Sentencia Civil Nº 306/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 353/2013 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-11/032307

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2011/0032307

A.p.ordinario L2 353/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1408/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:VICRILA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:GUILLERMO SMITH APALATEGUI

Abogado/a / Abokatua:FRANCISCO JAVIER BEAMONTE NAVAS

Recurrido/a / Errekurritua: ALLIANZ SEGUROS, MINERA SANTA MARTA S.A. y TRANSPORTES MARTINEZ MARCOS S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:PATRICIA CALDERON PLAZA y GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua:OSCAR JULIO CALDERON PLAZA y JESUS MIGUEL GOIRI RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº: 306/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a trece de diciembre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1408/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao y del que son partes como demandante VIDRIERA Y CRISATERÍA DE LAMIACO, S.A. ( VICRILA, S.A.), representada por el Procurador Sr. Smith Apalategui y dirigida por el Letrado Sr. Beamonte Navas y como demandada, MINERA SANTA MARTA, S.A.,representada por la Procuradora Sra. De la Iglesia Mendoza y dirigida por el Letrado Sr. Martínez de Bedoya, ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Calderón Plaza y dirigida por el Letrado Sr. Calderón Plaza, y MARTÍNEZ MARCOS, S.A.,representada por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigida por el Letrado Sr. Goiri Rodríguez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha de 5 de setiembre de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Desestimando totalmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Smith Apalategui, en nombre de Vicrila S.A., absuelvo a Minera Santa Marta S.A., Martínez Marcos S.A. y Allianz S.A. de las pretensiones frente a ellas formuladas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Vidriera y Cristalería de Lamiaco, S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 10 de diciembre de 2013 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 23 minutos y 28 segundos y la del del acto de juicio es la de 182 minutos y 33 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, manteniendo la desestimación de la demanda formulada contra Minería Santa Marta, S.A, se estime la dirigida contra las demás demandadas, Martínez Marcos, S.A. y su aseguradora, Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., condenándolas a que le indemnicen, de manera solidaria, en la cantidad de 99.898,74 euros, con sus intereses, incluidos los del 20 LCS, con cargo a la aseguradora demandada y costas.

Y ello por entender que aquietándose con la desestimación de la demanda deducida contra a Minería Santa Marta, S.A., a quien adquirió en virtud de contrato de compraventa mercantil, el material ( sulfato sódico) en cuya descarga se causó el siniestro cuya indemnización se pretende, y quien asumía conforme lo pactado, abonando su coste, el contrato de transporte, bajo el Intercorm CPT Lamiaco, esto es ' Carriage Paid To ( named place of destination)' ( transporte pagado hasta ( el lugar de destino convenido), habiendo contratado a tal efecto a la empresa demandada, la entidad Martínez Campos, S.A. quien subcontrató a un tercero para la ejecución material del transporte por carretera, en concreto, a Andrés , para quien trabajaba el conductor Sr. Diego , sin embargo, discrepa de la absolución de la empresa transportista y con ello de su aseguradora, pues con vulneración de lo dispuesto en el art. 218 LECn . la Juzgadora en su sentencia no resuelve sobre los hechos y supuestos planteados en el debate, en la medida en que junto a la existencia de una responsabilidad contractual, se accionaba por la existencia de responsabilidad extracontractual del conductor del camión cisterna contratado por la transportista demandada, respecto de lo cual nada se ha resuelto en ella, pese a reconocer la intervención del conductor cuyo despiste es la causa de los daños reclamados.

Así se yerra, en la aplicación estricta del art. 20 de la Ley 15/2009 , pues si algo ha quedado acreditado lo es que el conductor, único que puede realizar desde el camión cisterna la descarga, era habitual en el transporte de autos y por tanto, había realizado descargas de similar naturaleza en la empresa Vicrila, S.A., actuando siempre del mismo modo, siendo su actuación negligente, como reconoce la Juzgadora, la determinante del daño, lo que ya había asumido extrajudicialmente la transportista demandada quien así se lo manifestó al perito de su aseguradora. Esta situación implica la asunción de la operación de descarga por el transportista, por lo que por tal ha de responder conforme al precepto citado.

