costas de primera y segunda instancia serán de aplicación los arts. 394 y 398 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Estimamosel recurso de apelación presentado por Enma y revocamos la sentencia de 9 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada en el juicio ordinario nº 1.217/2012 y estimando la demanda presentada por la actora y desestimando la demanda reconvencional, declaramos:

1.- La libertad plena de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1, sita en la CALLE000 nº NUM002 , en el BARRIO000 de Granada propiedad de doña Enma y, en consecuencia, la inexistencia de servidumbre o derecho alguno que permita a la finca situada en el DIRECCION000 , nº NUM003 , finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Granada, propiedad de don Rodolfo , para evacuar las aguas limpias, fecales o residuales a través de la tubería enterrada a través de la finca de la actora hasta el colector público.

2.- Condenamos a don Rodolfo a estar y pasar por esta declaración y a que proceda a su costa a retirar los colectores, reponiendo el jardín de la actora a su estado natural.

3.- Condenamos a don Rodolfo a pagar las costas ocasionadas en primera instancia, tanto de la demanda como de la reconvención, sin hacer condena por las costas del recurso y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.