Sentencia CIVIL Nº 305/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 506/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0128154
Recurso de Apelación 506/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 778/2016
APELANTE: D./Dña. Sofía y D./Dña. Sonsoles
PROCURADOR D./Dña. GLORIA INES LEAL MORA
APELADO: CENTRO MEDICO HOSPITAL000
PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO
D./Dña. Lucio , D./Dña. Mariano y D./Dña. Mateo
PROCURADOR D./Dña. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN
HOSPITAL000
PROCURADOR D./Dña. FEDERICO CARLOS CECILIO RUIPEREZ PALOMINO
CR
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
DON GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
DOÑA ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
DON RAMÓN BELO GONZÁLEZ
En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación los autos de juicio Ordinario número 778/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 86 de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes DOÑA Sofía y Dª
Sonsoles , y de otra, como Apelados- Demandados CENTRO MÉDICO HOSPITAL000 , DON Mariano ,
DON Lucio y DON Mateo .
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 86 de Madrid, en fecha 11 de abril de 2018 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de Sofía , Teodulfo Y Sonsoles contra CENTRO MÉDICO HOSPITAL000 , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ello dirigidas, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas.'. Esta sentencia fue aclarada por Auto de fecha 7 de mayo de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO: Aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento sustituyendo en el fundamento de derecho segundo, la primera frase: Por parte de la CENTRO MÉDICO HOSPITAL000 se contestó a la demanda negando su responsabilidad en el fallecimiento por el que se les demanda, por la siguiente: 'Por parte de la CENTRO MÉDICO HOSPITAL000 se contestó a la demanda negando su responsabilidad en el fallecimiento por el que se les demanda, contestación que se inadmitió a trámite por diligencia de ordenación de 8 de mayo de 2017.' Igualmente el fallo de la sentencia queda sustituido por el siguiente: Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de Sofía y Sonsoles contra CENTRO MÉDICO HOSPITAL000 , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ello dirigidas, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte demandada quien se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección de fecha 22 de marzo de 2019 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda promovida por Dª. Sofía y por su hermana, Sonsoles , representada en esa fecha por su padre -D. Teodulfo - al ser aún menor de edad (no así ya en esta alzada) fue dirigida contra el Centro Médico HOSPITAL000 y tres facultativos que prestaban sus servicios en él mismo D. Mariano , D.

Lucio y D. Mateo a quienes reprochaban no haber actuado conforme a la 'lex artis' al no haber 'realizado las pruebas necesarias para diagnosticar su enfermedad', porque no tuvieron en cuenta 'la gravedad de los síntomas que presentaba' (página 11 de su demanda, folio 9 de las actuaciones) porque según exponían en aquélla debieron 'activar el protocolo del ictus fijado por la Comunidad de Madrid, o en caso de duda realizar las pruebas diagnósticas necesarias para descartar una gravísima enfermedad como es el ictus'. Partiendo de este reproche solicitaban en concepto de daños y perjuicios la cantidad total de 168.718,27 euros, calculado atendiendo al baremo de tráfico.

Contestaron los demandados negando la responsabilidad que se les imputaba, habiendo actuado en todo momento conforme a la lex artis, llevando a cabo las pruebas diagnósticas que consideraron procedentes atendiendo a los síntomas que les fueron indicados por la Sra. Eulalia : *D. Mariano concretó que atendió a la Sra. Eulalia únicamente el día 28 de noviembre de 2015, rechazando que hubiera actuado de forma negligente. Ajustándose a las normas de la lex artis, y no existiendo ningún problema que hiciera evidente que hubiera de activarse el protocolo del ictus.

Rechaza que el cuadro clínico de la paciente fuera el narrado en la demanda, remitiéndose a los informes de alta aportados. Y haber ante el cuadro existente, y atendiendo a lo referido por la paciente, actuado de forma adecuada, ordenando prueba radiológica de columna cervical, quedando constatado que padecía una dolencia cervical (contractura cervico braquial con trastornos de la columna cervical baja, a nivel de la quinta y sexta vértebra).