En todo caso, igualmente, en el plano extracontractual debería responder la empresa transportista por la conducta del operario determinante del daño, aun cuando se trate de un subcontratado.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la parte apelante denuncia, si bien de una manera genérica y no con referencia concreta al uso de la facultad del art. 459 LECn ., la existencia de una infracción procesal al dictar la Juzgadora de instancia su sentencia, por vulnerar, a su juicio, lo dispuesto en el art. 218 LECn . al no resolver sobre los hechos y supuestos planteados en el debate, que es tanto como plantear que incurre en incongruencia omisiva, lo cual de ser cierto carece de relevancia como tal, pues no se interesa su nulidad con devolución de los autos para el dictado de otra resolución, por lo que de conformidad con el art. 240 nº 2 LOPJ y art. 227 nº 2 LECn no podría esta Sala declararla aunque apreciara la infracción denunciada, por cuanto que aquélla se ha de hacer valer por medio de los recursos, y sólo podría decretarse de oficio si apreciáramos falta de jurisdicción, de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare al órgano judicial.

En todo caso, la respuesta a la cuestión planteada nos exige dos consideraciones previas:

I.- El deber de congruencia y motivación en el dictado de las resoluciones judiciales.

Esta Sala, de manera reiterada en sus resoluciones, entre otras, en su sentencia de 25 de marzo , 26 de setiembre y 9 de octubre de 2013 al reflexionar sobre ello ha declarado lo siguiente:

'...Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218 , 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril ; S 169/94 de 6 de Junio , S 87/94 de 14 de Marzo ; S. 47/1997 de 11 de Marzo ; S.111/1997 de 3 de Junio , TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre ; S 4/1994 de 17 de Enero , entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E . reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución , en los artículos 11 y 248 L.O.P. J . y en el art. 206 a 209 LECn , consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E . prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LECn ).'.

Al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 2 de setiembre de 2009 declara ' Como dice la sentencia de 24 de septiembre de 2008 « la argumentación que precede al solemne pronunciamiento judicial dota a la sentencia de la 'auctoritas' y le proporciona la fuerza de la razón, de manera que la motivación, que se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva, tiene la doble función de dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo y facilitar su control a través de los recursos pertinentes, favoreciendo un más completo derecho a la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad (...), que implica la carencia de fundamento alguno de razón o de experiencia, convirtiendo en caprichoso el comportamiento humano, cuyas pautas han de ser la racionalidad, la coherencia y la objetividad ( STC número 325/1994, de 12 de diciembre )'.

Por tanto de lo dicho, cabe concluir que la motivación de una sentencia es simplemente la fundamentación coherente con el fallo, es decir la justificación que lleva al Tribunal a la estimación o desestimación de las pretensiones de las partes, sin que pueda decirse que una sentencia carece de la misma porque se esté en desacuerdo con ella ( T.S. Sala Primera, S.1 de julio de 2010 , 18 de marzo , 18 de abril y 30 de julio de 2013 '.

Es más, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 8 de julio de 2013 , reitera la doctrina antes indicada cuando al respecto declara:

' Con mayor detalle, las sentencias de 8 marzo 2013 y 18 abril del mismo año dicen:

La jurisprudencia ha sido muy reiterada en este tema; así, sentencias de 11 octubre 2004 , 1 de julio de 2011 , 21 septiembre 2011 , 7 noviembre 2011 , 2 noviembre 2012 , que dicen: No exige la argumentación pormenorizada de cada uno de los puntos - hechos y alegaciones- que han surgido en el proceso, sino la fundamentación del fallo de la sentencia, quedando justificado éste por la exposición, dando a las partes las razones de la decisión, lejos del arbitrio judicial. En este sentido, dice la sentencia de 11 de octubre de 2004 que la motivación de las sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de diciembre , al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero , tras la 24/1990, de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la sentencia 196/2003, de 27 de octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. '.

.- La prueba y el deber de motivación.

