Sentencia Civil Nº 306/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 425/2011 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00306/2012

SENTENCIA nº 425/11

ROLLO: 425/11

ILTRMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON AGUSTIN AZPARREN LUCAS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a trece de julio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 801/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 3 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 425/2011 , en los que aparece como parte apelante, CITIBANK ESPAÑA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ, asistido por el Letrado DON DAVID URRUTIA SALGADO, y como parte apelada, DON Damaso , representado por el Procurador de los Tribunales, DON JESÚS VAZQUEZ TELENTI, asistido por el Letrado DON RAFAEL GOMEZ GOÑI.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha nueve de mayo de dos mil once, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo en su integridad, la demanda interpuesta por "Citibank España, S.A.", contra Don Damaso , y, en su virtud, absuelvo a este último de todos sus pedimentos con expresa imposición de costas a la parte actora."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de mayo de 2012, quedando los autos para sentencia.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don AGUSTIN AZPARREN LUCAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad bancaria apelante formula recurso de apelación frente a la sentencia del Juez de instancia que desestima su demanda en reclamación de la suma de 10.510,61 euros de principal, como consecuencia de un contrato de tarjeta de crédito.

Se alega en el primer motivo de apelación error en la valoración de la prueba, manifestando que la parte demandada se limita a negar genéricamente la cuantía reclamada, mientras que la parte actora ha aportado la certificación de saldo deudor y todos los extractos de movimientos de la tarjeta desde su contratación hasta el cierre contable, extractos que no han sido impugnados expresamente por el demandado, alegando además que el demandado ha ido contra sus propios actos al no haber mostrado discrepancia alguna hasta la interposición de la reclamación judicial.

En primer lugar hay que señalar que tal motivo ha de rechazarse porque no es cierto que la parte demandada se haya limitado a negar genéricamente la cuantía reclamada pues no solo alega en el hecho segundo de su contestación que las cláusulas del contrato son abusivas, sino que completa su fundamentación jurídica con cita de la legislación protectora de los consumidores y usuarios, haciendo referencia a otras cuestiones como la capitalización de los intereses, manifestando que no existe indicación en el contrato que los posibilite, concluyendo que la deuda no es líquida ya que la entidad bancaria no expresa el modo de cálculo del saldo deudor.

Ante tales manifestaciones de la parte demandada, no cabe justificar la falta de actividad probatoria de la parte actora, amparándose en la facultad que tiene el Juez de Instancia en la audiencia previa de poner de manifiesto la insuficiencia de la prueba propuesta por las partes (lo que constituye el segundo motivo de la apelación), pues tal posibilidad prevista en el art. 429.1 de la LEC en nada modifica las reglas de la carga de la prueba y la obligación que impone el art. 217.2 a la parte demandante.

Es más, el Juez en la audiencia previa, con toda la prueba documental ya aportada por la actora, señala como cuestiones controvertidas "la existencia de la deuda y su prueba, el cálculo de los intereses y la posibilidad de capitalizar los intereses" (min. 3.10 audiencia previa), y ante tales cuestiones controvertidas, la parte actora no propuso prueba alguna sobre tales extremos, salvo la prueba del interrogatorio del demandado que no fue considerada pertinente por el Juez mostrándose conforme la parte actora con su denegación, considerando por tanto dicha parte suficiente para acreditar los hechos de la demanda, los extractos aportados y la certificación elaborada unilateralmente por el Banco, razones todas ellas que deben llevar a rechazar también el segundo motivo del recurso.

SEGUNDO.- El Juez de Instancia en la sentencia apelada, comienza por examinar en primer lugar el carácter abusivo de las cláusulas del contrato que fijan los intereses, razonamiento que sin embargo no cuestiona la parte apelante hasta el tercer motivo de su recurso, debiendo examinarse éste motivo junto con el cuarto, referido al principio de autonomía de la voluntad, y el quinto, en cuanto cuestiona la aplicación analógica del art. 19.4 de la Ley 7/95 .

Nos encontramos ante un contrato de adhesión concertado entre un profesional y un consumidor en el que el principio de autonomía de la voluntad se encuentra limitado por la legislación protectora de los consumidores y usuarios, en concreto, y teniendo en cuenta la fecha en que se suscribió el contrato, por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, con las modificaciones realizadas para la adaptación de la legislación interna a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

El origen europeo de la norma obliga además a acudir a la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que ha entendido que el control sobre el carácter abusivo de una cláusula procede incluso de oficio por parte del juez, y que "constituye un medio idóneo, tanto para alcanzar el resultado señalado por el art. 6 de la directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su art. 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de las cláusulas abusivas en contratos celebrados por un profesional con consumidores (Aptdo. 27 de la sentencia de 26 de octubre de 2006 y Sents. TJUE de 27 de junio de 2000 as. Océano Grupo Editorial y 21 de noviembre 2002 as. Cofidis).

