Sentencia CIVIL Nº 305/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 111/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00305/2018
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico: Equipo/usuario: E01
N.I.G. 1300 5 41 1 2017 0000650
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000111 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000189 /2017
Recurrente: CAIXABANK, S.A.
Procurador: PILAR LUISA PLAZA GONZALO
Abogado: ELISA ESPADA IMEDIO
Recurrido: Visitacion
Procurador: MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ
Abogado: EDUARDO JESUS GARCÍA VILLAJOS
SENTENCIA Nº 305
Ilmas. Sras.:
PRESIDENTA
Dª MARÍA JESÚS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADAS
Dª PILAR ASTRAY CHACÓN
Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES
En CIUDAD REAL, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 189/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
00111/2018, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK, S.A., representado por el Procurador de
los tribunales, Sra. PILAR LUISA PLAZA GONZALO, asistido por el Abogado Dª ELISA ESPADA IMEDIO, y

como parte apelada, Visitacion , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MAXIMIANO SANCHEZ
SANCHEZ, asistido por el Abogado D. EDUARDO JESUS GARCÍA VILLAJOS, siendo el Magistrado Ponente
la Ilma. Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 26 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Visitacion , representada por el procurador Maximiano Sánchez Sánchez, frente a la mercantil Caixabank S.A. representada por la procuradora Pilar Luisa Plaza Gonzalo, y en su virtud acordar: 1.- Declarar la nulidad de las siguientes clausulas, contenidas en la Escritura de Crédito con Garantía Hipotecaria de fecha 22 de junio de 2005, otorgada en la Notaría de Alcazar de San Juan, Notario María Vilalta Criville, número de protocolo 1183: 1º) Clausula primera, apartado b) en cuanto a que permite a la entidad demandada aplicar, con cargo a la parte disponible del crédito, cualquier obligación de pago vencida y no satisfecha de cualesquiera obligaciones contraídas con la demandada, aun cuando sean posteriores al crédito.

2º) Pacto tercero bis, apartado D), que regula el interés variable para la segunda fase, siendo el índice de referencia el denominado 'interbancario a un año' y el sustitutivo el 'tipo medio de los prestamos hipotecarios a mas de 3 años de cajas de ahorros', siendo el diferencial para la primera disposición de un punto respecto al índice de referencia y 0.50 en caso del sustitutivo, y para las restantes disposiciones sería de 3 y 1,750 respectivamente.

3º) Pacto cuarto, comisiones, estableciendo comisiones de apertura por importe de 1270 euros, además de por el resto de disposiciones con una cuota mínima de 60,10 euros, por subrogación con un mínimo de 450,76 euros, así como por reclamación de impagados por 18,03 euros por cada impago.

4º) Pacto quinto, que atribuye todos los gastos y tributos de la escritura, incluidos los de otorgamiento de escritura y Registro a cargo del acreditado.

5º) Pacto sexto, intereses de demora fijados al 20,50 % nominal anual y anatocismo en cuanto la capitalización de los mismos.

6º) Pacto sexto bis, vencimiento anticipado por el impago de alguno de los vencimientos de capital pactados, intereses o cuotas y otras obligaciones dinerarias.

2.- Condenar a la demandada a abonar a la actora las sumas, que se determinen en ejecución de sentencia, por las cantidades percibidas en aplicación de las clausulas declaradas nulas.

3.- Absolver a la demandada del resto de pretensiones formuladas en este procedimiento por la actora.

4.- Cada parte deberá abonar sus costas y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso, el día .



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cont ra la sentencia dictada en primera instancia recurre en apelación la entidad demandada mostrando su disconformidad con los pronunciamientos de la sentencia recurrida en tanto en cuanto declara la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de crédito con garantía hipotecaria celebrado entre las partes el 22/06/2005: la primera apartado B), la tercera bis, apartado D), la cuarta sobre comisiones en sus apartados A), B) y C), la quinta sobre gastos, la sexta que impone unos intereses de demora del 20,50% anual y contiene un pacto de anatocismo y la sexta bis en cuanto que establece el vencimiento anticipado por impago de alguno de los vencimientos de capital pactados, intereses ó cuotas y otras obligaciones dinerarias. Considera la recurrente que la totalidad de las cláusulas mencionadas superan el doble control de incorporación y de trasparencia, que de su contenido fue oportunamente informada tanto la demandante como sus hijos que figuran en la póliza como avalistas tal y como se colige de la declaración de los diferentes testigos examinados en el Juicio y, en definitivas, que se debe revocar la sentencia recurrida y declarar la validez de la totalidad de las cláusulas mencionadas.

