Sentencia Civil Nº 306/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 528/2008 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 528/2008

ORDINARIO NUM. 37/2005

EL VENDRELL NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a trece de julio de dos mil nueve.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por la mercantil L'Estany Park, S.L, representada por la Procuradora Sra. Carrera Portusach y asistida del Letrada Sr. Carles Rion contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Vendrell en fecha 7 de junio de 2007 y la impugnación a la misma de D. Elsa , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pallach Olivé y asistido de la Letrada Sra. Marcuello en Juicio Ordinario nº 37/05 constando como parte apelada la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por el Procurador de los Tribunales y asistida por el Letrado Sr. Boquet Llorens.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Elsa contra L'Estany Park S.A. y contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 : -Debo absolver y absuelvo a Comunidad de Propietarios DIRECCION000 por falta de legitimación pasiva, con imposición de costas procesales generadas por su intervención en el proceso al demandado L'Estany Park S.A., que instó su intervención en el proceso. -Debo condenar y condeno a L'Estany Park S.A.: -a indemnizar a la actora en la cantidad de 246,12 euros, más intereses legales. -a que o bien realice las actuaciones necesarias para que cesen las filtraciones de aguas provenientes de su finca en la finca de la actora a través del muro divisorio de conformidad con lo expuesto por el Sr. Geronimo y bajo su supervisión: impermeabilización del muro divisorio por el lado de su propiedad, drenaje y canalización de las aguas o bien indemnice a la actora en la cantidad de 3.563,52 euros, más intereses legales. Cada parte satisfará las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior".

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandada solicitando la estimación íntegra de la demanda y por el actor se formuló impugnación a la sentencia.

Admitidos en ambos efectos, se dió traslado a las respectivas partes para alegaciones, en cuyo trámite se opusieron a las peticiones de contrario a excepción de la codemandada C.P. DIRECCION000 que interesó la confirmación de la Sentencia.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado que se expresa.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada L'Estany Park, S.L. e impugna la Sentencia la actora Dª Elsa la Sentencia de instancia la cual estima parcialmente una demanda en la que se ejercita una acción del art. 1902 CC y se interesa la condena de la demandada L'Estany Park, S.L. al pago de la cantidad de 492,25 Euros por daños y perjuicios causados en un muro construido por la actora que se ha deteriorado según la citada Sentencia por la falta de impermeabilización y drenaje del muro, la instalación de un sistema de riego automático y la desviación de una canal de recogida de aguas pluviales en la finca de la demandada, que se encuentra sobreelevada así como la filtración subterránea del agua procedente del riego por aspersión y del agua de lluvia por capilaridad del subsuelo. La Sentencia recurrida entiende que en la causación de los daños y perjuicios por los que reclama la actora concurren causas imputables tanto al actor como a la demandada, titular de la finca colindante por lo que estima parcialmente la demanda reduciendo a la mitad la cantidad a satisfacer por la aquella y a reparar la mitad del muro divisorio o al pago de la indemnización equivalente.

SEGUNDO.- El recurso de la parte apelante y la impugnación de la sentencia que efectúa la parte actora tienen en común en mantener en esta alzada la controversia sobre la causa o causas del deterioro al que se ve sometido el muro construido en su día por la parte actora. En este sentido debemos remitirnos a los informes periciales obrantes en autos donde se pone de manifiesto, como viene siendo habitual en estos casos, una absoluta diferencia de pareceres entre los diferentes peritos designados por las partes. El informe que aporta la parte actora se presenta como "informe de inspección de daños" y se dice en el mismo que su finalidad es valorar los daños provocados por filtraciones de agua a través del muro perimetral de la vivienda. En cuanto al origen de las filtraciones, se limita a afirmar que tienen su origen en el riego automático y en el canal de recogida de aguas pluviales. No consta la titulación ni los conocimientos técnicos del perito informante. Por su parte, el informe de la mercantil demandada es elaborado por un arquitecto, Don. Geronimo , donde expone con mayor detalle y precisión el estado del muro origen de la litis, pone de manifiesto su estado de degradación a causa de la humedad y su carencia de impermeabilización y de sistema de drenaje, humedad que tiene su origen en las filtraciones del predio de la sociedad demandada en la zona destinada a jardín y por la capilaridad del subsuelo. En consecuencia no existe prueba de que sea el sistema de riego de la finca de la demandada la que incida directamente en la degradación del muro, que se encuentra afectada no solo en la zona colindante con la demandada sino en toda su construcción por lo que debe convenirse con la parte demandada y ahora apelante que ninguna causa puede imputarse a la misma por los daños que reclama la parte actora.

