Sentencia CIVIL Nº 305/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 416/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00305/2018
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001489
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000416 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000367 /2017
Recurrente: Urbano
Procurador: M ANGELES PAZ CABALLERO
Abogado: AGUSTIN CUEVAS GONZALEZ
Recurrido: CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA , SOCIEDAD COOPERATIVA
DE CREDITO ( GLOBALCAJA)
Procurador: MARTA GONZALEZ ALVARO
Abogado: DANIEL SAEZ CASTRO
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA Nº 305/2018
Ilmos Sres.:
Presidente: D. José Eduardo Martínez Mediavilla
Magistrados:
D. Ernesto Casado Delgado
Dª. María Pilar Astray Chacón (Ponente)
En Cuenca, a 27 de noviembre de 2018.

Vistos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Paz Caballero, en
nombre y representación de D. Urbano , asistido del letrado Sr. Cuevas González, contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca, de fecha 31 de marzo de 2018, en autos
de Procedimiento Ordinario núm. 367/17, seguidos a su instancia contra GLOBALCAJA S.A., representada
por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Álvaro y asistida del Letrado Sr. Sáez Castro, actuando
como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.4 de Cuenca se dictó Sentencia con fecha 31 de marzo de 2018, en el seno del Procedimiento 367/17, en cuyo fallo se disponía lo siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ángeles Paz Caballero, en nombre y representación de D. Urbano , contra la entidad mercantil GLOBALCAJA S.A., debo declarar y declaró la nulidad de la cláusula contractual cuarta del acuerdo de novación de 23 de octubre de 2014, en la parte que establece 'manifestando quedar completamente satisfecho y no teniendo nada más que reclamar a la Caja en virtud de esta escritura o las contraprestaciones percibidas por las partes en virtud de ella, renunciando al inicio de cualquier acción judicial o extrajudicial en virtud de la citada Escritura', absolviendo a la entidad demandada GLOBALCAJA S.A. del resto de pretensiones ejercitadas por la parte actora.



SEGUNDO- Por la representación procesal de D. Urbano se interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia, con estimación íntegra de la demanda.

La representación procesal de GLOBALCAJA se opuso a su estimación, interesando la confirmación de la Sentencia.



TERCERO-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el rollo de apelación 416/18, señalándose el día 27 de noviembre de 2018 para votación, deliberación y fallo y designándose ponente a la Ilma. Sra. Dña. María Pilar Astray Chacón.

Fundamentos

PRIMERO- Considera la Sentencia de Instancia que el acuerdo de novación modificativa es válido en cuanto a la fijación del nuevo tipo de interés remuneratorio y de demora, aunque declara la nulidad de la cláusula de renuncia a las acciones judiciales y de tenerse por satisfecho sin nada que reclamar. Aún así, no estima la demanda, en lo atinente a la primigenia cláusula suelo contenida en la escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, por entender supera el control de transparencia, en cuanto señala que si bien no constan simulaciones ni explicaciones al concreto de la posible oscilación de los tipos de interés, el director de la oficina de la entidad bancaria declaró que el prestatario fue informado y tenía pleno conocimiento de la cláusula relativa a los préstamos hipotecarios suscritos. Añade la existencia de oferta vinculante, si bien no obran firmadas por el prestatario, así como cartas dirigidas al mismo en la que se le informa que puede consultar el proyecto de escritura pública del crédito o la información sobre las condiciones financieras.

Frente a dicha Resolución se alza el consumidor demandante, entendiendo no cumplido el requisito de transparencia y postulando la nulidad de la cláusula; así como la nulidad del acuerdo de novación modificativa y la abusividad del tipo de interés moratorio estipulado.

Si bien no se impugna por la entidad bancaria la nulidad de la cláusula por la que se señala que el consumidor renuncia al ejercicio de cualquier acción judicial o extrajudicial, bascula el resto de las alegaciones de las partes en la existencia de transacción derivada del acuerdo denominado de novación modificativa.



SEGUNDO- Procede, pues, en primer lugar, analizar si nos encontramos ante una novación modificativa del tipo de interés.