Se opone al recurso el demandante que solicita la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Prescindiendo de realizar un análisis, lo que con exhaustividad y total corrección ya se realiza en la sentencia recurrida, de la normativa y doctrina surgida en torno a los contratos celebrados con consumidores y el control de la posible abusividad de las cláusulas contenidas en los mismos, pasaremos directamente a examinar cada una de las cláusulas cuestionadas.

En primer lugar, declara la sentencia nula por abusiva de la cláusula Primera, apartado b) que permite al banco, que se reserva en este sentido una facultad irrevocable, aplicar con cargo a la parte disponible del crédito, cualquier obligación de pago vencida y no satisfecha de dicha parte ó de cualesquiera de las personas que la integran, dimanante de cualesquiera operaciones como las que se enumeran en la cláusula controvertida.

Pues bien, cierto que los testigos examinados a instancias de la recurrente insistieron en que tanto la demandante como sus hijos fueron informados del contenido del contrato cuya firma fue precedida de distintas reuniones pero ello no puede llevarnos sin más, a falta de una mayor precisión en torno a qué fue exacta y concretamente de qué y cómo se informó a los deudores a concluir que la totalidad de las cláusulas cuestionadas fue objeto de negociación individual y que en todos los casos los deudores tuvieron pleno y cabal conocimiento de aquello a lo que se obligaban y de sus consecuencias para ellos.

No podemos por otra parte compartir con la recurrente que la cláusula, la de imputación de pagos a la que nos vamos a referir en primer lugar, sea de funcionamiento sencillo y que lo único que hace es permitir la compensación de deudas con cargo a dinero procedente de la redisposición del crédito según se sostiene en el recurso.

Como dice la SAP de Valencia de 17/09/2018: 'La Sala considera que de la mera lectura de la indicada estipulación controvertida (en relación con el tenor de los artículos 85 y 86 del RDL 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) se desprende su carácter abusivo en la medida en que privan al deudor de la facultad de imputación de pagos que le confiere el artículo 1172 del CC, y quiebran la finalidad de protección del deudor que dimana del artículo 1174 del mismo cuerpo legal (en virtud del cual, cuando no se pueda imputarse el pago según las reglas precedentes del propio Código, debe entenderse satisfecha la más onerosa) y faculta a la entidad bancaria a anticipar, incluso, unilateralmente la fecha de vencimiento de una obligación, lo que va en contra del Art. 1256 CC de lo que resulta que la validez y cumplimento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. En este sentido se ha pronunciado la Sección 9ª de nuestra Audiencia en la Sentencia 44/2018 de 23 de enero de 2018'.

Debe mos, por tanto, confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto que declara la nulidad de esta cláusula Primera en su apartado D).



TERCERO.- Cons idera la sentencia recurrida que también es abusiva la cláusula Tercera, bis, apartado D) que establece el diferencial aplicable al índice de referencia establecido para el cálculo de los intereses variables que habrá de abonar la deudora en la segunda fase en que se divide la vida del contrato por el concepto de intereses remuneratorios.

Cono decíamos en nuestra sentencia de 16/11/2015: 'En lo que respecta a los intereses debemos recordar que, como hemos reiterado en numerosas resoluciones resulta necesario distinguir entre intereses remuneratorios y moratorios. Los intereses remuneratorios, en principio, forman parte del contenido esencial del contrato, en cuanto suponen la fijación del precio (remuneración) y en consecuencia están excluidos del control relativo a las cláusulas abusivas.

Ello , no implica, que estén sustraídos de todo control, pues estarían sometidos al cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de represión de la usura, y podrían ser calificados de usurarios, determinando su nulidad.

