Sentencia CIVIL Nº 305/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 359/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00305/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION 359 /2018
SENTENCIA nº 305/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Álvaro Latorre López
MAGISTRADOS
Dña. Maria Pilar Fernández Alonso
D. Gabriel Agustin Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
Procedimiento Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Inca, bajo el nº 707-2016,
Rollo de Sala nº 359-18, entre partes, de una como codemandado-apelante, don Rogelio , representado por
la Procuradora Sra. Juana María Serra Llull, y de otra, como demandante-apelado-impugnante, D. Sabino ,
representado por la Procuradora Sra. Catalina Amengual Pons; asistidas ambas de sus respectivos letrados,
D. Marc González Sabater y D. Luis Moyá Antón.
Es parte codemandada, HERENCIA YACENTE DE DOÑA Enriqueta , DON Teofilo Y DOÑA Eugenia .
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Inca, en fecha 31-1-2018, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales SRA.AMENGUAL PONS en nombre y representación acreditada de DON Sabino , contra DON Rogelio , representado por la Procuradora de los Tribunales SRA.SERRA LLULL, contra la HERENCIA YACENTE DE DOÑA Enriqueta , DON Teofilo y DOÑA Eugenia , representados todos ellos por la Procuradora de los Tribunales SRA.SALAS GOMEZ y en consecuencia: Se declara procedente la modificación de la servidumbre de paso que grava la finca registral n' NUM000 de Alcudia, como predio sirviente; a favor de las fincas registrales finca NUM001 y NUM002 , ambas de Alcudia, como predios dominantes; y que se ejerza en adelante la servidumbre de paso por el nuevo camino que se abrirá según las características que se describen y detallan en el informe de los Sres. Pedro Miguel y Modesto , de fecha 01/12/2017, en el plano adjuntado como ANEJO Nº3 debiendo discurrir por el predio sirviente y con la anchura suficiente para el paso de vehículos, de conformidad a las normas urbanísticas que sean de aplicación; quedando suprimido el paso actual que sigue el trazado a lo largo del lindero oeste del predio sirviente pasando por el frente de las casas existentes.- Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte codemandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló el 19 septiembre del presente año, para deliberación, votación y fallo, quedando el presente recurso concluso para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el codemandado, señor Rogelio , y por vía de impugnación por la parte actora. Esta última impugna con carácter subsidiario para el supuesto de que se estime el motivo principal del recurso de apelación del señor Rogelio consistente en que la supuesta vulneración del artículo 426 de la LEC al haberse modificado en la Audiencia previa el suplico de la demanda con una petición subsidiaria que finalmente resulto acogida por la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Pues bien, frente a la pretensión actora de modificar el trazado de la servidumbre de paso con que esta gravada la finca de su titularidad como predio sirviente, la oposición del hoy apelante se centró no en discutir la procedencia de la modificación, sino el trazado propuesto. No fue por tanto cuestión controvertida el perjuicio que le suponía al actor el trazado actual de la servidumbre, reconociendo por lo tanto, el derecho que tiene de variar dicho trazado ex artículo 545 C.C. La oposición del señor Rogelio lo fue a cualquier trazado que consumiera terreno de su parcela, y su voluntad fue la de aceptar cualquier trazado en ese sentido.

El único hecho controvertido no fue por tanto el trazado por el que debía discurrir la servidumbre. Y ello únicamente por el hoy apelante, dado el allanamiento del resto codemandados.

Como recuerda el T.S. sentencia 14-1-2014.' en nuestro ordenamiento las controversias que se someten a la decisión judicial deben resolverse conforme a las pretensiones iniciales sin que afecten a este planteamiento, en principio, las modificaciones producidas tras este momento inicial lo que se denomina la perpetuatio actionis. Consecuencia de este principio es la prohibición del cambio de demanda -mutatio libelli- en el proceso civil. Los escritos de demanda y contestación delimitan el objeto del proceso sin perjuicio de algunas adicciones permitidas.

La prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o los sujetos-, estaría limitando las posibilidades de defensa de la demandada o vulnerando el principio de igualdad de armas.

