Sentencia CIVIL Nº 305/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 191/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 191/2018
Nº Procd. Civil : 888/2017
Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA Tipo de asunto :PROCEDIMIENTO ORDINARIO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 305
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA. Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARAZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
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En la ciudad de ZAMORA, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 888/2017, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 191/2018; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil BANKINTER S.A.,
representada por la Procuradora Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, y dirigida por el
Letrado D. JOSÉ LUIS FONT BARONA, y de otra como apelado D. Ceferino , representado por la
Procuradora Dª. MARÍA TERESA MESONERO HERRERO, y dirigido por el Letrado D. LUIS MEGÍAS-
TORRES Y RIVAS.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARAZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 2 de marzo de 2018,cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Teresa Mesonero Herrero actuando en nombre y representación de D. Ceferino Y Azucena frente a BANKINTER S.A. y: 1º.- DECLARO abusiva y nula la Cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario, en lo relativo a la repercusión de gastos referentes a los aranceles notariales, registrales e impuestos/tributos y de la repercusión de los gastos de tramitación, teniéndose por no puesta con su consiguiente eliminación; 2º.- CONDENO a reintegrar al actor las cantidades siguientes, desde la fecha de su abono: Notaría: 373,60 euros Registro: 78,91 euros Gestoría: 69,715 € - TOTAL: 522,225 € 3º.- Todo ello más los intereses legales correspondientes es decir, el interés legal del dinero desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago.

4º.- DECLARO abusiva la Cláusula Sexta sobre el interés de demora y, por tanto, su correlativa declaración de nulidad, teniéndola por no puesta, sin perjuicio del devengo del interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado 5º.- Cada parte deberá abonar las costas devengadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de noviembre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO.- La actora ejercita frente a la entidad bancaria demandada la acción de nulidad por abusiva por contravenir la normativa sobre protección de consumidores de la cláusula financiera de las páginas 16-17 de la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario de fecha 9 de noviembre de 2.001, en cuanto establece que son de cuenta y cargo de la parte prestataria los gastos por los siguientes conceptos: Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución de la hipoteca, comprendidos los de primera copia de la presente escritura, expedida por la entidad prestamista; impuestos, tributos y actos jurídicos documentados) y repercusión de los gastos de tramitación, condenando a la entidad demandada al abono a la actora de la cantidad de 998,22 € (373,60 € de notario, 78,91 € de registrador, 406,28 € de impuestos y 139,43 E de gestoría).

Asimismo, interesa la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios.

La demandada se opone a la demanda alegando la excepción de falta de jurisdicción civil y de competencia objetiva sobre si el prestatario el obligado a pago del impuesto; hubo consentimiento libre y voluntario a las cláusulas cuya nulidad se pretende, sin que exista desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes derivadas de la constitución del préstamo hipotecario; el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; el prestatario también es el obligado al pago de los aranceles de Notaría y Registro de la Propiedad al ser el sujeto pasivo del impuesto que grava la operación, y de los gastos de gestoría; falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria, pues no ha percibido las cantidades reclamadas; la cláusula de intereses moratorios es válida, legal y no es abusiva.

Recae sentencia que estima parcialmente la demanda, declarando nula la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario en lo relativo a la repercusión de los gastos relativos a los aranceles notariales, registrales, impuestos /tributos y gastos de tramitación, condenado a la demandada a devolver al actor la suma de 522,225 € (Notaria, Registro y1/2 gestoría). Asimismo declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

Contra dicha sentencia se alza la demandada con fundamento en los siguientes motivos: 1) Improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de asunción y gastos, desde la perspectiva de los artículos 80 y 82 y 89 del texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, 2) Infracción por aplicación indebida del Anexo II del Real Decreto 1426/1.989 de 17 de noviembre y el nexo II del Real Decreto 1.427/1.989 de 17 de noviembre al haber atribuido a la entidad bancaria demandada la totalidad de los gastos notariales y registrales reclamados; 3) Improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida en relación de atribuir los gastos de gestoría; 4) La cláusula de intereses moratorios es válida y no es abusiva.



TERCERO. - En primer lugar, es perfectamente aplicable a este caso el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Sentencia 705/15 de 23 de diciembre , pese a que en aquel caso se ejercitara una acción colectiva y en este caso la acción es individual pese a que se trate de una sola sentencia, que no crea jurisprudencia.

Aunque el artículo 1.6 del Código Civil exige 'reiteración' para que las sentencias del Tribunal Supremo constituyan Jurisprudencia, lo cual veda 'ab initio' que una sola sentencia pueda configurar doctrina jurisprudencial propiamente dicha, como viene establecido por las sentencias del propio Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002, de 11 de julio de 2002, de seis de febrero de 2001, etcétera) que exigen la existencia de dos o más sentencias en idéntico sentido para que se entienda configurada jurisprudencia y se pueda, por ejemplo, sustentar un motivo de casación, al mismo tiempo, aunque ello sea así, no cabe duda de que una sentencia del Pleno del Tribunal Supremo como lo es la nº/05/2005 de 23 de diciembre , es susceptible por su singular autoridad de ser tenida en cuenta cabalmente por los tribunales como criterio orientador.

