Sentencia Civil Nº 305/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 489/2015 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00305/2016

En la ciudad de Ourense a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia 2 de Verín, seguidos con el núm. 90/2014, Rollo de Apelación núm. 489/2015, entre partes, como apelante, Banco de Santander SA, representado por el procurador D. Lino Fernández Pérez, bajo la dirección del letrado D. Eneko Goenaga Egibar, y, como apelado, D.ª Angustia , representada por el procurador D. Enrique Tovar López-Cuevillas, bajo la dirección del abogado D. Alfonso Pereira Sardi.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Estimo la demanda presentada en- representación de Dña. Angustia y declaro la nulidad del contrató de permuta financiera de tipos de interés celebrado entre ésta y Banco Español de Crédito SA en fecha 10 de mayo de 2007. La antedicha declaración tienen las consecuencias previstas en los párrafos, segundo, tercero y cuarto del fundamento de derecho séptimo. Condeno a la demandada a pagar las costas procesales causadas.'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Banco de Santander SA recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación procesal de Angustia , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Angustia y Banco Español de Crédito SA (hoy Banco Santander SA), otorgaron escritura de novación de préstamo hipotecario concertado el 11 de abril de 2006 por importe de 280.00 euros. En virtud de la novación,el préstamo se amplió a la suma de 340.000 euros, coincidente con el nominal del contrato de permuta financiera de tipos de interés (SWAP en terminología anglosajona) concertado el mismo día con fecha de vencimiento el 1 de mayo de 2016, un interés nominal anual fijo de 4,810 % hasta el 1 de mayo de 2008 y desde entonces hasta la finalización del contrato un interés para cada período de 12 meses 'que será la suma resultante de añadir 0,500 puntos al tipo de referencia ó 0,5000 puntos al tipo de referencia sustitutivo, sin redondeos'.

En el contrato de permuta financiera se acordaron liquidaciones trimestrales, con resultado positivo para la actora el 28 de agosto de 2007 y el 28 de mayo de 2008 por importe respectivo de 125,99 y 112,20 euros. Las restantes fueron negativas para ella, de suma inapreciable las devengadas hasta el 28 de noviembre de 2008 (cuatro de 0,01 euros ), no así las posteriores desde el 27 de febrero de 2009 hasta el 26 de febrero de 2010 que arrojaron un importante resultado en su contra (385,89; 2.126,70; 2723,10; 3.165,81; y 3060,98 euros), lo que determinó la cancelación del producto el 29 de marzo de 2010 por un importe de 25.300 euros para cuyo pago los litigantes convinieron un nuevo préstamo hipotecario por importe de 29.187 euros.

La sentencia apelada declara la nulidad del mencionado contrato de permuta financiera por error en el consentimiento prestado por la actora debido a la defectuosa información proporcionada por la entidad bancaria. Esta se alza en apelación con objeto de que se proceda al dictado de nueva resolución por la que se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora. Basa su recurso en los siguientes tres motivos: 1º) infracción del artículo 1301 CC por no declarar la caducidad de la acción; 2º) infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y de la doctrina jurisprudencial sobre el error como vicio del consentimiento, así como falta de razonamiento y aplicación de los requisitos para que pueda operar el error invalidante. 3º) error en la valoración de la prueba documental aportada e infracción de los artículos 316 , 326 y 376 LEC en relación con los artículos 1265 y 1266 del Código civil .