En relación con la denominada causa de pedir, los artículos 412 y 426 LEC permiten, como excepción, introducir algunas modificaciones a la delimitación de la pretensión realizada en los escritos alegatorios iniciales. Estos preceptos permiten formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, en los términos previstos en la ley, si bien estas alegaciones complementarias no pueden alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos iniciales. El problema es la delimitación precisa de aquellas alegaciones complementarias que, modificando la pretensión, alteran sustancialmente el objeto principal del debate, de las que con el mismo efecto modificador no implican esta alteración sustancial.

En este concreto ámbito, esta Sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero (LA LEY 3095/2010), 420/2010 de 5 de julio (LA LEY 113852/2010) y 803/2011, de 9 de marzo).

De igual forma, el artículo 426.2 LEC permite 'aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos'. Y el artículo 426.3 LEC establece que cuando una parte 'pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'.

En el caso que nos ocupa en la demanda se contenía una pretensión principal y otra subsidiaria para el nuevo trazado que se postulaba, y en la audiencia previa se perfilo el trazado alternativo a la vista de la contestación a la demanda. Ya en el hecho 5 de la demanda se dice : 'En cuanto a este último punto, y para el caso de que el demandado Sr. Rogelio no se mostrara de acuerdo con extender el nuevo paso por el lindero este de su parcela, sería viable también la posibilidad de que el paso actual al que tiene derecho el titular de la parcela nº NUM003 (demandado Sr. Teofilo ) no se modificara, pasando éste a tener salida al nuevo trazado de la servidumbre a través del nuevo camino particular que debería construir el Sr. Rogelio tal y como figura en color rosa en el último plano acompañado al dictamen pericial. Esta propuesta sería totalmente válida para mi representado, cuya intención prioritaria es evitar que el camino transcurra frente a su casa y ello le permita llevar a cabo las reformas previstas. Entendemos que para el demandado Sr. Rogelio es mucho más beneficiosa la propuesta realizada por el perito Sr. Pedro Miguel en los términos, condiciones y detalles tan meticulosamente explicados en su informe pericial, al que nos remitimos íntegramente en aras a evitar reiteraciones o contradicciones innecesarias. En cualquier caso, será el propio Sr. Rogelio quien deba manifestarse al respecto.' Y el propio señor Rogelio al contestar la demanda en su hecho 4 manifestó:' que 'una cosa es que el trazado actual le genere molestias y otra bien distinta es que la variación de la actual servidumbre de paso deba hacerse necesariamente sobre la base de las propuestas (principal y subsidiaria) que efectúa en el hecho quinto de su demanda, pues todas ellas son notoriamente desorbitadas, invasivas, causan perjuicios a mi mandante -anteriormente descritos- y, además, conculcan normativa urbanística, como se verá' .

De hecho, en el segundo acto de la Audiencia previa, la primera se suspendió para ampliar la demanda, el letrado del hoy apelante claramente llego a manifestar 'no tener ningún problema en aceptar la nueva propuesta' surgiendo las pegas, dudas únicamente respecto a la anchura del nuevo camino.

El hoy apelante tuvo todas las posibilidades de alegación, prueba, defensa, y la alternativa introducida en la audiencia previa, que rectificaba algunos extremos de la petición subsidiara de la demanda, en nada altero ni los hechos, ni la fundamentación jurídica, ni la causa de pedir del actor.

El hoy apelante, Sr. Rogelio hubiera podido presentar antes del juicio nuevo informe pericial para rebatir lo que estimara oportuno de la nueva propuesta subsidiaria, o incluso ampliar el informe pericial ya presentado por su perito el Sr. Javier . Así lo permite expresamente el artículo 338 de la LEC, al establecer que podrán presentarse con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa 'de las alegaciones o pretensionescomplementarias admitidas en la audiencia a tenor del artículo 426 de esta Ley '. cosa que no hizo . Tampoco impugnó o mostró su desacuerdo con la prueba documental propuesta por el actor -y admitida por la Juez- consistente en aportación de informe complementario elaborado por el Ingeniero Agrónomo D. Pedro Miguel y el Arquitecto Superior D. Modesto que se presentó en dicho acto.

En definitiva considera la Sala que la actuación del actor en la audiencia previa se encuentra legalmente amparada por el artículo que se dice infringido por el hoy apelante ,no vislumbrándose indefensión alguna en el acogimiento de la misma.



