Sentencia Civil Nº 306/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1174/2009 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA.

JUICIO DE DESAHUCIO ARRENDATICIO POR FALTA DE PAGO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1174/2009.

SENTENCIA NÚM. 306

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 30 de junio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola, sobre desahucio arrendaticio por falta de pago, seguidos a instancia de la entidad "Ash y Poplar S.L." contra Don Everardo ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola dictó sentencia de fecha 27 de julio de 2009 en el juicio verbal de desahucio del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la parte actora contra Don Everardo absolviendo al demandado e imponiendo las costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 29 de noviembre de 2010.

Fundamentos

No aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que declarase resuelto el contrato de arrendamiento de local de negocio celebrado en su día por los litigantes, y condenase al arrendatario a pagar la suma de 1.470 euros correspondiente a la mensualidad del mes de abril de 2009, más el pago de los intereses moratorios de dicha cantidad hasta el completo pago de la misma, e igualmente los intereses moratorios de la suma de 1.470 euros correspondiente a la mensualidad de marzo 2009, abonada por el recurrido el 5 de mayo de 2009, más las costas procesales. En su opinión incurre en error el juzgador cuando afirma que está acreditado en autos el abono de la renta del mes de marzo de 2009 antes de la presentación de la demanda. Ello no se corresponde ni con la verdad, ni con la documentación aportada en el acto de la vista por el demandado, sino que, con ocasión de la vista oral del Juicio Verbal 2.338/08 que tuvo lugar el 20 de febrero de 2009, el arrendatario, instantes antes de comenzar el acto del juicio, ordenó que se transfiriera la mensualidad de febrero, poniéndose de ese modo al día en los pagos, por lo que esta parte consintió, y así se declaró en la sentencia, la enervación de la acción de desahucio. Fue, con ocasión de la vista oral del Juicio Verbal 866/09 que tuvo lugar el 9 de julio de 2009, - cuya sentencia es la que se recurre - cuando el Juez fue inducido a error por el arrendatario demandado, ahora apelado, al aportar como pruebas los documentos a los que hemos hecho referencia; entre otros, el resguardo de la orden de transferencia efectuada el 20 de febrero de 2009 por importe de 1.470 euros, haciendo constar el demandado que dicha transferencia era para pagar el mes de febrero 2009, lo que es cierto, pero ya en la transferencia del día 18 de febrero de 2009 se había hecho constar por el demandado que el pago se efectuaba para cubrir los meses de enero y febrero, por lo que daba la apariencia de que había pagado febrero dos veces. De esta situación confusa dimana el error del Juez que parece creer que el pago que se verifica el 20 de febrero de 2009 corresponde a marzo 2009, y por ello afirma el juzgador que el mes de marzo de 2009 se habría abonado con anterioridad a la presentación de la demanda de la que dimana este recurso que se presentó en el Decanato para su reparto el 8 de abril de 2009. Por tanto, siendo cierto que en el contrato de arrendamiento, de fecha 26 de febrero de 2008, en su cláusula Undécima, se señala que "la falta de pago de dos mensualidades consecutivas o alternas, resuelve de pleno derecho este arrendamiento...", no lo es menos que, cuando el 8 de abril de 2009 se interpone la demanda rectora de este juicio verbal, el arrendatario debía el mes de marzo y también el mes de abril, a cuyo pago estaba obligado de acuerdo con lo pactado en la cláusula Tercera del contrato de arrendamiento, pues la renta mensual debía pagarse "en los cinco primeros días de cada mes". Por tanto, adeudando dos mensualidades, resultaba posible recabar del Juzgado la resolución del contrato por incumplimiento en el pago de dos mensualidades. También se equivoca el Juez cuando afirma que no ha resultado acreditado que la propietaria del local haya abonado los recibos de las cuotas de comunidad de febrero, marzo y abril de 2009, ni el recibo de "Gestagua" por importe de 49'07 euros, ni que haya puesto en conocimiento del arrendatario el devengo e importe de estas cantidades para posibilitar su pago por el demandado. Y es que consta acreditado en las actuaciones, pues la propia parte demandada aportó en el acto de la vista oral sendos resguardos de haber transferido con fecha 8 de julio de 2009 - día anterior a la vista - a la cuenta de esta parte las sumas de 37'50 euros y 49'06 euros que en ese mismo momento se dejaron de reclamar. Es decir, por un lado, la obligación de pago de las cantidades asimiladas a la renta corresponde al arrendatario, de acuerdo con la cláusula Octava del contrato, y en ninguna parte del mismo se dice que dicha obligación de pago, que corresponde al arrendatario, deba haber sido satisfecha con anterioridad a su reclamación por el arrendador; pero es que, además, el arrendatario sí tenía conocimiento de que adeudaba ambas cantidades, como lo pone en evidencia el hecho de que las abonara mediante transferencia a la cuenta de la arrendadora el día anterior a la celebración de la vista oral, y además el pago de la cuota mensual de comunidad era una cantidad igual todos los meses ascendente a 12'50 euros que el arrendatario abonaba cada mes. En consecuencia, el presente recurso de apelación se circunscribe a la petición de que por la Sala se revoque la sentencia condenando al demandado a abonar, únicamente, la renta del mes de abril de 2009, ascendente a la suma de 1.470 euros y al pago de las costas procesales; así como a que se declare resuelto el contrato de arrendamiento, ya que, por haber enervado la acción en un procedimiento anterior, no cabe nueva enervación; y al pago de los intereses moratorios de las cantidades inicialmente reclamadas hasta su completo pago que, por lo que respecta a la mensualidad de marzo de 2009, se verificó el 5 de mayo de 2009, y a la mensualidad de abril de 2009 que aún al día de hoy permanece impagada. Por lo que respecta a las cantidades correspondientes a las mensualidades de mayo, junio y julio, y las cuotas de Comunidad correspondientes a dichos meses transcurridos durante la tramitación del procedimiento, y también las correspondientes a agosto y septiembre, así como otras cantidades asimiladas a la renta devengadas con posterioridad a la celebración de la vista oral del 9 de julio de 2009, éstas se están reclamando mediante otro procedimiento verbal.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho con imposición de costas a la parte demandante y apelante, añadiendo que mantiene su oposición a la reclamación efectuada de contrario alegando haber pagado la renta de marzo con anterioridad a la presentación de la demanda, siendo preciso, según se establece en el contrato de arrendamiento, el impago de al menos dos mensualidades para que tenga lugar el desahucio, y alegando haber efectuado el pago de las cuotas de comunidad y agua por medio de una cantidad alzada al no haberle presentado la parte actora los recibos correspondientes, sin que la falta de pago de las cantidades asimiladas pueda dar lugar al desahucio. Añadió que en el primer motivo del recurso no se hace alegación nueva alguna y que los hechos en él relatados pudieron y debieron ser alegados y probados en su momento procesal oportuno. No procede ni la resolución del contrato de arrendamiento ni el desahucio por lo ya expuesto y que el Juez considera probado, es decir, porque en el momento de presentación de la demanda esta parte solo adeudaba la mensualidad de abril, no existiendo por tanto el impago de dos mensualidades que, según el contrato, es requisito necesario para la resolución contractual. Por otra parte, la reclamación de las cantidades asimiladas a la renta se hace a tanto alzado sin justificar los consumos ni aportar facturas que apoyen la reclamación.