En cuanto a lo que significa la prueba en un proceso, esta Sala en sus sentencias, entre otras, en la dictada con fecha 29 de junio de 2009 , comparte al respecto lo razonado por la A.P. de Madrid Sec. 12 ª en su sentencia de 7 de julio de 2009 , 29 de junio y 5 de julio de 2010 en la que dice:

'QUINTO.- La prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que pueda llegar a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes litigantes en un proceso, deben destacarse el de prueba legal o tasada, como son los documentos públicos, privados y el interrogatorio de las partes que imponen al Juzgador un determinado criterio de valoración, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate. Que la valoración de la prueba sea libre no significa que esta sea arbitraria, todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado. Carga que solo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SSTS de 31 de marzo y 14 de abril de 1998 ). De acuerdo con lo previsto en el art. 217 de la LECn una vez probadas por la demandante sus pretensiones corresponde al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos, es decir se mantiene la tesis tradicional de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de sus derechos y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo- y en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia. '.

Desde esta perspectiva, resulta que:

a.- no se debe confundir la no respuesta a una pretensión con la idea que una parte tenga de la misma o de la forma en la que debe ser respondida, esto es si la Juzgadora de manera, más o menos, motivada, y no olvidemos que desde el punto de vista del derecho constitucional no existe un derecho a una motivación exhaustiva, se argumenta el porqué no procede la estimación de la demanda, la parte que no se encuentre conforme deberá acudir a la interposición del recurso pertinente, como es el caso, en el que la Sala valorando la posición de cada una de las partes y la prueba practicada determinará si la sentencia es ajustada a derecho o no, conforme a la función y facultades que nos confiere el recurso de apelación ( art. 456 y ss LECn .).

b.- el deber de motivación no exige la consideración en la resolución expresamente de cada uno de los medios de prueba ( art. 218 nº 2 LECn ), pues no hay necesidad de motivar porque se acepta un medio de prueba y no otro, y ello de no darse en modo alguno determina, per se, que la sentencia sea incorrecta o que se le haya causado indefensión a las partes, cuando es evidente por lo que se ha razonado que conocen el porqué de la decisión judicial, aunque no la compartan

c.- no entraña tal defecto y sí una cuestión sometida a la valoración del Tribunal de apelación al resolver el recurso, la incorrecta valoración de la prueba, o la indebida aplicación del derecho.

Esto es, conforme a lo hasta ahora razonado, tal y como se deduce de su lectura la sentencia cuyo recurso de apelación pende ante esta Sala, no puede decirse que carezca de motivación, pues a través de su argumentación se deduce las razones por las que desestima la demanda y ello se ha considerado suficiente desde el punto de vista del art. 458 LECn . para que la parte apelante exponga las alegaciones en que se basa la impugnación.

II.- La concurrencia de supuestos de responsabilidad extracontractual y contractual en un contrato, el deber de congruencia y el principio de iura novit curia.

Esta Sala en su sentencia de 2 de marzo de 2012 en relación con la posibilidad de que en el seno de una relación contractual, como era el caso de un arrendamiento de obra, puedan converger un supuesto de responsabilidad contractual y extracontractual, ha declarado:

' Tal calificación, como ha considerado esta Sala en sus sentencias de 16 de febrero de 2007 y 27 de mayo de 2009 , no impide que el desarrollo del contrato pueda dar lugar a diversas acciones, unas de naturaleza contractual, como las tendentes a exigir su cumplimiento o resolución o las consecuencias derivadas de un cumplimiento defectuoso, y otras de naturaleza extracontractual, pues aquélla supone la transgresión de un deber de conducta impuesto en un contrato, mientras que ésta se basaría en los daños causados de manera involuntaria en un elemento extraño al objeto del contrato. Así mismo ha de recordarse, como se ha razonado por la Audiencia Provincial de Navarra, Sec. 3ª, en su sentencia de 30 de junio de 2004 , recogiendo la doctrina jurisprudencial: ' La jurisprudencia acepta que el dañado pueda fundamentar su pretensión indemnizatoria, alternativa o subsidiariamente, en normas de una u otra responsabilidad, que descansan en el principio resarcitorio del daño causado, llegando a hablar del concepto de 'unidad de culpa civil' ( STS 2 de enero de 1990 ). El principal criterio de distinción entre uno y otro tipo de responsabilidad civil ( STS 10 junio de 1991 ), es que la responsabilidad extracontractual presupone un daño con independencia de cualquier relación jurídica precedente entre las partes, salvo el deber genérico, común a todos los hombres, del 'alterum non laedere', mientras que la contractual presupone una relación preexistente -generalmente un contrato- entre el responsable y la víctima del daño.