TERCERO.- Como segundo motivo de apelación se alega incongruencia de la sentencia con violación articulo 218 lec.

Tal alegación no puede sino ser desestimada, pues admitida la posibilidad de la introducido en la audiencia previa de la propuesta de nuevo trazado la sentencia y el fallo de la misma se adecua perfectamente a las pretensiones de la parte actora válidamente introducida y debatida, dando respuesta, en sus fundamentos, a todas las cuestiones debatidas, tal y como se desprende de su simple lectura.

El fallo es congruente con las pretensiones deducidas aun cuando no sea del agrado del apelante, ni favorable a su pretensión.

En relación a las eventuales violaciones de la normativa administrativa y urbanística la sentencia señala expresamente que: 'Con relación a las posibles infracciones urbanísticas, no considera esta juzgadora que deba adentrarse en las mediciones, tantos por cien construidos, planes generales urbanos, planes territoriales (el invocado PTMallorca), etc., salvo que la concreta infracción urbanística perjudique, en este caso al demandado, concretando dicho perjuicio; se exige al lado de la infracción de la norma urbanística el requisito del perjuicio o daño en la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real, perjuicio o menoscabo que no aparece inherente a toda vulneración urbanística, como señala la SAP Madrid, Civil sección 14 del 01 de diciembre de 2014 ROJ: SAP M 15811/2014-ECLI:ES:APM:2014:15811.- ).- De la contestación a la demanda y del informe pericial, se habla de infracciones urbanísticas, sin concretar el perjuicio concreto que le ocasionaría al Sr. Rogelio ; por lo tanto se reitera con relación a dichos extremos lo que ya se manifestó por esta juzgadora en la vista, que corresponde a la parte actora, en el caso de sentencia estimatoria que pudiera aprobar un determinado trazado, que el mismo cumpla la normativa urbanística, para conseguir las oportunas licencias, pero que ello excede el presente procedimiento' Por lo tanto, no es cierto que la Sentencia no se pronuncie en relación con las mismas. Lo hace para desestimar entrar en el fondo de su examen por exceder del ámbito civil, y en último caso si el trazado propuesto y acogido por la sentencia tienen obstáculos o impedimentos legales administrativos para ser llevado a cabo ello únicamente perjudicaría al actor, que es quien lo postula, no al demandado que se opone al mismo. Por otro lado, de las declaraciones de los peritos en el juicio se desprende que tal posibilidad, la existencia de impedimentos legales de carácter administrativo al nuevo trazado acogido por la sentencia, parece descartada.



CUARTO.- Señala la sentencia que :' El camino de servidumbre actual resulta perjudicial el actor, en cuanto divide su finca sin beneficio alguno para los demandados; en consecuencia ninguna incomodidad se les causa a éstos y sí se le produce a aquél al no poder disfrutar en exclusiva de sus tierras al encontrarla atravesada por la servidumbre de paso que se intenta modificar en este procedimiento. La servidumbre puede darse por otro lugar y forma igualmente idóneo y cómodo para el predio dominante, de suerte que no resulte perjuicio para su dueño, ya que, como se desprende del dictamen pericial, la alternativa ofrecía por el demandante es técnicamente viable, a salvo la mayor distancia a recorrer, lo cual se estima que ha de ceder frente a la patentizada e innegable incomodidad que supone para el dueño del predio sirviente la actual configuración, dado que atraviesa su finca discurriendo por zonas de uso residencial particular, afectando en buena parte a su derecho a la intimidad y seguridad.- Así pues, el pequeño aumento de longitud del paso, no se considera de tal entidad y por lo tanto debe ceder ante la innegable y sobre todo innecesaria incomodidad que al dueño del predio sirviente le supone el mantenimiento de la servidumbre en su trazado actual.- El nuevo camino propuesto tiene una distancia superior al antiguo y que en vez de ser recto con una ligera curva, el nuevo trazado tiene la forma de 'U', pero estas circunstancias no constituyen un perjuicio a los dueños de los predios dominantes, ni a los que tienen el uso de la servidumbre. En cuanto a la anchura de la nueva servidumbre, se alegó en el acto del juicio que la actual es superior a los nuevos trazados propuestos.- Sin olvidar que en el actual trazado hay un 'estrangulamiento' del camino cuando discurre por las casas, lo que se debe atender es que el nuevo trazado de la servidumbre preste el mismo servicio, pudiendo dar lugar a servidumbres de paso más ancho, pero también más estrecho, sin que se vea perjudicado el predio dominante.- Indicar en este sentido que por todas las partes se indicó el escaso tráfico en el camino, ya que sólo da servicio a las dos fincas señaladas.-' La posibilidad de instar la variación de una servidumbre está condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos: A) Que la solicite el propietario del predio sirviente; B) Que resulte incómoda o prive de hacer obras, reparos o mejoras importantes en el fundo sirviente; C) Que la variación sea costeada por quién la insta; D) Que se ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos mediante la sustitución de la primitiva servidumbre por otra que la sustituya y que grave la misma finca sirviente; E) Que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre. ( artículos 545 y 565 c/c) Reitera el demandado apelante que el nuevo trazado propuesto vulnera lo dispuesto artículos 545 y 565 código civil, haciendo caso omiso de los razonamientos de la juez a quo.