Del mismo modo, y en una nueva línea, que referíamos en nuestro Auto de 24 de octubre de 2013 y que viene teniendo acogida en alguna Sentencia de la Audiencias Provinciales en este particular relativo a intereses, ello no impide ni implica estén exentas de todo control, en cuanto, conforme desarrolla en su doctrina la conocida Sentencia de 9 de mayo de dos mil trece, referida en aquel caso a las cláusulas suelo, aquellas cláusulas no negociadas individualmente pueden ser sometidas a control de contenido por abusividad si no superan el control de transparencia'.

Pues bien, en nuestro caso la cláusula tercera no viene sino a explicar que a los efectos que nos ocupan el crédito se dividirá en dos fases, una primera hasta el 31/06/2006 periodo en que se aplicará un interés fijo del 3,5% y una segunda en la que se aplicará un interés variable al que se refiere la cláusula Tercera Bis, afectada de nulidad según la sentencia recurrida, en la que se estipula que el cálculo de interés variable se hará aplicando un diferencial (apartado D) de 1.00 punto cuando se aplique el índice de referencia adoptado que es el índice de referencia interbancaria a un año (apartado B) ó del 0,500 si se aplica el índice sustitutivo que es el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro (apartado C) cuando se trate de la primera disposición, en el caso de las restantes se aplicará un diferencial de 3,00 puntos y de 1,750 puntos respectivamente.

Pues bien, en nuestro caso nos encontramos con que las partes pactaron, libremente, que el interés remuneratorio fuera referenciado al euroribor ('interés de referencia interbancaria a un año') siendo el interés sustitutivo el conocido como IRPH Cajas de Ahorro ('tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro'), índices sobre los que se aplicará al diferencial correspondiente según el apartado D) de la cláusula Tercera, bis, DI declarada nula.

En este punto traeremos a colación la STS, de Pleno, de 14/12/2017 en la que resolviendo la controversia suscitada en torno a la utilización del IRPH como índice de referencia (en nuestro caso lo es con carácter sustitutivo) se dice: 'En consecuencia, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH -Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.

9.- Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables.

Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa: 'tip o medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito'.

Tamp oco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado'.

Ambo s elementos, tanto el índice de referencia como el diferencial aparecen perfectamente identificados en el contrato, bastando su mera lectura para comprender cuáles son los unos y cuáles los otros, y así mismo que el interés a abonar será el resultado de aplicar los segundos a los primeros en la forma arriba explicada, por lo que se comprende que en este particular el recurso merece ser estimado.



CUARTO.- Se declara también en la sentencia abusiva la cláusula Cuarta relativa a las comisiones, considerando nula sus apartados A) comisión de apertura de 1270 euros además de sobre el resto de disposición con un mínimo de 60,10 euros; B) de subrogación por un mínimo de 450,76 euros; y C) comisión de gestión de reclamaciones de impagados de 18,03 euros por cada cuota pactada que resulte impagada.

Por lo que a la comisión de apertura se refiere, hemos dicho en nuestra reciente sentencia de 27/09/2018 que 'Cierto es que la comisión de apertura aparece efectivamente reconocida en la Circular número 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela - dictada por el Banco de España en desarrollo de la arriba citada Orden Ministerial de 12 diciembre 1989- y así la norma octava en su apartado 4 c) hace alusión a la distribución de las comisiones de apertura durante toda la vida del crédito, pero también es cierto que la norma tercera (referida a tarifas de comisiones) también dispone en su apartado 3º que 'las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente'. En idéntico sentido la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contempla también aquellas comisiones al disponer en su art. 5-2 b), al regular los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, que 'la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'.

Dich o lo cual, en el presente caso la comisión de apertura se fija en 1.270 euros sin que podamos compartir con la sentencia recurrida que no responda, en este caso, a servicios efectivamente prestados por el banco no ya por la conocida existencia de una previa actuación bancaria tendente al estudio de la viabilidad del futuro contrato y de las condiciones del mismo que justifican la existencia de dichas comisiones, sino porque además según consta en la propia escritura la finca hipotecada estaba gravada con una hipoteca previa a favor de 'Bancaja' que según manifiesta la acreditada se abonaría el mismo día de la recepción de la primera disposición (127.000 euros) encontrándose por ello pendiente a la firma del crédito abierto de otorgarse la correspondiente escritura de cancelación. Todo ello nos permite concluir la procedencia de la comisión de apertura y de su cuantía, debiendo extenderse lo hasta ahora razonado a la comisión mínima de 60,10 euros sobre el resto de disposiciones y a la de subrogación.