La cuestión que fue objeto de debate en la Instancia, ha sido resuelta por esta Audiencia en reiteradas ocasiones, Así, en las Sentencias de 26.09.2017 , ( recurso nº 162/2017), de 13.12.2017 , ( recurso nº 267/2017 ), y de 29.12.2017 , ( recurso nº 266/2017 ), frente a Sentencia que declara la nulidad de una cláusula suelo contenida en escritura de préstamo hipotecario y la nulidad parcial del acuerdo novatorio, (en el caso que tratamos de fecha 05.08.2015), y frente a la que se plantean los mismos motivos de apelación, entre numerosas, que reiteran los argumentos de la Sentencia dictada el 13.12.2017, recurso 267/2017 .

En aquellas y posteriores Sentencias se razonaba, frente acuerdos de contenido literal idéntico, que la renuncia expresada en el documento privado era nula, por vulneración de ley, de esta manera, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 8 (bajo la rúbrica Derechos básicos de los consumidores y usuarios), establece, entre otros, que son derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, y c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos; sancionando el artículo 10 del mismo Texto Legal la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, al establecer que La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil .

Igualmente, y tras realizar unas breves consideraciones sobre la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia, concluye desestimar el motivo relativo a la superación de tal control, entendiendo que, pese al tenor literal del acuerdo de novación en el que el prestatario manifiesta tener conocimiento de la carga financiera que supone, el banco recurrente no acredita de forma alguna haber trasladado tal información de forma clara, concreta y cierta al prestatario consumidor, que lo niega en la demanda. Estamos en una contratación entre consumidor y profesional; y la cláusula objeto de controversia constituye una verdadera condición general, no un pacto particular (reúne los requisitos de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad). Añade una consideración al desequilibrio notorio que imponía, a juicio de esta sala, la renuncia al cobro de las cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula.

Tampoco acogía el entender producida una convalidación, dada la nulidad predicada, concluyéndose que el acuerdo era abusivo por falta de transparencia, lo que determina su nulidad (art.83 TRLCU), Igualmente desestimaba el alegato quinto de los motivos del recurso, en cuanto no entendía producida una verdadera transacción Esta Audiencia se ve obligada a revisar esta doctrina tras el dictado de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de abril de 2018, que califica de transacción una denominada de forma semejante novación modificativa, mediante la cual se eliminaba el techo y el suelo por acuerdo del consumidor y la entidad bancaria, con manifestación expresa de la renuncia de las acciones correspondientes. La STS 205/2018, de 11 de abril (carente de identificador ECLI al tiempo de redactar estas notas) distingue, frente al caso examinado en la sentencia de 16 de octubre de 2017 , el de la transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la ST de 9 de mayo de 2013 conforme a la cual las partes convienen que en lo sucesivo regirá en el préstamo un suelo del 2,25% (frente al 4,5% inicial), ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción.

La resolución, pues, de la presente cuestión pasa por identificar cuando nos encontramos ante una novación modificativa con la única virtualidad de preservar o moderar una cláusula que accedió de forma no transparente, cuyas renuncias ligadas a la misma serían ineficaces, conforme a la doctrina ya reiterada por esta Audiencia en numerosas Resoluciones, de aquellas que el Tribunal Supremo califica de transacción , puesto que quedan insistas en un acuerdo entre el consumidor y el banco para evitar y poner fin a un litigio sobre la validez de las cláusulas suelo y su eficacia, pero que, en todo caso, quedan sometida como tal transacción al control de transparencia.

El caso examinado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno es semejante en parte al contemplado en dicha Sentencia, en tanto en cuanto en un acuerdo se fija un determinado interés renunciando a las acciones que trajeran causa de dicha formalización del acuerdo. El Tribunal Supremo entendió que, propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción , evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Recordando la doctrina dictada con anterioridad sobre novaciones en esta materia, señala que si bien es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'., tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción . La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción y que en ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Y diferenciando, ambos supuestos, señala que lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción, por lo que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción , aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Razona que, en estos casos, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, pues en principio no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en contratos con consumidores, y señala que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Y a tal efecto apela a las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C -627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado., sobre los principios de autonomía de la voluntad y disponibilidad. En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo. Recuerda así la admisión habitual de la renuncia en el ámbito de las indemnizaciones del contrato de seguro, o los pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto a la posibilidad de transacción en materia de cantidades entregadas anticipadamente en la compraventa de viviendas, con referencia a la legislación de 1968, hoy derogada, pero mantenida de forma similar en la Disposición adicional 1ª de la LOE en su texto vigente, o la clara alusión al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