No obstante existen situaciones en las que, en rigor, es difícil establecer si el daño es consecuencia del incumplimiento de una prestación inherente a la relación contractual o no, esto es si una de las obligaciones derivadas del contrato era cabalmente la de no causar el tipo de daños efectivamente producidos o, por el contrario, si el contrato tan sólo ha servido de marco a una actividad generadora de daños, cuya evitabilidad se configura como una obligación más genérica, de dimensiones claramente extracontractuales. Esta problemática sin duda puede suscitarse, como acaece en el caso enjuiciado, en la órbita del contrato de obra, especialmente en el supuesto de cumplimiento defectuoso. El daño que puede resultar en tal caso tiene una doble vertiente; de una parte, el propio minusvalor de la obra ejecutada; de otra, los perjuicios que se hayan podido ocasionar al propietario como consecuencia del vicio, como por ejemplo la pérdida de la propia cosa, la muerte o lesiones. En estos casos, como se alega en el recurso, la jurisprudencia por regla general se ha decantado por aplicar la responsabilidad extracontractual al entender que 'no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial' ( STS 9 de marzo de 1983 ). Ahora bien, no hay motivo alguno para excluir la responsabilidad contractual en supuestos en que el daño emana del incumplimiento de obligaciones accesorias del contrato, acudiendo al concepto de 'obligaciones de seguridad' acuñado por la doctrina francesa. Conforme a la jurisprudencia en el contrato de obra, que el Código Civil (art. 1544 ) denomina arrendamiento de obras, el contratista asume una obligación de resultado y no de mera actividad, por lo que no sólo ha de entregar la obra sino que ésta debe ser la prevista, correcta y adecuada ( SSTS 14 junio 1989 , 4 octubre 1989 , 4 septiembre 1993 y 12 julio 1994 ), y sin duda una integración del contenido del citado contrato vía art. 1258 CC y Ley 490 FN permite introducir como 'obligación de seguridad' a cargo del contratista la de no causar daños materiales al ejecutar las obras.'.

Es más, en una reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 22 de diciembre de 2008 se dice:

' CUARTO.- La distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual como fundamento para la responsabilidad por daños en la cosa vendida.

I. Diversas sentencias de esta Sala exigen, para que pueda exigirse responsabilidad extracontractual el requisito de la alteridad de los daños causados, pues el artículo 1902 CC impone la obligación de reparar el daño causado a quien lo produce, interviniendo culpa o negligencia, a otro. Este requisito constituye una consecuencia de la distinción entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual, pues cuando los daños por los que reclama el comprador afectan a la cosa vendida, la reclamación sólo es admisible, en el marco de la responsabilidad contractual, cuando lo permite la reglamentación del contrato de compraventa, pero no puede ampliarse arbitrariamente el alcance de la responsabilidad nacida del contrato apelando a la existencia de daños de naturaleza extracontractual, salvo cuando su alcance resulte ajeno a la órbita del contrato.