TERCERO.- De otra parte tiene dicho esta Sala (SAP 13.7.2007 ) que cuando se trata de una pared entre dos fincas en desnivel por la que filtran las aguas del predio superior, aunque también reciba filtraciones del subsuelo no cabe cabe atribuir al propietario de la finca superior la obligación de impermeabilizar la pared de separación común en la parte enterrada en el subsuelo pues antes se debe cuestionar la posibilidad de que sea medianera, de manera que su configuración y conservación corresponda a ambos. Al respecto procede reseñar el criterio jurisprudencial, recogido por esta Audiencia en anteriores sentencias de 24 abril 2003 y 29 diciembre 2004 siguiendo la Jurisprudencia generalizada, en caso de fincas colindantes de ubicación en desnivel por la configuración natural descendente, considerando que al edificar se ha modificado el talud natural construyendo un muro de separación del terreno a través del cual pasan las aguas por filtración, lo que provoca que el agua discurra naturalmente y no sólo por la acción del propietario del fundo superior ya que tanto filtrarán las aguas de riego como las de la lluvia. De manera que las aguas filtradas, que pasan a ser subterráneas, no afloran por una acción ilegítima del vecino sino por la modificación de la configuración natural de las fincas al instalar un muro medianero y por el discurrir natural de las aguas que se filtran.

La modificación del sistema de linde y división de las fincas no es imputable sólo al propietario de la finca superior porque, habiéndose construido un muro divisorio, la consecuencia de filtraciones, que es previsible por la configuración del terreno, ha de ser afrontada mediante las relaciones de medianería. Estas consideraciones impiden apreciar responsabilidad por daños, debiendo desestimarse la demanda.

CUARTO.- Respecto de las costas de la primera instancia en relación a la Comunidad demandada y respecto de la cual se desestimó la demanda imponiéndose las costas a la co-demandada L'Estany Park, S.L., al haberse llamado a juicio aquella por la existencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario que provocó la necesidad de ampliar la demanda frente a dicha Comunidad debe tenerse en cuenta que la intervención de terceros que inicialmente no tienen el carácter de demandante ni demandados, es siempre un tema complejo, máxime cuando la regulación que, por primera vez en nuestro ordenamiento procesal civil, ha introducido, con carácter general, la LEC no es todo lo clara que cabría esperar debiendo acogerse la alegación de la parte apelante pues es cierto que L'Estany Park, S.A. opuso la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario con el objeto de que se llamara a juicio a la Comunidad de Propietarios donde se encuentran las propiedades de los litigantes iniciales. Esa excepción fue estimada por el Juzgador a quo en la audiencia previa y procedió el actor a ampliar la demanda frente a dicha Comunidad. Desestimada la demandada contra la misma no cabe imponer las costas al codemandado que opuso esa excepción pues no está prevista esa solución en las reglas de imposición de costas previstas en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Más bien, ha de entenderse que su llamada al proceso no fue caprichosa toda vez que así lo admitió el Juzgador a quo en el acto de la audiencia previa por lo que no deberán imponerse las costas de los codemandados absueltos a ninguna de las partes al presentar el supuesto enjuiciado serias dudas de Derecho (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como pone de manifiesto la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre ese particular.

QUINTO.- Dada la estimación del recurso de apelación no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas del mismo. Deben imponerse a la parte actora las costas causadas por su impugnación a la sentencia apelada siendo todo ello de conformidad al art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de L'Estany Park, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Vendrell, en fecha 7 de junio de 2005 , cuya resolución revocamos en el sentido de desestimar la demanda dirigida contra la sociedad apelante con imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia respecto de dicha codemandada.

Se desestima la impugnación de la Sentencia efectuada por Dª Elsa con imposición a la misma de las costas causadas por su impugnación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.