No constatando la pérdida de memoria a la que hizo referencia la Sra. Eulalia , pero sí dejando constancia de lo 'referido' por la misma, pero sin que ni él ni ninguno posterior apreciara esa pérdida de memoria pero sí se comprobó si tenía algún signo neurológico en concreto si estaba orientada en tiempo, espacio y persona, lo que se comprobó; no existía ningún problema de orientación (no había signo de focalización neurológica) No solo rechaza que hubiera comportamiento negligente por su parte sino que entre su actuación y el hecho dañoso hubiera mediado relación de causalidad alguna, sobre todo teniendo en cuenta que tras su intervención médica hubo la de otros dos médicos -los demandados- en el mismo centro médico, y haber sido atendida con posterioridad en el HOSPITAL001 , además de reseñar la falta de un criterio médico del que derive no ser correcta su actuación; solicitó la desestimación de la demanda después de fundamentar jurídicamente su pretensión absolutoria.

*D. Lucio niega haber sido negligente en su actuación médica.

Reconoce que atendió a la Sra. Eulalia el día 30 de noviembre de 2015 cuando volvió al centro sanitario, habiendo procedido conforme a la sintomatología narrada y después de haberla explorado, comprobando que las razones dadas de acudir al médico eran 'dolores cervicales: dolor cervical y de cabeza', habiendo comprobado que tenía movilidad limitada, dolor y contractura de los músculos del cuello y dolor a la palpación 'de las apófisis espinosas lumbares y la musculatura paravertebral'. Habiéndose confirmado conforme a la triage hecho, anemesis y exploración, su padecimiento 'cervicalgia y lumbalgia', que era lo diagnosticado por el anterior médico que la había visto, doctor Mariano .

Niega que presentara sintomatología necesaria para activar el protocolo del código ictus, porque en ningún caso tenía 'rigidez cervical' que no es lo mismo que 'movilidad limitada'.

Advierte en la demanda falta de criterio médico para imputarles a todos ellos una negligencia, habiéndose limitado a hacer una valoración 'no médica' y además 'ex post de los hechos', es decir, atendiendo a qué fue lo ocurrido posteriormente, y al resultado final, fallecimiento de la Sra. Eulalia ; la valoración de los hechos ha de hacerse 'ex ante', es decir, atendiendo a los síntomas presentados, no siendo de recibo pretender valorar la actuación conforme a qué fue lo ocurrido con posterioridad. No es de recibo, sostuvo, pretender alegar la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o el retraso en el diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, acudiendo a una regresión, sino que ha de hacerse atendiendo a la situación existente cuando fue atendida, porque ello fue lo que había de tenerse en cuenta para hacer el diagnóstico; no es procedente partiendo del hecho cierto ocurrido, el diagnóstico final, considerar que pudo hacerse cuando los síntomas no existían.

Partiendo de ser la exigencia de responsabilidad de 'medios', no de resultado (rechaza la referencia hecha en la demanda a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994 ) conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 30 de junio de 2009 , 20 de noviembre de 2009 y 27 de septiembre de 2010 , solicitó su absolución porque no era apreciable culpa alguna por su parte porque puso los medios necesarios en ese momento para evaluar a la paciente, y porque en ningún caso concurría el nexo causal, requisito omitido por la parte actora, porque la relación causal quedó interrumpida no solo porque intervino otro médico después, sino porque fue tratada en otro hospital, el de HOSPITAL001 que fue donde se produjo el fallecimiento después de intervenirla siendo ajeno a la misma.

*D. Mateo también se opuso a la demanda, solicitando ser absuelto en parecidos términos a los otros dos demandados en relación primero a los actos médicos realizados por los mismos, negando que la sintomatología de la actora concretada en la triage, y anemesis permitirá diagnosticar de forma distinta a como se hizo. Y en relación a su intervención negó su falta de diligencia porque cuando volvió al servicio de urgencias, por la mañana del 30 de noviembre de 2015, lo que refirió fue 'dolor cuello' además de solicitar una resonancia magnética -RMN- informándole que esas pruebas no se hacían en urgencias sino en traumatología.

Él la trató porque ya había terminado turno el Doctor Lucio , haciéndole una exploración clínica, que concluyó con el mismo diagnóstico ya dado por el anterior médico, no apreciando rigidez cervical y sí movilidad limitada y sin focalización neurológica, es decir, sin proceso neurológico alguno. La conclusión fue que padecía cervicalgia y lumbalgia para estudio, pautando revisión en consulta de traumatología.