Ningún coste le supondrá el nuevo trazado que será sufragado por el actor, quien en momento alguno se negó a ello. La incomodidad que el trazado actual de la servidumbre de paso ocasiona al actor resulta incontrovertida, nadie discutió que deja aislada la vivienda del resto de la finca. El lugar ofrecido por el demandado, según pericial por el aportada, realmente poco soluciona, toda vez que la servidumbre de paso sigue discurriendo por el interior de la parcela NUM004 , muy cerca de la edificación y sigue aislando a la misma del resto de la finca. No lo resuelve pues el problema de la parcela NUM004 del actor, pues sigue encerrando la vivienda impidiendo su posible desarrollo.

La primera alternativa propuesta por el actor fue acertadamente desestimada por la sentencia pues discurre por terrenos del apelante.

La propuesta acogida por la sentencia consideramos que da acogida a las exigencias manifestadas por el demandado, pues no consume terreno de su titularidad, toda vez que discurre íntegramente por terrenos del predio sirviente, propiedad del actor hasta llegar al predio dominante propiedad del demando, quien continuara por el trazado que discurre íntegramente y divide su parcela . Este trazado no puede ser tenido en cuenta como referente para valorar posibles perjuicios toda vez que fue convenido voluntariamente por el recurrente y el titular de la parcela NUM003 , para modificar el trayecto inicial de la servidumbre en ese tramo, y en dicho convenio no participo el actor.

En cuanto al perjuicio consistente en que: 'La solución judicial le causa perjuicio consistente en obligarle a cambiar el trazado de la red que le suministra actualmente electricidad, indicar, como dice acertadamente la sentencia ,' que consta probado que debido al carácter de construcciones ilegales, a la finca parcela NUM005 se le cortó el suministro eléctrico, y así lo reconoció el propio Sr. Rogelio al ser interrogado y consta de la documental que aportó la parte actora en la audiencia previa, en el que expresamente se indica que se tratan de construcciones fuera de la ordenación recogida en el art.68.2.b) LOUS, no siendo posible la obtención de contratación de servicios de suministros eléctricos mientras no sean legalizadas.- Igualmente consta la ratificación del corte de suministro eléctrico que daba servicio a las tres edificaciones sitas en la parcela NUM005 , nuevamente por la documental aportada en la audiencia previa.' La afirmación de que el proyecto de reforma del inmueble propiedad del actor , realizada por primera vez en el recurso, le será denegado por parte del Ayuntamiento de Alcudia, no constituye mas que una manifestación unilateral de parte carente de soporte probatorio y que además en no impediría el éxito de la acción entablada, no condicionada a la aprobación de proyecto urbanistico alguno ,que afecte al camino .

La mayor longitud del camino que resulta del nuevo trazado, 150 me en fincas de escasa superficie es de poca importancia como para ser considerada prejuicio relevante que enerve la solución judicial adoptada, que por todo lo dicho debe de ser confirmada.



QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C.

procede imponer las de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Serra Llull, en nombre y representación de don Rogelio , contra la sentencia de fecha 31-1-2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Inca, en los autos Juicio Ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.