Además, la cuestión debatida en ambos casos, -la nulidad de cláusulas de gastos con idéntico objeto y efectos que la que hoy nos ocupa, y sus consecuencias- son esencialmente idénticas, y los razonamientos que entonces expuso el Tribunal Supremo, tiene perfecto encaje para la resolución de la cuestión que aquí se aborda. Todo ello pese a que la cláusula analizada en aquélla sentencia fuera más prolija y detallada que la que es objeto del presente procedimiento, que tiene una redacción mucho más general.



CUARTO. - El primero de los motivos del recurso debe decaer.

La cláusula de gastos es una estipulación que impone al prestatario y consumidor el abono de 'todos los gastos derivados del otorgamiento de esta escritura y los que se produzcan, en su caso, por cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, si como...'. Por tanto tiene los caracteres propios de las cláusulas abusivas: se trata de una estipulación no negociada individualmente, es decir, predispuesta por el empresario que goza de una superior posición negociadora y que ocasiona, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que impone al consumidor prestatario todos los gastos sin excepción, prescindiendo de a quién corresponde su pago conforme a la normativa, todo lo cual veda cualquier posibilidad de equilibrio.

La imposición generalizada y en todos los casos al prestatario consumidor de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca y de su inscripción, necesarios para la constitución de la garantía, no asegura una mínima reciprocidad al hacer recaer su totalidad sobre el prestatario, y por ello es susceptible de generar el desequilibrio importante de que hablan las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas. Y esta posibilidad es suficiente para declarar la nulidad de la estipulación, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGDCU) por lo que debe ser declarada nula.



QUINTO. - El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

Gastos del notario: derechos: honorarios con cuantía, copias autorizadas, copias simples, folios; suplidos: papel, información registral, debe decaer.

Comenzaremos este punto recordando que la sentencia antes mentada del TS de fecha 25 de diciembre de 2.015 pondera que ' si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, tampoco puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, de modo que el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1875 del CC . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial art. 685 LEC )'.

En consecuencia, la tesis del TS es que la cláusula discutida es abusiva porque 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos comoconsecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa'; y sentada esa premisa el Tribunal concluye que la estipulación ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Por otro lado, los gastos relativos a la constitución del préstamo hipotecario el artículo 63 del Reglamento del Notariado señala que 'La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial'.

Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas sección 4 de seis de julio de 2017 , a la que seguimos , las escrituras de préstamo hipotecario formalizan dos negocios jurídicos de distinta naturaleza y que gozan de autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca. Pero esa diversidad negocial no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables, el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe que garantiza. Prevalece, por el contrario, la consideración unitaria del conjunto negocial y de ella se deriva el que se aplique el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. La base minutable en el préstamo hipotecario se determina, de conformidad con la legislación fiscal, a la que se remiten directamente los aranceles (norma 4ª.2), atendiendo al importe global de las obligaciones que asume el prestatario y que resultan garantizadas con hipoteca, esto es, a la cifra de responsabilidad.

El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Del tenor del precepto arancelario transcrito resulta que la obligación de pago se imputa, por tanto, en primer lugar, al sujeto requirente. Y solo en defecto de aquel la obligación de pago se atribuye al sujeto interesado.

Pues bien, efectivamente, el precepto establece una norma de primer grado (obligación del pago incumbe al requirente) y una norma de segundo grado, solo aplicable en defecto de la establecida en primer lugar (pago por los interesados según las normas sustantivas y fiscales). Entendemos que la expresión 'y en su caso' que esta norma utiliza, en el contexto general del precepto en su conjunto, lo que establece es un régimen de subsidiariedad de la segunda norma establecida en el precepto (pago por los interesados) respecto de la indicada en primer lugar (requirentes), de forma que solo puede acudirse a aquélla en defecto de esta. Si el régimen establecido por este precepto fuera el de alternatividad de ambas reglas, como sugieren algunas resoluciones nos encontraríamos con un problema interpretativo irresoluble, en el supuesto de que no coincidieran el requirente con el interesado. Así, imaginemos que, como sostienen muchas sentencias, el interesado del otorgamiento de esta escritura pública es solamente el banco. En tal caso, podríamos plantearnos: ¿Qué sucedería entonces en la hipótesis de que constase expresamente que los que requirieron la intervención notarial fueron tanto el prestamista como el prestatario? De aplicar la regla de que el pago corresponde a los requirentes, deberían entonces pagar ambos. De aplicar sin embargo la regla de que el pago incumbe a los interesados, solo debería pagar el banco.