No solo rechaza su responsabilidad por no existir acto culposo reprochable porque no había ninguna prueba más que pautarle atendiendo a los síntomas descritos y apreciados, pero además por inexistencia de nexo causal al haber quedado interrumpido por la intervención de otro centro hospitalario al que acudió en dos ocasiones - HOSPITAL001 -.

*El HOSPITAL000 también se opuso a la demanda negando no haber actuado de forma correcta, habiéndole prestado a la Sra. Eulalia una completa asistencia médica en los días en los que acudió, acorde con la sintomatología que tenía.

Negó que procediera exigirle responsabilidad alguna, y la improcedencia de la indemnización a las actoras al no haberse acreditado el vínculo con la paciente.



SEGUNDO.- Celebrado el Juicio en el que se practicaron las pruebas de interrogatorio de los demandados, los tres médicos y la Directora del Centro Hospitalario, la testifical del traumatólogo D. Jaime , médico al que acudió el 1 de diciembre de 2015, y la pericial del Doctor Justino , dictó el Juez de instancia sentencia en la que partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la negligencia médica, y valoración de la prueba, concretó cuál era 'la mala praxis denunciada', que era 'la no realización de pruebas médicas de diagnóstico, para valorar la sintomatología que presentaba la paciente en sus visitas a los tres médicos demandados' y llegó a la conclusión de no haber quedado probada 'la infracción de la lex artis denunciada' pero además porque en ningún caso habría sido la causa del fallecimiento. Pronunciamientos fundados, en esencia, en la pericial médica.

Apelan las demandantes quienes alegan que hubo ' un error de diagnóstico ' de los demandados que fue causa del fallecimiento de su madre , Dª. Eulalia . Y que este error había quedado probado mediante la prueba practicada si hubiera sido correctamente valorada. El motivo en el que fundamentaron la pretensión revocatoria con el fin de que fuera estimada la demanda fue haber incurrido el Juez en error al valorar la prueba ; error no solo respecto a la negligencia sino respecto a la falta de prueba del nexo causal , errores que considera la parte concurren porque no se ha hecho una valoración como la que recoge en su recurso, centrado en la interpretación que él mismo hace de la documental no solo la historia clínica de la paciente Sra. Eulalia , incluidos los informes de los demandados, sino la anamnesis realizada cuando acudió al HOSPITAL001 , y la remisión que afirma le fue realizada por el Doctor D. Jaime , traumatólogo, al que acudió después de la tercera visita al HOSPITAL000 , de todo ello concluyen, omitiendo el informe pericial, que sí hubo negligencia médica porque no se realizaron, al ser la medicina 'de medios', las pruebas diagnósticas necesarias, remitiéndose a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2012 del Tribunal Supremo.

Afirma no solo la parte apelante que está probada la culpa de los demandados sino también la relación causa-efecto, añadiendo que el retraso en el diagnóstico sí tuvo relevancia en 'la rotura de la segunda aneurisma o pequeño globo' remitiéndose para ello a la literatura médica, y refiriendo qué se podría haber hecho para evitar el fallecimiento consecuencia de la segunda intervención, que califica 'de complicación' que parece entiende podría haber sido evitable, página 30 del recurso.

Frente a la solicitud de revocación de la sentencia fundada en haber errado el Juez al valorar la prueba, error que sería de la documental y en concreto de la testifical del traumatólogo Doctor D. Jaime , los demandados se opusieron solicitando fuera confirmada la sentencia porque no había sido desvirtuada la valoración de la prueba, pretendiendo así lo afirma la representación del Hospital invertir la carga probatoria, lo que no era de recibo, y a su ver pretendiendo sustituir la valoración judicial por la de la parte sin fundamento pericial alguno; siendo la conclusión a la que se llegaba la corrección de lo resuelto atendiendo a la pericial practicada, Doctor Justino .