Según la jurisprudencia de esta Sala, «la responsabilidad debe considerarse contractual cuando a la preexistencia de un vínculo o relación jurídica de esa índole entre personas determinadas se une la producción, por una a la otra, de un daño que se manifiesta como la violación de aquel y, por lo tanto, cuando concurren un elemento objetivo -el daño ha de resultar del incumplimiento o deficiente cumplimiento de la reglamentación contractual, creada por las partes e integrada conforme al artículo 1258 CC - y otro subjetivo -la relación de obligación en la que se localiza el incumplimiento o deficiente cumplimiento ha de mediar, precisamente, entre quien causa el daño y quien lo recibe-» ( STS de 31 de octubre de 2007, recurso de casación núm. 3219/2000 ). Es aplicable el régimen de la responsabilidad extracontractual, aunque exista relación obligatoria previa, cuando el daño no haya sido causado en la estricta órbita de lo pactado por tratarse de daños ajenos a la naturaleza del negocio aunque hayan acaecido en la ejecución del mismo ( SSTS 22 de julio de 1927 , 29 de mayo de 1928 , 29 de diciembre de 2000 ). Por el contrario, es aplicable el régimen contractual cuando en un determinado supuesto de hecho la norma prevé una consecuencia jurídica específica para el incumplimiento de la obligación. No cabe excluir la existencia de zonas mixtas, especialmente cuando el incumplimiento resulta de la reglamentación del contrato, pero se refiere a bienes de especial importancia, como la vida o integridad física, que pueden considerarse objeto de un deber general de protección que puede traducirse en el principio llamado a veces doctrinal y jurisprudencialmente de unidad de la culpa civil.

En el ámbito del Derecho comunitario, el TJCE, al abordar la distinción entre la responsabilidad contractual y la extracontractual a los efectos de la aplicación de los reglamentos Roma I y Roma II (subrayando que el concepto de responsabilidad extracontractual es un concepto autónomo a los efectos de la aplicación de los reglamentos comunitarios independiente de los Derechos de los Estados miembros), considera como contractual «toda responsabilidad que no se derive o no se haya producido en el marco de una relación libremente establecida entre las partes o por una parte frente a la otra» (SSTJCE C-189/87, C- 261/90, C-51/97, C-96/00; C-334/00; C-167/00).'.

Es más resumiendo tal doctrina jurisprudencial la Audiencia Provincial de Toledo, Sec. 2ª en su sentencia de 21 de setiembre de 2011 , reflexiona lo siguiente:

' PRIMERO: Antes de entrar en el análisis de la cuestión que se somete a consideración de la Sala conviene recoger hacer una breve mención a las opiniones doctrinales y criterio seguido por la jurisprudencial en torno a la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual, la cual se sitúa, como regla general, en la identificación de la probada acreditación de una relación obligatoria previa entre las partes, de la que nace una acción derivada de un posible incumplimiento de los deberes estrictamente contractuales, frente a la responsabilidad extracontractual que se origina con independencia de la existencia de un vínculo obligatorio previo entre el causante del daño y el perjudicado, y se fundamenta en el deber genérico de no dañar a los demás ('alterum non laedere').

Pese a que sobre el papel la distinción expuesta parece clara, en la práctica no obstante se suscitan situaciones en las que convergen distintas normas, de modo que un mismo hecho puede quedar integrado en el supuesto normativo de uno u otro tipo de responsabilidad.

Se plantea, por tanto, el problema de delimitar cual es el tratamiento que debe recibir la confluencia de una responsabilidad contractual y extracontractual. Surgen inevitablemente interrogantes en torno a si se excluyen entre sí ambas acciones, de suerte que el ejercicio de una impida o haga ineficaz la otra. ¿Nos situamos ante un supuesto de concurso de acciones o de normas? ¿Puede el Juez o Tribunal pronunciarse en torno a la acción ejercitada conforme al principio 'iura novit curia' sin incidir en incongruencia?

Al respecto existe una variada doctrina jurisprudencial no exenta de vacilaciones y aún de contradicciones, sobre todo si se tiene en cuenta que frecuentemente el fin último perseguido por el Tribunal Supremo se traduce en aportar una solución fundada en el principio de equidad aplicado para la recta resolución del caso concreto, aun a costa de eludir la solución de problemas procesales.