Por lo tanto, en el caso de que interesásemos que conforme al Arancel pueden pagar alternativamente tanto los requirentes de la intervención notarial, como los interesados en la operación, nos encontraríamos que la solución podría ser distinta según optásemos por una u otra regla alternativa; o, dicho de otra manera, que según optásemos por la regla de los 'requirentes' o por la regla de los 'interesados', el obligado al pago podría ser distinto.

Se trataría en suma de una norma arancelaria inútil (por paradójica) para la solución de ningún conflicto.

En realidad, empero, creemos que este problema sin embargo no existe. Creemos que el precepto del Arancel no establece en realidad esas dos reglas -pago por los requirentes vs. pago por los interesados- en régimen de alternatividad, sino como henos razonado, en régimen de subsidiariedad, de suerte que solo tiene sentido acudir a la regla de quiénes fueron los interesados en la operación, en el caso de que no conste o no se haya determinado quiénes fueron los requirentes.

En consecuencia, se trata en primer lugar de determinar quiénes son los requirentes de la intervención del notario.

A este respecto, puesto que la escritura pública de préstamo hipotecario se ha redactado conforme a minuta elaborada por el banco, como sucede en el cien por cien de los casos, y ello es lógico, pues es un préstamo hipotecario conformado por condiciones generales de la contratación en la que el banco es el predisponente, lo normal es que quien aporte la minuta del contrato al Notario sea el banco y no el consumidor prestatario.

Por todo lo cual, es la entidad bancaria la que, al presentar la minuta, eligiendo el notario, requiere al notario la prestación de sus funciones o servicios, pues el prestatario se limita a acudir a la notaría elegida por la entidad bancaria para que se le lea y firmar la escritura, una vez redactada por notario de acuerdo con la minuta presentada por el banco.

Además, todos los conceptos de derechos minutados: honorarios, copias, folios; como los suplidos, en principio, pues no existe ninguna otra prueba, derivan del requerimiento realizado por la entidad bancaria.

Por ello, los gastos de notaría debe pagarlos el prestamista de un préstamo con garantía hipotecaria, pues es el requirente de acuerdo con el Anexo II, norma sexta del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios. Importe 373,60 €.



SEXTO. - Gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, debe decaer.

Debemos examinar las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de atribuir al consumidor los gastos de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

La declaración de nulidad es, como hemos dicho, tener por no puesta la cláusula nula. Si esa cláusula que impuso al prestatario el pago de estos gastos registrales ha de tenerse por no puesta, se trata ahora de determinar conforme a la normativa aplicable quién debe de afrontar dichos gastos.

La norma a la que debemos acudir no es otra que el Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Dicha norma dispone en el Anexo II, norma Octava:'1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Por otro lado, el artículo 6 de la Ley Hipotecaria establece que 'la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho'.

Pues bien, no cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del Banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo adquiere.

Por lo tanto, es meridiano que, conforme a las reglas expuestas, es el Banco quien debe abonar los derechos de registro.

El argumento relacionado con quién tiene interés en el registro, o quién tiene interés en obtener la financiación, es en este caso irrelevante. A diferencia del Arancel notarial, sí hace referencia -si bien de forma subsidiaria- como criterio de imputación de pagos al interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla este criterio ni una regla semejante a la hora de establecer quién debe pagar esos gastos, sino que por el contrario los imputa a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.

Por tanto, al declarar nula por abusiva la indicada cláusula, aplicando la normativa vigente los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la hipoteca de la vivienda, nota afección fiscal, nota marginal y nota simplemente informativa, por importe de 78,91 €, deben correr de cargo del prestamista. Importe 78,91 €.

SÉPTIMO. - Gastos de tramitación de la escritura ante el registro y oficina liquidadora de impuestos.

Por lo que se refiere a los gastos de gestión préstamo hipotecario, cambio titularidad catastral y gestión nota registral, por importe total de 138,44 € (23.035 pesetas), pues se excluyeron los gastos de gestión de la compraventa, supone la participación de otro profesional en la tramitación del contrato y su tarea facilita el negocio tanto al Banco como al cliente, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Servicio Territorial de Hacienda y en el Registro de la Propiedad.

Entendemos que se ha cobrado al cliente otro servicio complementario, realizado por un tercero (la Gestoría), estableciendo el artículo 89 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que es abusiva la cláusula de imposición al consumidor y usuario de bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados.