Todos los demandados rechazan la exigencia de responsabilidad por no concurrir todos los requisitos legales para apreciarla no solo la falta de culpa sino la relación causa-efecto, porque la cefalea es uno de los síntomas más habituales para ir a urgencias, pero no pudiéndose equiparar a 'un signo de alarma', en sus términos generales, a un ictus. Afirma la representación del demandado Sr. Jaime que no hubo ningún síntoma, el 28 de noviembre de 2015, de alarma a los efectos de aplicar el protocolo del ictus; añadiendo que éstos no aparecieron en las tres visitas los días 18, y 30 de noviembre, ni tampoco en la primera que hizo al HOSPITAL001 , el día 2, haciendo constar 'asintomática a nivel cerebrovascular', siendo diagnosticada también en ese momento de una cervicalgia dándola de alta, fue después cuando volvió que presentaba un cuadro 'diferente', notablemente diferente; en ese momento sí había signo de alarma y se le hizo un TC CEREBRAL y ANGIOTC donde se identificó una hemorragia subaracnoidea de escasa cuantía y tres aneurismas.

No solo rechazan los demandados la culpa sino la relación causa efecto , porque no se debió el fallecimiento de la paciente a ninguna conducta negligente por su parte, ni a retraso alguno, sino que tuvo lugar al ser intervenido el segundo aneurisma según quedó probado mediante la documental médica y el informe pericial.



TERCERO.- El motivo central sobre el que se asienta la pretensión revocatoria es haber incurrido en error al valorar la prueba, aunque se hace referencia a un primer error, sin transcendencia, se ha de precisar al indicar el Juez que la asistencia domiciliaria por parte de ASISA había sido dos días antes de acudir el 28 de noviembre de 2015, cuando todo ocurrió en él mismo día, pero este error o imprecisión no tiene trascendencia, tanto es así que de ello no se extrajo por el Juez ninguna conclusión ni tampoco por la parte.

El reproche que hacen las recurrentes a la sentencia se centra fundamentalmente en dar por cierta la negligencia médica por razón del resultado acontecido con posterioridad; y partiendo del resultado que fue el fallecimiento de la Sra. Eulalia , afirman que hubo una negligencia que se ha de entender lo fue de diagnóstico aunque en este extremo es extensa su exposición, pero considera este tribunal que con cierta falta de concreción, no obstante se ha de entender que lo alegado es haber habido un problema de diagnóstico relacionado con la valoración de los síntomas, que las demandantes refieren , al margen de no coincidir con la historia clínica aportada, y la solicitud de pruebas, pretendiendo a través de la valoración que hace de los hechos previos, a posteriori, sabiendo cuál ha sido el resultado final, que fue el fallecimiento de la Sra. Eulalia , madre de las recurrentes, y omitiendo poner en relación con los actos médicos de los demandados con lo acontecido en el HOSPITAL001 . Valoración que parte de un hecho cierto que fue el diagnóstico final que se hizo la segunda vez que acudió la Sra. Eulalia a este último hospital, y lo ocurrido después de haberse hecho dos pruebas diagnósticas, y partiendo de esta última retrocede al momento primero en el que fue vista por primera vez tanto por el Doctor Jaime como por el médico de asistencia domiciliaria de ASISA, sistema de valoración que no es de recibo a los efectos de poder determinar qué se diagnosticó, y si eran o no atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento en el que fue vista los días 28 y 30 en el HOSPITAL000 , necesarias esas pruebas que se le hicieron en el HOSPITAL001 , y si los diagnósticos clínicos primeros realizados fueron erróneos, u omisivos por no haber aplicado el protocolo del ictus, olvidando la parte que lo que provocó el fallecimiento fue una hemorragia subaracnoidea, que es una de las formas de ictus posibles y de mal pronóstico.

Lo que afirma, en algún momento, la parte recurrente, es que pudo ser 'el retraso' en el diagnóstico causa del fallecimiento, en contra incluso de lo que transcribe, y del informe pericial único habido en autos del Doctor Justino , que no es tenido en cuenta por las apelantes, Jefe de Neurología del HOSPITAL001 , y como él mismo declaró quien elaboró los protocolos del ictus, es decir, un especialista no solo teórico sino práctico, siendo esto un hecho notorio además de no discutido, aunque en algún momento se ponga en cuestión, eso sí, sin contrastar o desvirtuar por otro informe médico lo que por el perito informó en relación al diagnóstico de ictus, y sobre todo la falta de síntomas o 'alarma', que pudieran permitir creer que los alegados eran 'determinantes de alarma' para poder considerar 'erróneos' los diagnósticos realizados y 'los exámenes clínicos' que sí se le hicieron, no existiendo datos en aquellos primeros momentos para considerar que fuera algo distinto a lo diagnosticado y fueran necesarias otras pruebas.