TERCERO.- Considerando que, como bien señala el Juez "a quo", ejercita la entidad actora una acción de resolución contractual por falta de pago de la renta en el arrendamiento suscrito por ambas partes litigantes y otra acumulada de reclamación de las cantidades adeudadas y las que se devenguen hasta el efectivo desalojo, aunque en el recurso de desiste de estas últimas. Se sustenta la acción resolutoria en la falta de pago de la renta correspondiente a las mensualidades de marzo y abril de 2009, y a las cantidades asimiladas a las mismas, concretamente las cuotas de comunidad de febrero, marzo y abril de 2009, así como un recibo de agua por importe de 49'07 euros. Y reclama solo la renta de abril que permanece impagada, así como los intereses de la de marzo, abonada mediante el proceso, y de la de abril; no reclamando las cantidades asimiladas a la renta en tanto también han sido abonadas durante el procedimiento. Insiste el demandado, como apelado en que pagó la renta de marzo con anterioridad a la presentación de la demanda, y no cabe la resolución contractual pues para ello es necesario, según se establece en el contrato, el impago de al menos dos mensualidades. Alega también que efectuó el pago de las cuotas de comunidad y agua por medio de una cantidad alzada al no haberle presentado la actora los recibos correspondientes, sin que la falta de pago de las cantidades asimiladas pueda dar lugar al desahucio. Razona el juzgador que en autos queda acreditado que las partes pactaron en el contrato de arrendamiento que la resolución contractual podría producirse por la falta de pago de dos mensualidades, y previamente establece que también resulta acreditado mediante los documentos aportados por la actora (sic) el abono de la renta de marzo 2009 antes de la presentación de la demanda; y concluye por ello que adeudar una mensualidad no es, según el contrato, causa de su resolución. En relación con las cantidades asimiladas a la renta, en cuyo impago también sustenta la actora la acción de desahucio, indica el Juez que no resulta acreditado que la propietaria del local haya abonado los recibos de las cuotas de comunidad de febrero, marzo y abril de 2009, ni tampoco el recibo de "Gestagua", ni que haya puesto en conocimiento del arrendatario el importe de estas cantidades para posibilitar su pago; y, en consecuencia, entendiendo no acreditado que el demandado conociese el importe exacto de las cuotas de comunidad y del agua, no es posible estimar la pretensión resolutoria de la actora.