Ha de destacarse que en el supuesto que examina la Sentencia de once de abril de 2018 , el consumidor redacta de forma manuscrita que comprende que el interés no bajará de un determinado tipo, pero no es menos cierto que no se fundamenta en dicha apreciación para entender que no solo el modo de manifestar dicho acuerdo, sino sus circunstancias temporales, determinan se conocieran las implicaciones de la transacción, pues ya era conocida la Jurisprudencia que declaraba nula la cláusula. Es así, por lo que revoca la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial y determina la validez y eficacia de la transacción opuesta, si bien matiza su conceptuación es diferente a la de la cosa juzgada, a salvo se acredite mediara algún vicio de consentimiento que la invalidase.



TERCERO- Trasladando la anterior doctrina al caso concreto, hemos de entender, que, en este caso, obra una expresión manuscrita del consumidor que manifiesta que acepta el contenido y alcance de dicho documento información precisa y ejemplos del precio relativas al tipo de interés, pero la Sentencia de Instancia, diferencia esta modificación sobre el tipo, en la que se reconoce haber sido informado de la cláusula de renuncia a las acciones judiciales o extrajudiciales, la cual no entiende válida, declarándose su nulidad. No impugnada por la entidad bancaria a dicha conclusión ha de estarse.

Lo anteriormente relatado ha de conllevar las siguientes conclusiones. La primera, que incontrovertida y no siendo objeto de recurso la nulidad de la cláusula de renuncia y tenerse por satisfecho, no podemos concluir que el acuerdo controvertido sea calificable como transacción, pues no implica renuncia a un litigio o posible litigio entre las partes, en cuanto lo que ha sido declarado válido afecta en exclusiva a modificación del tipo de interés. En segundo lugar, que todo acuerdo de novación modificativa sobre el tipo de interés ha de someterse al control de transparencia y en el presente caso, se entiende, que la expresión manuscrita del demandante en la que reconoce haber sido informado y comprender el interés pactado, y sus consecuencias; aunado al hecho de que ya, en dicho momento, era conocida la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo, ha de determinar, la acreditación, con respecto al tipo novado, de la superación del control de transparencia. En tercer lugar, aunque se entendiera superado dicho control de transparencia, el elemento esencial del contrato objeto de novación determina su modificación por el tipo señalado, ello no quiere decir que implique la improcedencia de la acción de reclamación de lo indebidamente cobrado en virtud de una cláusula que se reputara no transparente, si no se efectúa renuncia válida a la misma.



CUARTO- Por lo tanto, la validez de la novación modificativa del tipo de interés, al no consistir transacción, por haberse anulado y quedado firme la estipulación relativa a la renuncia de acciones, no impide el análisis de la primigenia cláusula suelo contenida en los contratos de préstamo hipotecario, en orden a la superación del deber de transparencia. En congruencia con lo expuesto, la Sentencia de Instancia analiza dichas cláusulas, si bien concluye que las mismas superan dicho requisito.

El deber de información y transparencia exigible conforme a la normativa de consumo no se agota en el deber de incorporación de la cláusula al contrato en condiciones tales que se conozca, sea inteligible y se asuma o acepte. Ese es un deber básico que se impone en toda formación de la voluntad contractual, sea del contenido principal de un contrato, sea de una cláusula de adhesión (art. 5 y 7 de la LCGC). En cuanto forma parte del contenido principal del contrato, está incorporada al mismo; incorporación que exige se contemple sin confusiones en su texto y sea inteligible o legible. Ello no se discute concurra.