Tal y como se ha referido de forma sucinta en el fundamento segundo las apelantes reprochan al Juez haber incurrido en error de valoración entendido en un doble sentido no solo al valorar la prueba sino al 'no invertir la carga probatoria' o no exigir prueba a la demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.6 LEC , facilidad probatoria.

Para dar respuesta a estos motivos es preciso no solo tener en cuenta la prueba sino las normas jurídicas y jurisprudencia, a los efectos de concretar qué era necesario probar, y si de las pruebas practicadas se puede llegar a la conclusión pretendida por las apelantes lo que exige prueba no solo del hecho dañoso, sino de la concurrencia de culpa y la relación causa-efecto.



CUARTO.- El litigio estaba centrado en el elemento culposo y la relación de causalidad, porque el hecho dañoso no se ha discutido en ningún momento como tampoco que los demandados atendieron a la paciente cuando acudió a urgencias después de haberlo sido en su domicilio por una de las médicas de Asisa.

Pero además también ha de tenerse en cuenta que la madre de las demandantes acudió a otro médico, un traumatólogo, Doctor Jaime el 1 de diciembre de 2015, y dos veces al HOSPITAL001 a urgencias, el día 2 a las 5:17 horas y de nuevo ese mismo día por la noche cuando fue ingresada -documento número 7-.

Los hechos, dejando al margen las valoraciones de qué se podía o debía haber hecho con anterioridad, es decir, una vez sabido que la Sra. Eulalia tenía tres aneurismas fueron que el diagnóstico de tener una HSA se le hizo el día 2 en el HOSPITAL001 cuando acudió por segunda vez, a las 4 horas, siendo entonces cuando pese a no presentar 'focalidad neurológica', sí presentaba 'cefalea con signos de alarma' y acordaron que se le hiciera un TAC CEREBRAL y ANGIOTC identificándose una hemorrágica -HSA de pequeña cuantía- y 3 aneurismas -2 de espejo en localización M1 de ambos ACM y un aneurisma fusiforme en top de la basilar- quedando ingresada, procediendo el día 3 de diciembre a realizarle un RENM cráneo-cerebral, y a continuación se embolizó el aneurisma de la ACM derecha mediante introducción de 69 cms de coils; y después se trató de embolizar el aneurisma de la ACM izquierda; durante este procedimiento, era el segundo aneurisma, hubo una complicación que fue haberse perforado la pared del aneurisma, lo que hizo que se concluyera la intervención, quedando la paciente sedada para valorarla.

El día 4 de diciembre nueva arteriografía cerebral que no muestran cambios; los Doppler transcraneales mostraron velocidades de flujo elevadas y seguía siendo la exploración neurológica patológica; se repitió TC cerebral en la que se aprecian zonas de isquemia -infarto- cerebral y edema -sweling difuso-, empeorando a las 48 horas debido a la extensión de las zonas infartadas, el edema asociado y la hipertensión intracraneal condicionada por estas dos circunstancias. Se le hicieron nuevos Doppler transcraneales seriados que registraron velocidades de flujo más elevadas en ambas ACM y no presentó mejoría con posterioridad sino todo lo contrario falleciendo el día 14 de diciembre de 2015.

Que la demandante acudiera en varias ocasiones y próximas al Centro hospitalario no es un dato relevante a los efectos de determinar que hubo una negligencia médica en todos y cada uno de los demandados, porque esta conclusión se hace dando por cierto una sintomatología no acreditada como correctamente afirma el Juez de instancia, sin que ello suponga reprochar o culpar como se alega al recurrir ni a la paciente ni a sus hijas, conclusión a la que llegó el Juez porque no solo no existe prueba en ese sentido, no siendo de recibo pretender que se acredite que 'no era así' por los demandados cuando consta un historial médico que se hizo en su momento por tanto sobre él que no existe la duda de que estuviera manipulado o que se recogieran datos o no otros ante un resultado que no era conocido.