No obstante el Tribunal Supremo desde tiempo atrás ha venido distinguiendo claramente entre ambos tipos de responsabilidad, precisando que cuando la infracción se produce por incumplimiento de obligaciones estrictamente contractuales, no es de aplicación la normativa reguladora de la culpa extracontractual. Por tanto, debe excluirse la aplicación del artículo 1902 cuando los daños provengan de un contrato o cualquier otra relación jurídica preexistente similar; pues la regla general se traduce en la aplicación preferente de las normas que regulan la responsabilidad contractual ( SS. 30 diciembre 1980 , 5 octubre 1983 y 26 enero 1984 ), ya que 'cualquier relación jurídica que conceda un medio específico para su resarcimiento será de preferente aplicación respecto de la responsabilidad extracontractual'.

Ahora bien, para que se aplique con preferencia la normativa referente a la culpa contractual, la responsabilidad debe tener su origen inmediato en el contrato, pues 'se requiere para ello que la realización del hecho acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial'.

De este modo, aun existiendo un contrato que liga a las partes, cuando el hecho ilícito originador de responsabilidad por parte del causante del daño se produce con total abstracción de la obligación contractual, se origina una responsabilidad en el agente aunque no hubiera mediado una relación contractual; de modo que la normativa aplicable entonces y los efectos de este evento ilícito se subsumirán en los relativos a la culpa extracontractual.

Sin embargo, también sobre este extremo (que parece claro en su planteamiento) se han venido suscitando multitud de problemas en la práctica, ya que en ocasiones es difícil precisar si el hecho ilícito originador de responsabilidad por parte del causante del daño se ha producido con total abstracción de la obligación contractual. Ello determinó que el Tribunal supremo concluyera por imponer la subsidiariedad del régimen jurídico de las obligaciones 'ex contractu' respecto de la responsabilidad 'ex' art. 1902 del Código Civil , así como la posibilidad que asiste al perjudicado de optar en estos casos dudosos entre el ejercicio de una u otra acción, si bien una vez que el actor claramente optó por cualquiera de ambas, no podrá variarla a lo largo del proceso, prohibiéndose la denominada 'mutatio libelli'.

Finalmente sobre este extremo hemos de señalar que el Alto Tribunal, entre otras en la reciente sentencia de 7 octubre de 2.010 , declaró que: 'La distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual es relativizada en aplicación del principio pro actione por la jurisprudencia, pero esto no significa que pueda prescindirse de manera absoluta de la calificación procedente. La jurisprudencia (según dice la STS de 29 de noviembre de 2.005 (RJ 2006, 36), rec. 671/1999 , haciendo referencia a la doctrina de la unidad de culpa civil invocada por la parte recurrente) admite que la acción por responsabilidad contractual y la acción extracontractual frente a quien causa un daño antijurídico tienen carácter compatible, de tal suerte que el perjudicado puede alternativamente optar por una o por otra, con el efecto de que, en virtud del principio iura novit curia, no cabe desestimar una pretensión de resarcimiento por culpa civil fundándose en que el fundamento jurídico aplicable a los hechos es la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual, o viceversa ( SSTS 22 de octubre de 2.007 ( RJ 2007 , 8633); 12 de junio de 2.007 ; 23 de diciembre de 2.004 ; pero, como precisa la STS de 13 de marzo de 2.008 (RJ 2008, 4349), en el caso de que se produzcan efectos por aplicación de uno u otro régimen jurídico cuya diferencia sea relevante y los elementos de la pretensión permitan determinar la naturaleza de la acción con carácter indiscutible, es admisible calibrarla con exactitud, diferenciadamente y con efectos excluyentes, con el fin de aplicar la disposición pertinente'... añadiendo la sentencia del Tribunal Supremo citada del 13 de marzo de 2.008 'en el caso examinado la necesidad de calificar con precisión el ámbito de cobertura del Contrato de Seguro determina que deba hacerse una cuidadosa calificación del tipo de responsabilidad que éste cubre. Examinando las cláusulas del contrato puede concluirse que determinados supuestos de daños causados por negligencia por los empleados del asegurado en el marco de las labores de mantenimiento no referidos directamente al objeto estas labores puede resultar de dudosa calificación y, de esta suerte, en último término sólo sería admisible en este determinado ámbito de invocación del principio de unidad de culpa civil como regla adecuada para la interpretación del ámbito de cobertura del contrato de responsabilidad civil extracontractual '.