No es la claridad gramatical la que aquí nos ocupa. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2017, el control de incorporación y el control de transparencia material son diferentes, puesto que, una cláusula puede ser clara y comprensible y sin embargo determinar que su referencia a la carga económica y jurídica del contrato, es decir, lo que representa el contrato para el consumidor, no sea transparente. El control de transparencia material supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio Y es aquí donde quiebra el razonamiento de la Sentencia de Instancia, acogiendo las razones de la recurrente, que inciden en el conocimiento de la literalidad del tipo de interés pactado, o imputar una suerte de negligencia al consumidor, por no requerir las condiciones financieras que se afirma se le pusieron a disposición mediante carta, cuando es justamente obligación de la predisponente dotarle de la información básica y comprensible de la carga económica del contrato. No basta la legibilidad o literalidad- conozco que se contrata el suelo- para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.

Cierto que ello no quiere decir que todos los procesos en los que se discute la nulidad de clausula suelo determinen la avocación automática a su declaración. Ha de examinarse cada caso concreto y por lo tanto pueden existir, y de hecho los hay, pronunciamientos desestimatorios. Sin embargo, en el presente caso, lejos de lo expuesto, no se contempla la facilitación de la información suficiente que determine cumplido dicha obligación de transparencia.

Expuestas en síntesis, en el anterior fundamento, las cuestiones sometidas a debate en este recurso, debe precisarse, en primer lugar, que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha nueve de mayo de dos mil trece y por la que se resuelve una acción colectiva de cesación, contiene un extenso, detallado y minucioso cuerpo de doctrina sobre el control de abusividad por falta de transparencia, que ordinaria y habitualmente ha sido reproducido en la resolución de las acciones individuales por los Tribunales de Instancia y de apelación.

Dicha resolución resuelve cuando una cláusula o estipulación que afecte al objeto principal del contrato puede ser objeto de control de contenido por abusividad, en el sentido de que pueden someterse a dicho control aquellas estipulaciones o cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente no transparentes. Y ello obviamente no lo hace porque afirme que en todo caso proceda el control de aquellas cláusulas que definan o delimiten el objeto principal del contrato- y en este sentido se desvirtúa el argumento de la recurrente entidad bancaria sobre dicha limitación del control de abusividad- sino porque dicho control ha de realizarse desde la óptica de los requisitos de transparencia, de modo que las cláusulas no transparentes, aunque afecten al objeto principal del contrato, puedan declararse ineficaces si no superan el control de contenido.

Requisito de transparencia, configurado de modo antecedente por la doctrina y jurisprudencia alemana de la Transparenzgebot y ligado pues al control de contenido. Y que, igualmente, es objeto de pronunciamiento en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El requisito de transparencia en materia de consumo viene, en primer lugar, requerido en la directiva de consumo, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores( Directiva 13/1993) no transpuesto al ordenamiento español, señala, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo que, la norma, interpretada a sensu contrario, implica que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente.

El requisito de transparencia, se produce, no solo porque lo disponga el Art. 4.2 de la directiva, sino como recuerda el Tribunal Supremo, porque la directiva es una directiva de mínimos, y en nada opone que el derecho interno ofrezca un mayor grado de protección al consumidor ( De ahí la cita la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid , que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, el Tribunal de Justicia respondió que el Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en la Directiva 93/13 ) De esta forma, fijando doctrina jurisprudencial, el Tribunal refiere la exigencia de un plus de exigibilidad en orden a la transparencia en materia de consumo, con cita en lo dispuesto en el Art. 80 del texto refundido, en cuanto a los requisitos de Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa -;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido 'y que alcanzan a la comprensión de la carga económica del contrato. Y dicha comprensión no se satisface con el cumplimiento de la información requerida por la normativa sectorial.

Añadimos aquí, que el deber de información precontractual que conforme al Art. 60 del texto refundido antes citado, corresponde al empresario, en este caso a la entidad bancaria, información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución.

En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará. ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai).

Lo que viene siendo práctica habitual en sectores como el bancario, donde los contratos se incardinan con páginas y páginas de referencias y condicionados, una abundancia de información y referencias a un clausulado complejo, lejos de definir la claridad precisa para el entendimiento de lo que contrata un consumidor medio, la dificulta sobremanera, y no le permite sintetizar lo que es esencial para entender que la información y transparencia alcanzó un nivel satisfactorio, es decir, un grado mínimo de comprensibilidad.