CUARTO.- Considerando que, planteado el recurso en los términos indicados, su resolución pasa por llevar a cabo una nueva valoración de lo actuado en primera instancia dentro de la función revisora que corresponde a esta alzada ( artículo 456.1 de la LEC ), de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquella aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción. En este sentido, según reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, a quienes les corresponde aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación -, pero no tratar de imponer su valoración al juzgador. A la luz de la precedente doctrina es como debe abordar esta Sala el examen y decisión del recurso, no sin antes indicar que es doctrina jurisprudencial también reiterada por esta Sala que, tanto el impago de la renta como el verificado fuera del plazo o condiciones pactadas permiten la aplicabilidad de la causa de resolución arrendaticia prevista en la LAU, aunque las mensualidades de renta hayan sido satisfechas extemporáneamente. No puede olvidarse al hilo de lo expresado que, por ser el contrato de arrendamiento oneroso y conmutativo, es evidente que la primera obligación del arrendatario es pagar la renta, y que, al ser este contrato de tracto sucesivo, el impago de una sola mensualidad de renta podría ya motivar la resolución contractual, la cual en todo caso ha de producirse si el impago cumple los requisitos pactados. Correlativamente, el arrendador no viene obligado a soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el pago de las rentas periódicas, como aquí ha acaecido - en que hay tres sucesivos juicios verbales reclamando tres grupos de mensualidades - y, en tal coyuntura, debe prosperar la demanda si se demuestra tal reiteración. Y por último que no abusa del derecho quien lo ejercita, por lo que el que pretenda la aplicación del artículo 7º del CC ha de probar la concurrencia de especiales circunstancias existentes que hagan reprochable la conducta objetivamente adecuada a la norma; en este caso el derecho de la actora no ha sido esgrimido de modo anormal o excesivo o de forma desproporcionada: se ejercitó por la arrendadora la acción de desahucio frente al arrendatario por impago de la renta del inmueble arrendado correspondiente a los meses de marzo y abril de 2009, habiéndose reclamado mensualidades anteriores en anterior proceso y reclamándose mensualidades posteriores en juicio iniciado estando en trámite éste. Por ello, cuando el propio contrato estipula un plazo máximo de retraso en el pago, previendo expresamente que después de vencido ese plazo el arrendador podrá promover el desahucio, carece de sentido plantearse si un retraso superior - o extensivo a las cantidades asimiladas a la renta - constituye ya un incumplimiento resolutorio o un mero retraso, pues las partes lo han configurado como incumplimiento justificativo del desahucio, y al propio contrato habrá de estarse conforme al artículo 1255 del CC , pues la consideración de "otros plazos" diferentes por los tribunales, para distinguir el mero retraso del incumplimiento resolutorio, conduciría a la más absoluta inseguridad jurídica creando un indudable riesgo de arbitrariedad más que de arbitrio judicial, sin perjuicio de que las circunstancias del caso concreto sí puedan y deban ser atendidas para valorar si efectivamente ha existido o no incumplimiento contractual. Así, como bien dice la apelante, el resguardo de la orden de transferencia efectuada el 20 de febrero de 2009 por importe de 1.470 euros, en el que el demandado hace constar que era para pagar el mes de febrero 2009, es la última mensualidad que consta abonada antes de la presentación de la demanda el 8 de abril de 2009 y, en consecuencia, al inicio del litigio se deben - a falta de rectificación - tanto la de marzo como la de abril, y ello por la anarquía y retraso reiterado en el abono; por lo que, en aplicación de la cláusula Undécima del contrato, "la falta de pago de dos mensualidades consecutivas o alternas, resuelve de pleno derecho este arrendamiento...". En conclusión, a la vista de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo sobre la interpretación y aplicación de la LAU de 1994 en esta materia, que crea una doctrina complementaria del ordenamiento jurídico, no cabe mantener el criterio de que el pago, posterior al límite establecido en el contrato, constituye un mero retraso, sino que ha de ser considerado impago a efectos resolutorios. La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos comporta la estimación de la demanda, sin que sea necesario entrar a analizar además, como ya se ha anticipado, el retraso en el abono de las cantidades asimiladas - cuotas de Comunidad y de agua -, aunque es claro que tampoco se abonaban junto a la mensualidad de renta correspondiente, sino que, siendo conocida por el arrendatario la cuota fija de Comunidad, se abonaba por sistema extemporáneamente, por lo que este Tribunal no puede compartir, tampoco en este punto, los fundamentos de derecho de la resolución recurrida. En materia de costas, siendo de aplicación el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de condenarse en las de primera instancia a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, el demandado.

QUINTO.- Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad "Ash y Poplar S.L." contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Fuengirola en sus autos civiles 866/2009, debemos revocar y revocamos dicha resolución absolutoria, y en su lugar declaramos resuelto el contrato de arrendamiento de local de negocio celebrado en su día por los litigantes, y condenamos al arrendatario, Don Everardo , a pagar a la actora la suma de 1.470 euros correspondiente a la mensualidad del mes de abril de 2009, más el pago de los intereses moratorios de dicha cantidad hasta el completo pago de la misma, e igualmente los intereses moratorios de la suma de 1.470 euros correspondiente a la mensualidad de marzo 2009, abonada por el recurrido el 5 de mayo de 2009 y no con anterioridad, más las costas procesales de la primera instancia. Todo ello sin hacer especial atribución de las producidas con la apelación.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.