A conclusión distinta ha de llegarse respecto a la Cuarta c) de establecimiento de comisión por posiciones deudoras vencidas, al no acreditarse la realización por la entidad crediticia de una actividad extraordinaria al efecto que pudiera exceder de la natural retribución a obtener por el devengo de los intereses moratorios, de ahí que haya de declararse abusiva y con obligación de reintegro de las sumas que por tal concepto hubiera venido a cobrar la entidad bancaria a la apelante hasta la actualidad.



QUINTO.- La cláusula quinta en tanto en cuanto impone a la acreditada el pago de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca es abusiva.

Por esta la Audiencia se han establecido, en el pleno no jurisdiccional de 4 de junio de 2018, unos criterios respecto a los gastos derivados de un préstamo hipotecario que parten de la consideración de la nulidad de una cláusula que, como la que constituye el objeto de este procedimiento, imputa la totalidad de los mismos al prestatario-consumidor (en nuestro caso acreditada-consumidora), ello en consonancia con la jurisprudencia ya consolidada de nuestro Tribunal Supremo plasmada en sentencias como la nº 705/15, de 23 de diciembre, o la nº 148/18, de 15 de marzo, que viene a señalar eso mismo, es decir que la cláusula que impone al consumidor la totalidad de los gastos derivados de la gestión y formalización de un crédito hipotecario son nulas. Y eso es lo que ocurre en el presente caso.

Dich o lo cual, la nulidad de la cláusula en cuestión no determina la obligación del banco de pagar la totalidad de los referidos gastos sino que habrá que determinarse en cada caso qué gastos ó en qué proporción habrán de ser soportados por el prestamista ó por el prestatario, para lo cual y diferida en nuestro caso la concreta liquidación de las cantidades que por razón de las cláusulas declaradas abusivas debe devolver el banco recurrente, deberá en ese momento seguirse los criterios sentados por esta Audiencia en el ya citado Pleno no jurisdiccional de 04/06/2018 cuyo tenor literal transcribimos: 'La eventual declaración de nulidad de la cláusula que repercute al prestatario la totalidad de tales gastos no lo es tanto, sino los efectos de la declaración de nulidad en orden a quién debe soportar las consecuencias derivadas de la activación de la intervención de los profesionales.

A tal efecto el Pleno acuerda POR UNANIMIDAD lo siguiente: -GASTOS DERIVADOS DEL PAGO DE IMPUESTOS: Corresponde su pago al obligado tributario ( STS 18/03/2018). No cabe devolución al consumidor de las cantidades abonadas por este concepto atendida su condición de sujeto pasivo conforme a la normativa y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que se detallan, en extenso, en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia mencionada.

- GASTOS DE NOTARÍA: Cuando no conste quién requirió la intervención del Notario, tanto prestatario como prestamista pueden considerarse interesados en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y por lo tanto ambos serían, aplicando la segunda regla prevenida en la norma del Arancel (que impone el pago a los interesados según las normas sustantivas y fiscales), deudores de la intervención notarial.

-GAS TOS DE GESTORÍA: Ante la falta de normativa específica determinante de la atribución de los gastos de gestoría, se considera que la actuación de la gestoría es en beneficio de ambas partes por haberse encargado los pagos y abonos que correspondían a ambos contratantes, por lo que procede la distribución entre ellos por partes iguales.

-GAS TOS DE INSCRIPCIÓN: En el caso de los gastos del Registro debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del RD 1427/1989 de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que 'los derechos del Registrador se pagaran por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigible también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonaran por el transmitente o interesado', pareciendo indudable que la hipoteca se constituye e inscribe en beneficio de la entidad bancaria, lo que deriva que sea esta quien asuma los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

-GAS TOS DE TASACIÓN: La distribución del importe de la tasación entre las partes como efecto de la declaración de nulidad, sobre la base de la utilidad que reporta a ambas partes contratantes. Se abonarán por mitad entre el prestamista y el prestatario'.