Corresponde a la entidad bancaria la carga de probar que dicha información se produjo. En el presente caso no solo dicha prueba no concurre en cuanto a la información precontractual plena y comprensible, sino que el propio contenido del contrato no se revela claro a los efectos de dotar a la cláusula debatida de la plena comprensibilidad requerida en la comprensión de la carga económica del contrato.

La cuestión no reside, en que se exija una suerte de conducta adivinatoria para la entidad bancaria en orden a la evolución de los tipos de interés. Contrariamente, este análisis reside en un mínimo previsible, a fin de que una cláusula sea comprensible, en todos sus efectos y consecuencias posibles o previsibles. Se trata, pues, del requisito de unos mínimos estándares de información en lo que era previsible, en orden al sentido y consecuencias de dicha cláusula en cuanto a la carga económica del contrato. Pues, se reitera, y así lo dispone la propia obligación de transparencia que dimana de la Directiva Comunitaria, su interpretación conforme a la doctrina del TJUE; nuestra normativa de consumo y el desarrollo jurisprudencial al respecto de este requisito de transparencia, que en materia de contratación con consumidores las exigencias de transparencia requieren una información que ha de alcanzar la comprensión de la carga económica del contrato. El propio artículo 60 del texto refundido refiere la exigencia de una información 'relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas'.

La ausencia de respeto del deber de transparencia ha de conectarse, conforme se ha reiterado, con el control de contenido, porque la falta de transparencia no determina automáticamente la sanción de ineficacia de dicha cláusula, sino que la ineficacia vendrá dada si la falta de transparencia se entiende instrumental a un posible perjuicio del consumidor.

Por ello lo que se debe ponderar aquí, a la hora de delimitar la ineficacia de la cláusula no transparente, es que la misma haya servido justamente para que el consumidor sufra un perjuicio.

Si hemos entendido que el consumidor no ha podido comprender la carga económica del contrato en toda su dimensión, sufre un perjuicio derivado de la aplicación del suelo. Así se constata que se produce, en términos de lo dispuesto en la cláusula general del Art. 82 del Texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios un 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de los partes derivados del contrato'. En este caso referido no a la desproporción de los aspectos normativos del contrato, sino a la asignación de los riesgos económicos del contrato. Así razonaba textualmente el Tribunal Supremo, con argumentos que son igualmente aquí aplicables que 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza' Por lo expuesto, la cuestión no es que tal cláusula delimite del interés estipulado de una forma más o menos justa, sino que el consumidor se ve perjudicado por dicha cláusula que no pudo comprender en su integridad, al entrar en juego dicha limitación, ya previsible por el empresario y en cobertura de sus riesgos.

Falta de comprensión que no se ve superada por la oferta vinculante que se aporta, ni por la intervención de notario en la escritura pública de préstamo. Y ello por mucho que la Sentencia refiera insista en el contenido formal de la oferta vinculante (sin firmar), porque no se trata solo de la exigencia de una comprensibilidad lingüística, sino una comprensibilidad material, para poder asumir el alcance económico de dicha estipulación.

En este sentido la testifical del director de la entidad bancaria, no deja de insistir en el conocimiento del tipo de interés y suelo, pero ello no concluye que la se haya cumplido con el requisito de transparencia material, más allá de la formal concluye el Juzgador de Instancia, con argumentos que aquí hemos de ratificar. La manifestación del trabajador de la entidad bancaria no deja de ser genérica, aludiendo a que siempre se facilita información de las operaciones a celebrar, reconociendo incluso que no recuerda entregarle cuadros de simulación, o que fue una operación apurada, por lo que mal puede entenderse en este caso que el consumidor pudo apreciar la misma

QUINTO- En cuanto a la cláusula relativa a intereses de demora, cuya nulidad viene determinada por la superación de un tipo superior al que la jurisprudencia ha calificado de abusivo. No existe ninguna referencia a la información concreta sobre este tipo de interés de demora. A ello se une, que, a efectos prácticos, supone una convalidación mediante novación de lo que resulta nulo, no ya por control de transparencia, sino de abusividad en cuanto no consta una expresa negociación con contraprestaciones recíprocas, suponiendo una modulación o moderación de la consecuencia de nulidad prevista en nuestra legislación de consumo y la directiva de cláusulas abusivas.