El Juez de instancia lo que tuvo en cuenta para resolver fueron las pruebas practicadas, fundamentalmente la pericial, única, del Doctor Justino , y qué disponen las normas, artículo 1902Cc y jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la responsabilidad médica. Rechazando el planteamiento de la parte actora al alegar en su informe la irrelevancia de la relación de causalidad -'ser indiferente'- pretendiendo que la responsabilidad derivara del incumplimiento de los protocolos médicos fijados por el hospital, en lo que tiene razón el Juez, como igualmente en la falta de precisión en la instancia de cuál era la acción u omisión reprochable a los demandantes, salvo no cumplir desde su punto de vista, mediatizado por el resultado, de no haberle practicado pruebas. Y esta tesis no se puede compartir en ningún caso porque para exigir responsabilidad por negligencia médica es preciso probar no solo el hecho dañoso, sino la culpa que en este caso quedó poco centrada y la relación de causalidad.



QUINTO.- Antes de entrar a examinar si el Juez incurrió en error al valorar la prueba en relación a la culpa, negligencia médica, y la relación de causalidad, es preciso hacer una referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad médica, y qué requisitos son los que debían concurrir y la prueba de los mismos para concluir a los efectos de resolver si como afirma la parte incurrió en el error que se reprocha al Juez, sin olvidar en todo momento que la apelación no constituye una reiteración de lo alegado en la instancia ni es el objeto de la misma exponer criterios o valoraciones de la prueba sino impugnar lo razonado en la sentencia, haciendo ver qué error de hecho o de derecho ha sido el cometido, porque en ningún caso cabe pretender sustituir la valoración de la prueba realizada por el Juez por la de la parte cuando la misma no tiene sustento técnico-jurídico.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la obligación médica, es reiterada en el sentido de deber proporcionar al enfermo los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y de la denomina 'lex artis ad hoc', es decir, 'tomando en consideración el caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que tenga lugar', así se recogía en la sentencia de 31 de 1996 a la que se remite la de 23 de junio de 2003 , y es seguido por otras más recientes, la de 6 de marzo de 2018.

Exigiendo unos medios que no resultado, medios que en el caso del diagnóstico significa realizar las pruebas diagnósticas pero siempre que sean necesarias, atendiendo, así se recoge en la sentencia de 10 de diciembre de 2010 , 30 de marzo de 2012 , 18 de febrero de 2015 , 'el estado de la ciencia médica en ese momento' Pero tal afirmación no significa que hayan de someterse al paciente siempre a pruebas de diagnóstico que no vengan recomendadas por el previo diagnóstico que haga el médico conforme a la sintomatología, no confundiendo lo que es la responsabilidad médica con las deficiencias asistenciales derivadas de los medios con los que cuenta el centro médico, etc, así se recoge en la sentencia de 30 de marzo de 2012 del Tribunal Supremo.

Para que sea declarada una negligencia médica es preciso probar los elementos a los que hace referencia el artículo 1902 y /o 1903CC , siendo carga probatoria salvo la excepción cuando concurra del artículo 217.5LEC , de quien acciona; no es una responsabilidad, la médica, objetiva ni rige la inversión de la carga de prueba ( STS de 6 de marzo de 2018 , entre otras), por tanto se ha de probar que hubo un diagnóstico erróneo debido a una conducta culpable, negligente, y que entre esa conducta y el resultado lesivo existe relación de causalidad, no siendo de recibo la afirmación de la parte en el Juicio -trámite de conclusiones, de ser este requisito 'irrelevante', porque no lo es, todo lo contrario-.

Y es preciso acreditar, siendo carga probatoria de la actora, en todo caso, la relación causa-efecto, es decir, la relación de causalidad, no siendo aplicable en relación a esta exigencia legal la excepción a la regla probatoria contenida en el artículo 217.5 LEC porque no existe ninguna facilidad probatoria, sino probar, para lo que en este caso la prueba era la pericial, prueba inexistente a cargo de las recurrentes. En sentencia de 6 de marzo de 2018, que se reseña como más reciente, se dice por el Tribunal Supremo que 'El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no -sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008 de 10 de junio ; 778/2009, de 20 de noviembre de 2009 ; 475/2013, de 3 de julio , entre otras), sic..