Por tanto y en orden a determinar las cantidades que correrán a cargo de uno y otro contratante se deberá tener cuenta que los gastos derivados del pago del impuesto de actos jurídicos documentados corresponden al prestatario, a la acreditada en nuestro caso; que los de tasación, gestoría y notaría se abonarán por mitad; y que los derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro han de correr de cuenta exclusiva del Banco.



SEXTO.- El pacto Sexto relativo a los intereses de demora fijados en el 20,50% nominal anual y que incorpora un pacto de anatocismo también se declara nulo por abusivo en la sentencia que nos ocupa en pronunciamiento que debe ser mantenido porque ha sido fijada doctrina Jurisprudencial por la conocida Sentencia de fecha 22 de abril de dos mil quince ( STS 1723/2015) en la que se declara abusivo el interés de demora que supere dos puntos porcentuales el interés remuneratorio, en criterio que inicialmente establecido para los préstamos personales, la STS, de Pleno, de 23/12/2015 ha extendido a los préstamos hipotecarios, con el consiguiente efecto establecido en la mencionada sentencia de 22/04/2015 al decir: '...la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario'.

Esta doctrina ha sido recientemente respaldada por el TJUE que en su sentencia de 07/08/2018, dando respuesta a sendas cuestiones prejudiciales elevadas por el Juzgado de Primera Instancia Nº38 de Sabadell y por el propio Tribunal Supremo, en los asuntos acumulados C-96/16 (Banco Santander SA/Mahamadou Demba) y C-94/17 (Rafael Ramón Escobedo Cortés/Banco de Sabadell SA), en primer lugar, declara que la Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato.

Los apartados 61 y 69 de la Sentencia también indican que no parece que dicha jurisprudencia prive al juez nacional de la posibilidad de declarar, al examinar una cláusula de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que no responda a ese criterio, a saber, una cláusula que establezca un tipo de interés de demora que no suponga un incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado en el contrato, que tal cláusula es no obstante abusiva y, en su caso, dejar de aplicarla.

Y en segundo lugar, en cuanto a los efectos de la declaración como abusiva de la cláusula relativa a los intereses moratorios, declara que la Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

Por tanto, en nuestro caso habiéndose fijado unos intereses de demora que superan en dos puntos porcentuales los intereses remuneratorios se comprende la nulidad de la cláusula Sexta del contrato que se refiere a los mismos, lo que no impide como hemos dicho la validez y devengo de los intereses remuneratorios.

Y siendo nulo el pacto que establece los intereses moratorios también lo es el pacto de anatocismo, pues así se dice en la sentencia de Pleno del TS de 23/12/2015 según la cual:' A tal efecto, no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente'.

SÉPTIMO.- Resta por analizar la cláusula Sexta Bis relativa al vencimiento anticipado.

Como decíamos en la sentencia de 19/07/2017, Sección Primera: 'En la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la eventual abusividad de este tipo de cláusula, son determinantes la STS de 23 de diciembre de 2015 y la de 18 de febrero de 2016. Ambas han cambiado sustancialmente de criterio, manteniéndose, respecto al vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota que puede ser abusiva '... la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en... disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - Art. 693.3, párrafo 2 de la LEC en redacción actual dada por Ley 19/2015 de 13 de julio. Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Con sede en esta doctrina jurisprudencial, y, en definitiva, en el importante desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, cláusula Sexta Bis del contrato que nos ocupa.

OCTAVO.- Estimándose en parte el recurso de apelación de no procede realizar especial declaración sobre las costas correspondientes al mismo ( Art. 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Pilar Luisa Plaza Gonzalo en nombre y representación de 'Caixabank SA' contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Alcázar de San Juan en autos de Procedimiento Ordinario Nº189/17 de fecha 26/12//2017, y en consecuencia debemos de revocar y revocamos parcialmente la mentada resolución para declarar la validez de las cláusulas Tercera bis, d) sobre intereses ordinarios y la Cuarta apartados a) y b) sobre comisiones de apertura y de subrogación, dejando para ejecución de sentencia la liquidación de los efectos derivados de la declaración de nulidad de las restantes cláusulas a las que se refiere la sentencia recurrida teniendo en cuenta, para los gastos, lo establecido en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente sentencia; sin costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal recurso de casación del Art. 477.2. 3º LEC y/o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.