Pues bien, en efecto se emitió por la sociedad BMB GESTION DOCUMENTAL, S.L. de Valladolid la factura de fecha 16 de noviembre de 2.001 a cargo de la actora por importe de 300,03 €, por la escritura de préstamo hipotecario, factura nº NUM000 , con los siguientes honorarios: Gestión Préstamo Hipotecario, Gestión Compraventa, Cambio titularidad Catastral y Gestión Nota Registral sin especificar los tramites o gestiones que se realizaron en la gestión. Ahora bien, dado que se desconocen las gestiones concretas que realizó la sociedad gestora y que no consta que el cliente hubiera solicitado dicho servicio, ni tuviera posibilidad de elegir a otro profesional (a diferencia del derecho reconocido a la elección de Notario), sino que hay indicios claros de que fueron solicitados por la entidad prestamista, pues el domicilio social de la sociedad gestora está en Valladolid, mientras que el domicilio de otorgamiento de la escritura y del prestatario está en Zamora, procede la devolución de la mitad de la cantidad reclamada, como ha estimado la sentencia, que excluye la gestión de la compraventa, como es lógico, pues, en definitiva, la gestión de la nota marginal para averiguar las cargas del inmueble objeto de la hipoteca y la gestión del préstamo hipotecario, al margen de que incluya en este último concepto la gestión de liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos documentados, que no aparece expresamente en la factura indicada, también incluye la gestión de la inscripción en el Registro de la Propiedad la hipoteca, que beneficia al acreedor hipotecario.

OCTAVO. - En relación con el control de abusividad de la cláusula de intereses moratorios, debemos partir del razonamiento efectuado por el Tribunal Supremo en la citada Sentencia 265/2015, de 22 de abril , reiterado en la Sentencia 364/2016, de 3 de junio , sobre el por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad: 'La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición 9,50 puntos) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2. de la Directiva, que sólo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. (...) Es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta''.

De tal suerte, como afirma la citada Sentencia 364/2016 lo determinante, para saber en cada caso sí es abusiva, es el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento.

La misma STS 265/215, reiterada por la Sentencia 364/206, expone las pautas para llevar a cabo este examen: 'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido.

Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto 415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto 415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo'.

La citada Sentencia 364/2016 añade que [...] con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'. Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA): 'el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU'.

(...) La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo (...) en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

'(...) El art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado' ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: 'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia' En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

Con arreglo al contrato de autos, el tipo de interés de demora pactado es un sobre giro de 9,50 puntos sobre el tipo de interés vigente para la operación. Este es un tipo de interés superior al interés remuneratorio pactado inicialmente, incrementado en dos puntos, lo que supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones y que va más allá de lo necesario para alcanzar sus objetivos indemnizatorios y disuasorios, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe; razón por la cual debe concluirse que es abusivo y, en consecuencia, nula la cláusula sexta relativa a los intereses de demora.

Sobre sus efectos, debemos atender a lo dispuesto por la doctrina del Tribunal Supremo en las sentencias antes citadas que recoge la Sentencia 364/2016 con el siguiente tenor literal: Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Abaraja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

De lo que se sigue que procede confirmar la declaración la nulidad del interés de demora pactado y declarar que procede la aplicación del interés remuneratorio pactado.

NOVENO.- No se ha cuestionado la improcedencia del pago de los intereses legales como consecuencia de la restitución de cantidades percibidas por la banca en aplicación de la cláusula cuya nulidad se declare, por aplicación del art. 1303 del CC en relación con los arts. 451, 455 y 1896 del mismo Cuerpo legal.

No obstante, conforme al art. 1303 del CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles STS 734/2016, de 20 de diciembre y 123/2017, de 24 de febrero , entre otras)'.

Cantidades a devolver con sus intereses legales desde la fecha de pago de cada uno de los pagos de las respectivas cuotas, como así lo prevé el art 1.303 del Código Civil , dado que como se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, 'por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa'.

No puede olvidarse que son unos gastos que pagó el prestatario motivado por aplicación de una cláusula declarada nula por abusiva, cuando debió pagarlos en su momento la entidad bancaría prestamista. Luego, si el prestatario ha pagado una cantidad indebidamente, que debió pagar el prestamista, este no solo debe devolver la cantidad que pagó indebidamente el prestatario, sino también sus intereses de dichas cantidades desde el pago indebido, según el artículo 1.896 del Código Civil, pues existe mala fe al haber impuesto una cláusula que es abusiva para cargar sobre el prestatario gastos que son de su cuenta.

DÉCIMO. - Al desestimar el recurso se imponen las costas de este recurso, según disponen los artículos 394 y 398 de la L. E. Civil, pues en efecto no quedó claro en la sentencia si la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios conlleva el mantenimiento del interés remuneratorio, lo que en cualquier caso podía haberse interesado mediante aclaración, declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano en nombre y representación de BANKINTER S.A, contra la sentencia de fecha dos de marzo de dos mil dieciocho, dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zamora.

Confirmamos dicha sentencia, aclarando que procede la aplicación del interés remuneratorio pactado al contrato.

Se impone las costas de este recurso a la recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. D 15ª de laL. O. P. J) según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I A I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.