Técnicas médicas o científicas que no son en relación con el diagnóstico, siempre, haber sometido a la paciente a pruebas de todo tipo porque para hacer una prueba diagnóstica como el TAC, RX, etc, lo primero es un diagnóstico clínico para después centrar la zona del cuerpo en el que debería hacerse; no siendo dato relevante la existencia de una cefalea, porque no solo quedó acreditado mediante el informe pericial sino que no solo es conocido, sino notorio, que uno de los motivos por los que se acude a urgencias son las cefaleas persistentes, y éstas no siempre tiene su origen en un problema neurológico, es preciso una sintomatología concreta, para poder excluir otras más enfermedades o padecimientos; no siendo de recibo entender que haya que radiar a los pacientes en todo momento y excluir 'la clínica' que es lo primero para diagnosticar.

Por último ha de indicarse que el Juez ha resuelto valorando la prueba practicada no solo la documental sino los interrogatorios, testifical y fundamentalmente la pericial, y a su vez la falta de prueba que pudiera poner en entredicho el peritaje, no considerando que pudiera dársele ese valor a la interpretación hecha por la parte a los protocolos médicos, y menos aún que por su valoración pueda contradecirse el informe del perito, prueba admitida porque eran precisos, artículo 335 LEC , esos conocimientos técnicos, que fueron los prestados por el Doctor Justino , cuyos conocimientos no cabe poner en entredicho mediante valoraciones sin base técnica que además no ha existido, no habiéndose contradicho ni desvirtuado la pericial, siendo difícil admitir que se haya desvirtuado el informe por quien no es médico y basándose en 'protocolos', más aún teniendo en cuenta lo recogido en el informe y aclarado por quien es neurólogo de reconocido prestigio, que ejerce en el Hospital donde fue atendida el día 2 de diciembre de 2015, y que concretó, al margen de valoraciones, datos objetivos como eran los síntomas determinantes a los efectos de diagnosticar una HCA, un tipo de ictus, lo que aclaró en primer lugar en el acto del Juicio, además de exponer la gravedad de este hecho, y cuál había sido la causa que provocó el fallecimiento, estando lo informado por él mismo ajustado a la historia clínica de la Sra. Eulalia elaborada en el HOSPITAL001 , siendo la intervención del segundo aneurisma, al atravesarlo un cuils, lo que provocó el derrame causante del fallecimiento.

La prueba pericial no está sujeta a reglas de valoración distintas al resto de medios probatorios, debiendo ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica, así se regulaba en la Ley procesal de 1889 e igualmente en la vigente de 2000, pero tal y como razonaba el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de abril de 2003 no existen ni reglas legales para valorar esta prueba, pericial, ni tampoco reglas específicas 'de la sana crítica' porque no están ni catalogadas o predeterminadas, lo que dificulta pero no impide que sea valorada dicha prueba y comprobada la valoración por este tribunal atendiendo si es de apreciar, límites negativos en esa labor del tribunal de instancia, de lógica, y no arbitrariedad, porque ello está excluido por el principio constitucional contemplado en el artículo 24 Ce , la tutela judicial efectiva, que veda el 'error patente', el error de hecho notorio. En consecuencia habrá de valorarse atendiendo a la lógica, lo que significa, así se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2001 , 9 de junio de 2004 , comprobar si las conclusiones tanto del perito como del tribunal, en su caso, son contrarias a la racionalidad, absurdas o que 'conculquen los más elementales criterios de la lógica', o sean criterios irracionales o desorbitados, o el informe se exceda, porque no se ha de olvidar en ningún caso que la función jurisdiccional no es del perito sino del tribunal que ha de resolver.



SEXTO.- En este caso concreto se ha desestimado la demanda porque no se han probado las exigencias legales, porque no se ha aportado prueba que permitiera desvirtuar la practicada tanto en relación al elemento culposo, la negligencia, como a la relación de causalidad, y considera este tribunal que la valoración que se ha hecho de la prueba es correcta, además de no haber sido desvirtuada la prueba esencial a los efectos de concretar no solo cuál fue la causa de la muerte de la Sra. Eulalia , madre de las demandadas, tanto en un sentido inmediato como mediato, porque falleció debido a la hemorragia producida al embolizar uno de los tres aneurismas que tenía, aneurismas que se pueden tener sin conocerlo, y que cuando se evidencian el pronóstico a veces no es satisfactorio; es una situación patológica silente, que cuando se manifiesta lo hace mediante signos evidente, que no generan confusión, siendo uno de ellos la cefalea, así quedó probado, pero no cualquier cefalea sino una excluyente siendo signo de alarma que da lugar a que se diagnostique el ictus que podrá ser HCA, como en el caso de la causante de las actoras, u otro, y es entonces cuando se comprueba ese diagnóstico clínico con otras pruebas que fue lo que hizo el HOSPITAL001 .