La evolución de la jurisprudencia del TJUE que se refleja en las sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores (C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I-4941), de 21 de noviembre de 2002 , Cofidis (Convenio Colectivo de Empresa de SALCAIUTINSA/00, Rec. p. I-10875), de 1 de abril 2004 , Freiburger Kommunalbauten (C-237/02, Rec. p. I-3403), de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro (C-168/05, Rec. p. I-10421), de 4 de junio de 2009, Pannon GSM (C-243/08, Rec. p. I-4713), de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones (C-40/08, Rec. p. I-9579), de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lizing, (Convenio Colectivo de Empresa de SELECT SERVICE PARTNER/08); ha llevado a considerar que el control de oficio de las cláusulas abusivas pase de ser una facultad del juez nacional a terminar por imponerlo como una obligación judicial, y finalmente, en la reciente sentencia de 14 de junio de 2012 , para impedir la integración del contrato al declarar que "los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de misma" (apartado 65).

Frente a tal panorama legislativo y jurisprudencial no caben alegaciones basadas en la autonomía de la voluntad, y ni siquiera procede la aplicación de la doctrina de los propios actos que alega el apelante, como se deduce de la STJUE de 26 de octubre de 2006 , más aún cuando aquí ni siquiera hay que acudir a la obligación de control de oficio, pues la parte demandada ha alegado la nulidad por abusivas de las cláusulas que fijan los intereses.

TERCERO.- Procede por tanto entrar en el examen de las citadas cláusulas, ante lo cual ha de manifestarse que este tribunal ha tenido que hacer un verdadero esfuerzo para enterarse del contenido de las cláusulas que figuran en el llamado "Reglamento de la tarjeta Citibank Visa" (folio 19), pues aparte de tener que hacer uso de una lupa dada el escaso tamaño de la letra, la parte actora ha aportado una fotocopia borrosa lo que ha hecho muy dificultoso adivinar el contenido de las citadas cláusulas.

En el apartado 7 relativo a los intereses, se hace una remisión al Anexo en el que se puede adivinar que el tipo nominal anual es del 22.2%, TAE 24,0, si bien en los extractos que se acompañan, lo que era TAE se convierte en T.I.N y la T.A.E pasa a ser del 26,82%.

En cuanto a la consideración de los intereses como abusivos, esta sala en su Auto de 9 de febrero de 2011 en que se declaraba la nulidad de una clausula por intereses abusivos en que la TAE era del 22,95%, se hacía un resumen de las dos posturas que se siguen en la Audiencia de Asturias, siguiendo la explicación contenida en la sentencia de la Sección 7ª de esta Audiencia de 23 de junio de 2010 . Una primera postura, toma como referencia para valorar la desproporción, "los criterios instaurados por el Legislador para actuaciones análogas en el artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo , reflejado igualmente en el apartado 29 de la citada Disposición Adicional Primera de la Ley de 19 de julio de 1984 , que establece como interés máximo aplicable a los descubiertos en cuentas corrientes 2,5 veces el legal" (criterio de la sección 7ª en la sentencia citada y la 6ª en sentencia de 15 de enero de 2010 , entre otras); y un segundo criterio seguido por nuestra Sección (sentencia de 18 de septiembre de 2009 , que también sigue la del Magistrado Ibáñez de Aldecoa de 23 de junio de 2010) que considera abusivos con carácter general los intereses de demora que superan el 20%.

En cuanto el primero de los criterios basado en el 19.4 de la ley de Crédito al Consumo, cuya aplicación es motivo del cuarto motivo del recurso de apelación, en primer lugar hay que aclarar que dicha ley ha sido derogada y que el precepto ahora invocado (aunque con igual redacción) debería ser el art. 20.4 de la ley de Contratos de Crédito al Consumo , Ley 16/11 de 24 de junio; y en segundo lugar hay que señalar que tal criterio (en base al 19.4 anterior) ha sido tomado en consideración por la STS de 26 de septiembre de 2010 , no como aplicación analógica sino como criterio interpretativo, declarando esta sentencia que "no se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil ", añadiendo que "se declara la nulidad parcial de la misma en el sentido de fijarlo en un montante que resulta no de la aplicación analógica, ni mucho menos la aplicación retroactiva de la Ley 7/1995 , de 23 de marzo, de crédito al consumo, sino, como antes se ha dicho, inspirándose en ella, como interpretación, fijando la tasa anual equivalente en 2,5 veces el interés legal del dinero".