SEGUNDO.- El primer motivo ha de ser rechazado, siguiendo el criterio que esta Sala viene manteniendo, entre otras en sentencias de 20 de abril de 2016 y 15 de abril de 2015 donde se razonaba:' En efecto, nos encontramos ante una acción de anulabilidad a la que resulta de aplicación el plazo de caducidad de cuatro años establecido en el artículo1301 CC . Ahora bien, conforme al precepto, el 'dies a quo' para su cómputo es el de la consumación que no puede confundirse con el de la celebración del contrato cuando de contrato de tracto sucesivo se trata, como en el presente caso ocurre. Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones, siendo en este momento cuando se inicia el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad. En este sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 , con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como el discutido ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'). La STS del Pleno de 12 de enero de 2015 recuerda la doctrina jurisprudencial mantenida en la antes mencionada STS de 13 de junio de 2003 y razona que 'No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Y añade 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En este caso, vista la duración pactada en el contrato y ante la falta de prueba del día en que la actora tuvo conocimiento de su verdadera naturaleza, no coincidente necesariamente con aquel en que se produjo la primera liquidación negativa, tratándose de hecho cuya demostración incumbiría a la parte demandada, conforme a las normas sobre la carga de la prueba recogidas en los apartados 1 y 2 del artículo 217 LEC , no puede considerase caducada la acción.

TERCERO.- En lo que atañe al segundo motivo del recurso, la mera lectura de la sentencia, singularmente fundamentos jurídico sexto, revela la inconsistencia de la alegación sobre falta de motivación en orden al carácter esencial y excusable del error vicio en que sustenta la declaración de nulidad.

El deber de motivación, impuesto por el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , tiene como razón última la sujeción de los jueces al Derecho y la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. en este caso la resolución apelada cumple sobradamente el deber de motivación que no puede confundirse con la discrepancia con las conclusiones.

Lo que, en realidad, subyace en el motivo es la denuncia de una errónea valoración probatoria sobre los requisitos necesarios para apreciar el error, denuncia que constituye también la base del tercer motivo por lo que ambos han de ser analizados conjuntamente en relación con tres ideas fundamentales, a la vista de la argumentación en que descansan: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja como el litigioso; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil de la demandante.

El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 y 12 de noviembre de 2010 ). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes.

CUARTO.- La sentencia apelada deja sentado el especial deber de información que, en efecto, incumbe a las entidades bancarias en atención a la normativa reguladora del mercado de valores, directivas del Banco de España y principio general de buena fe.

Al tiempo de concertarse el contrato discutido no se había producido la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva MiFid 2004/39/CE de 21 de abril, consecuencia de la cual fueron las reformas introducidas en la ley de mercado de valores por la ley 47/2007 de 19 de diciembre, elevando las exigencias de información de las entidades bancarias hacia los clientes. De las normas entonces en vigor, merecen resaltarse, en lo que a la información se refiere, sin perjuicio de remitirnos a la argumentación que sobre el particular recoge la sentencia apelada, la ley de mercado de valores en sus artículos 78 y siguientes sobre normas de conducta a observar por las entidades de crédito a sus clientes, singularmente las relativas a la obligación de prestar una información adecuada y comportarse con diligencia y trasparencia; el Código general de conducta del mercado de valores, aprobado por Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo y anexo al mismo, en especial artículo 4 sobre la información a solicitar a los clientes respecto a su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer y artículo 5 sobre deber de ofrecer y suministrar a los clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y exigencia de que la información sea clara, correcta, precisa y suficiente para evitar una incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, con obligación de efectuar las explicaciones necesarias para evitar malentendidos; la ley 7/1998 de 15 de abril de condiciones generales de la contratación con la exigencia de ajustarse a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez ( artículo 5.5); la ley 26/1988 de 29 de julio sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito cuyo artículo 48.2 muestra el deseo del legislador de garantizar la claridad en las operaciones entre entidades bancarias y clientela mediante la concesión de facultades al ministerio de economía y Hacienda para la imposición de normas relativas a salvaguardar los derechos de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito; y, en fin, las exigencias derivadas de la buena fe en las relaciones contractuales impuesta por los artículos 1258 CC y 57 CCo .

La STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , recoge varias consideraciones generales de plena aplicación al caso aquí analizado aun cuando allí se analice un swap posterior a la ley 47/2007. En primer lugar, el carácter complejo de estos contratos. En segundo lugar, la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. En tercer lugar, debido a esa complejidad y asimetría informativa, la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Razona que el principio general de información 'es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural.) En referencia al incumplimiento del deber de información, destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. En cuanto a la primera dice que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Son muy numerosas las SSTS de fecha posterior a la mencionada que reiteran la misma doctrina incidiendo en determinados aspectos particulares, entre otras, sin ánimo exhaustivo, sentencias 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 8 de julio de 2014 , 15 de diciembre de 2014 , 26 de febrero de 2015 ,1 de febrero ( 317/2016); 3 de febrero (320 y 321); 4 de febrero (323, 324,325,326,327); 11 de febrero y 11 de marzo, todas del año 2016.

Mantiene también la sentencia apelada que la carga de probar una correcta información incumbe al banco, en consonancia con el criterio reiterado de la Sala (entre otras muchas, sentencias de 12 de febrero y 20 de febrero de 2014 ) conforme al cual la prueba de que se ha cumplido el deber de información incumbe a la entidad bancaria, por su experiencia en el mercado financiero, por su posición de superioridad en la contratación derivada de sus especiales conocimientos en la materia y por la imposibilidad de prueba de un hecho negativo, como es la falta de información, con la consiguiente aplicación de los criterios de facilidad o disponibilidad probatoria a que alude el artículo 217,1 LEC .

QUINTO.- La doctrina expuesta en relación con los hechos acreditados en autos lleva a compartir la conclusión de la sentencia apelada respecto a la existencia de error vicio. La actora, propietaria de una librería, carecía de conocimientos que le permitieran comprender la naturaleza, alcance y riesgos de contrato complejo como el que nos ocupa cuya finalidad y concepción original se ha desnaturalizada, como el Tribunal Supremo ha puesto de relieve en numerosas resoluciones de las ya mencionadas, pues de ser una figura utilizada como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, ha pasado desde hace unos años a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas, lo que explica los numerosos conflictos judiciales que ha protagonizado. Siguiendo esa política, la demandada ofreció el producto a la actora como conveniente para eludir los riesgos de subida de los tipos de interés en atención al préstamo hipotecario suscrito el mismo día, obviando otros aspectos del contrato esenciales para comprender su verdadero alcance como son su carácter aleatorio, independencia del préstamo hipotecario y riesgos asumidos.

El contrato es oscuro en su redacción, de imposible comprensión para quién como la actora carece de formación financiera, su literalidad no permite un cabal conocimiento de sus notas esenciales lo que hace inoperante la argumentación sobre su falta de lectura por la actora. En cualquier caso, la mera claridad y comprensibilidad de las cláusulas contractuales, a través de las cuales se instrumenta la contratación de un producto financiero complejo como es el swap, 4 no es suficiente por sí misma para entender cumplidos los deberes de información e impedir la apreciación del error vicio como cuida de señalar la STS de 11 de marzo de 2016 añadiendo que '«la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas» ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre ). Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto».

Los testimonios recabados tampoco permiten estimar acreditada la información contractual indispensable para una adecuada formación del consentimiento. Sobre el contenido del contrato y de dichos testimonios y su falta de virtualidad ha de estarse a la completa y precisa argumentación de la sentencia apelada sin incurrir en innecesarias repeticiones.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó de forma comprensible y adecuada la información de que estaba necesitado la actora cuya actuación al contratar vino presidida por la confianza que merecía la entidad bancaria.

No consta en definitiva la completa información a que alude la STS de 1 de febrero de 2016 cuando razona :' Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información, de manera tal que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro'.

Para concluir, la intervención de notario no excluye el especial deber de información precontractual impuesto a las entidades bancarias, teniendo lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el que difícilmente se revocará una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada (por todas, SSTS del pleno 464/2014, de 8 de septiembre ).

SÉPTIMO.- Por lo razonado y la argumentación jurídica de la sentencia apelada que se tiene por reproducida, el recurso ha de ser rechazado, lo que determina la imposición de las costas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander SA contra la sentencia, de fecha 15 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Verín en autos de Juicio Ordinario nº 90/2014, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer,en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.