Pero esa cefalea determinante, signo de alarma, expresión de ictus, no consta que fuera la narrada ni a la médico que acudió a su domicilio ni cuando acudió a urgencias en el HOSPITAL000 ni tampoco al testigo Sr. Jaime ni la primera vez que acudió al HOSPITAL001 . Obviando al recurrir las actoras que haber sido diagnosticada de cervicalgia no era erróneo, porque ese dolor es compatible con la misma y resulta comprobada mediante la radiografía que le fue hecha el día 28 de noviembre de 2015, y eso mismo fue la que hizo que acudiera al doctor Jaime , según consta en el parte dado por él mismo el día 29 de diciembre de 2015, ya fallecida- (documento 5 de la actora); el doctor que le indicó, no obstante que solicitara cita en el neurólogo, pero pese a la recomendación no lo hizo.

Indica el Juez en la sentencia que los síntomas alegados por la actora, cuadro clínico relatado en él mismo, no se han probado porque en ningún caso se ha articulado prueba en ese sentido, no pudiéndose derivar de los informes aportados a autos; habiendo sido explicados con claridad, y no desvirtuado por las apelantes, qué síntomas son determinantes para llevar a cabo otras pruebas médicas -tac, scaner, etc- y ninguna de ellas fue apreciada, porque no se recetaron; y sí el dolor de cabeza, y esa ausencia o amnesia a la que no se le dio importancia, pero estos datos no pueden ser elementos para afirmar que sí deberían haberse practicado otras pruebas diagnósticas además de 'la clínica', porque ese síntoma 'de dolores' expresión de un ictus no fue narrado siquiera cuando acudió a urgencias el día 2 de diciembre de2015 al HOSPITAL001 , así se comprueba de la anamnesis completa que se le hizo, mejor que la del centro médico demandado, pero esa mejor triage no significa negligencia médica de la demandada, porque quien ha de diagnosticar es el médico, que valoraba esos datos y los que le aporta la paciente y su actuación y/o comprobación directa. Y conforme a todo ello se diagnostica, no siendo posible pretender que se le diagnosticara HCA por los demandados cuando ni siquiera la primera vez en el HOSPITAL001 se hizo, sí la segunda vez, porque como se recoge en dicho informe, y es corroborado por la pericial sí hubo 'un signo guía' un dato que generó la alerta, que era no la cefalea en sentido amplio, sino una cefalea concreta, que explicó el perito, inconfundible en todo momento, siendo en todos los supuestos descrita perfectamente por ser específica, y dolorosa.

No considera este tribunal que incurriera el Juez en error al valorar el elemento culposo, y menos aún el de causalidad, porque éste no se ha probado en ningún caso; no siendo de recibo la tesis argumentativa contenida en el recurso de apelación, que pretende derivar de un pronto diagnostico la evitación de lo ocurrido en la intervención; parece que entiende que no se hubiera producido el aneurisma o que pudiera haberse tratado de otra forma, alegaciones sin base probatoria alguna; no considerando este tribunal que a dicha conclusión a posteriori, sabiendo lo que ha ocurrido, se pueda llegar valorando los protocolos por quien no es técnico, es decir, perito. Además de no ser de recibo pretender hacer una valoración de los hechos olvidando el momento espacial y temporal en el que tuvieron lugar las urgencias en el hospital demandado porque tiene declarado el Tribunal Supremo 'no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen'.( SSTS 15 de febrero 2006 ; 19 de octubre 2007 ; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010 ).

SÉPTIMO.- En consecuencia procede desestimar el recurso confirmando la sentencia de instancia con imposición de costas de esta alzada a las apelantes conforme a lo dispuesto en los artículos 398 en relación con el artículo 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las demandantes Dª. Sofía Y Dª Sonsoles , representadas por la Procuradora Sra. Leal Moreno, contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2018 , aclarada por auto de fecha 7 de mayo del mismo año, en el Juicio ordinario número 778/2016 del que trae causa esta apelación y CONFIRMANDO lo resuelto se imponen las costas de esta alzada a las recurrentes.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.