En consecuencia, sea por interpretación conforme al art. 20.4 de la LCCC, sea por la consideración de abusivos de los intereses moratorios que excedan del 20%, los intereses moratorios fijados en el anexo del contrato deben considerarse abusivos y declarar nula la cláusula de intereses, sin posibilidad de integrar el contrato, al considerar la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012 que el art. 6 de la Directiva 93/13 se opone al art. 83 del TR-LGDCU , por lo que no cabe la integración del contrato. Tal decisión se fundamenta en que la integración del contrato que prevé el citado art. 83 podría producir la pérdida del "efecto disuasorio", objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 , efecto que no se produciría en caso de integración por el Juez, como explica el Tribunal de Justicia, pues "los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría verse integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales" (apartado 69 de la sentencia).

CUARTO.- El último de los motivos del recurso se refiere al valor probatorio de los documentos unilaterales, motivo que trata de combatir la afirmación de la sentencia apelada de que la certificación de saldo "solo contiene resultados, omitiendo cualquier cálculo que permita discernir si las cifras de esos resultados son correctas... no hay garantía alguna de que la liquidación de la deuda, su vencimiento y su exigibilidad sean ajustadas a lo que se convino en el contrato...", además de otras consideraciones por las que el Juez de instancia llega a la conclusión de que dicha certificación no acredita la deuda.

No solo tiene razón el juzgador en cuanto a la falta de concreción que se desprende de la prueba documental aportada por la entidad bancaria, sino que tal hecho es aún más evidente, pues la propia parte demandante no propuso prueba para aclarar tales conceptos cuando la demandada en su contestación manifestó que "la entidad bancaria no expresa el modo de cálculo del saldo deudor".

Basta examinar los numerosos extractos bancarios aportados para comprobar la falta de claridad a la que se refiere el juez de instancia en su sentencia, extractos como los obrantes a los folios 23 y 24 en los que aparecen varios apartados de intereses, de forma que la suma de los intereses del extracto suponen importantes cantidades en relación al importe del recibo impagado, así por ejemplo el extracto obrante al folio 24, la suma de los intereses asciende a 197,48 euros, cuando el importe del recibo impagado es de 304,48 euros. Todo ello sin entrar a examinar los distintos importes de las variadas comisiones por reclamación de cuota impagada, por exceso de límite, por disposición de efectivo, o cuotas de seguro de tarjeta, que en el caso de esta última no parece tener reflejo en el contrato, y que en todo caso resulta imposible, con la documentación aportada, comprobar la correcta aplicación de las distintas comisiones y cuotas aplicadas, sin necesidad de entrar en su posible carácter abusivo.

Pero además de la falta de acreditación señalada, existen otros motivos para no dar validez a la certificación de saldo, ni siquiera en lo que se refiere a la cantidad reclamada como principal, lo que se concreta en la certificación bancaria en 8.736 euros, pues en primer lugar resulta imposible del examen de los extractos de la cuenta de la tarjeta (folios 21 a 138), llegar a la conclusión de que el saldo recogido en la certificación es el correcto; en segundo lugar, en el apartado 7 del "Reglamento" se puede adivinar que el interés nominal aplicable a la cantidad aplazada es el mismo que el interés moratorio, y de los distintos extractos no aparece distinción alguna entre intereses remuneratorios y moratorios; en tercer lugar, el hecho expresado por la parte apelante en la alegación tercera de su recurso de que la posibilidad de capitalización de intereses se encuentra pactada expresamente por las partes en la cláusula 7 del contrato, resulta ser cierto ya que el párrafo tercero de tal cláusula parece decir que "el Banco podrá capitalizar... los intereses de tal forma que en las fechas de vencimiento los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable". Sin embargo si tenemos en cuenta que tal interés ha sido aquí considerado abusivo, quiere decir que en la cantidad certificada por el banco como principal se encuentran incluidos también intereses abusivos que han sido capitalizados generando nuevos intereses abusivos, por lo que resulta imposible discernir qué cantidades de las reclamadas obedecen a intereses nulos y cuales se corresponde con impagos del demandado, lo que impide estimar la reclamación actora que en consecuencia debe ser rechazada.

QUINTO.- La desestimación de todos los motivos del recurso de apelación supone la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos, con la condena de la parte apelante al pago de las costas de la apelación de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.