Aun así, de todas formas, aunque se partiera de dicha novación, el acuerdo novatorio sería igualmente nulo por abusividad, al superar el límite del interés remuneratorio más dos puntos, fijado jurisprudencialmente, y revalidado mediante reciente Resolución del TJUE, ya que el triple del interés legal supera con creces el límite determinado. Como no ignoran las partes la Sentencia de 22 de abril de 2015 (referido a un préstamo personal), tras analizar las disposiciones legales sobre indemnizaciones de retraso en el cumplimiento de la obligación, concluye que el incremento de dos puntos porcentuales del art. 576 de la LEC es el criterio legal idóneo o elemento base, para considerar proporcionada dicha indemnización y en consecuencia fija doctrina considerando abusivo interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

La sentencia de 3 de junio de 2016, se refiere a los préstamos con garantía hipotecaria, señalando que : 'Eneste momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales'.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, partiendo de dicha doctrina, no la considera contraria a la directiva, señalando que no se opone a la misma la doctrina que una vez declarado nulo el interés que supere el límite determinado jurisprudencialmente (remuneratorio más dos puntos) acuerde el devengo del interés remuneratorio.

El control de abusividad y de la proporcionalidad del interés fijado conforme a dicha doctrina no viene sanado por el manuscrito que se refiere a la aceptación del tipo fijo novado. La cuestión ya no es que el consumidor lo haya firmado o aceptado, sino si dicha cláusula ha de reputarse abusiva. Y ello se reitera porque la sanción que se proscribe de la abusividad es la nulidad, que no resulta sanada por su inclusión en el texto del acuerdo de novación modificativa y en consecuencia procede declarar su abusividad.

Procede, pues, estimar en parte el recurso del consumidor.



SEXTO- Estimándose en parte la demanda, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

No se trata de una estimación sustancial en cuanto no se acuerda la nulidad de la novación modificativa del interés remuneratorio. Estimándose en parte el recurso, tampoco se realiza especial declaración sobre las costas de esta alzada. ( art. 398 y 394 de la LEC ) Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Paz Caballero, en nombre y representación de D. Urbano , asistido del letrado Sr. Cuevas González, , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca,, de fecha 31 de marzo de 2018 , en autos de Procedimiento Ordinario núm. 367/17, seguidos a su instancia contra GLOBALCAJA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Álvaro y asistida del Letrado Sr. Sáez Castro y en consecuencia se revoca en parte dicha Resolución, y consecuente con la nulidad de la primigenia cláusula suelo, contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento(incluida dentro de la Cláusula Tercera Bis.-Tipo de Interés Variable(Punto 6),así como en cualesquiera otros apartados en los que aparezca, relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable hasta que fue sustituida por el interés novado en acuerdo de novación modificativa, se CONDENA a GLOBALCAJA a devolución de las cantidades percibidas indebidamente en virtud de dichas cláusulas; cantidad que se llevará a cabo su determinación en ejecución de Sentencia, mediante el cálculo aritmético, con el recálculo correspondiente a tener dicha cláusula por no puesta, más los intereses legales correspondientes desde que se efectuaron dichos cargos indebidos hasta la novación del tipo de interés pactado en acuerdo de novación modificativa suscrito por las partes.

Se declara la NULIDAD de la cláusula contractual sobre intereses de demora, así como el estipulado en el documento de novación modificativo del préstamo hipotecario suscrito el 23 de octubre de 2014, y en consecuencia se deja sin efecto dicha cláusula y se tiene por no puesta, sin perjuicio de que proceda continuar el devengo del interés remuneratorio para el supuesto de que el prestatario incurra en mora.

Se confirma el resto del pronunciamiento de la resolución recurrida.

Con imposición de costas a la entidad bancaria demandada y sin efectuar especial declaración en cuanto a costas.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adiccional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.