Por otro lado, en este marco de posible dualidad de acciones debemos valorar que trascendencia debe darse a la denominación que a la ejercitada dé la parte actora y la posibilidad de su alteración por el Tribunal respecto del deber de congruencia en el dictado de nuestras resoluciones que nos impone el art. 218 LECn . y de la aplicación de los aforismos clásicos de iura novit curia y dabo mihi factum dabo tibi ius

Así, ' el art. 218 nº 1 LECn establece que ' El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes',

El concepto de la causa de pedir ( «causa petendi») es uno de los que presentan contornos más difusos en el ámbito del Derecho Procesal. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil, frente a la anterior de 1881, que nada decía sobre ello, se viene a referir expresamente a la misma cuando alude al requisito de congruencia de las sentencias en su artículo 218 . La causa de pedir está integrada por un doble aspecto: fáctico y jurídico. El primero (fundamentos de hecho) no plantea verdaderos problemas en tanto que los hechos los han de aportar las partes al proceso, sin que el tribunal pueda buscarlos fuera de las alegaciones efectuadas; que podrán serlo, además y por lo general, únicamente en el momento procesal previsto para ello, salvo el caso de hechos nuevos o de nueva noticia o el de algunos procesos especiales en que prima el interés público. Pero sí plantea mayores problemas el aspecto jurídico de la causa de pedir, porque la propia Ley (artículo 218) habla de que el tribunal no puede acudir para resolver la contienda a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque sí a distintas normas jurídicas. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» . La «causa petendi» es la relación fáctica en que se apoyan las pretensiones de la demanda y que se concretan en la acción o acciones que se ejercitan, por lo que el juzgador ha de atender para fallar a éstas, no a los fundamentos jurídicos aducidos como sostén de las mismas, que pueden perfectamente ser otros, y que necesariamente ha de conocer ( «iura novit curia» ) y de ahí que pueda variar aquéllos siempre que no se varíe la acción ejercitada. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, o título que sirve de base al derecho reclamado. La causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi» , son los hechos decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir [ Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008 ), 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120), 15 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4690), 15 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3842), 12 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 5834), 15 de noviembre de 2001 (RJ Aranzadi 9457), 3 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3191) y las que en ellas se citan abundantemente].

La congruencia impone al órgano jurisdiccional la necesidad de limitarse a resolver sobre lo que se le ha planteado con estricta sujeción a los hechos alegados en los escritos rectores del proceso y a la clase de acción que se ejercita en la demanda en relación con aquellos, pero en absoluto impide al tribunal concluir que la pretensión formulada requiere un enfoque jurídico distinto al dado por las propias partes, pues ello no afecta a la causa de pedir [ Ts. 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008 ), 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010 )].

La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal; o en los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su aplicación [ Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008 ), 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 )]. El Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, «pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi'... » ( sentencia del Tribunal Constitucional número 222/1994 ).

Los fundamentos de hecho a que se refiere el párrafo segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son los esenciales que fundamentan la pretensión, que son los que integran la «causa petendi» , de la que el Tribunal no puede apartase precisamente porque dejaría en situación de indefensión a la otra parte que lógicamente, de acuerdo con las normas que rigen el proceso, habrá fundado su posición sobre los fundamentos de hecho y de derecho efectivamente alegados. Aunque la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional «iura novit curia» (que permite modificar el fundamento jurídico), pero sin variar sustancialmente la «causa petendi» o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6369/2010, recurso 517/2006 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6113/2010, recurso 1205/2007 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5566/2010, recurso 180/2007 ) y 21 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4571/2010 )]. '.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de octubre de 2011 , sobre esta cuestión declara:

' Es cierto que el deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el art. 7 del Cº Civil , como regla permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero el Tribunal no puede decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y menos aún suplir la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo el Tribunal otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria, que impide que la sentencia se aparte de la causa de pedir y veta la indefensión que puede derivar de dar a quien pide lo que justamente pide pero por causa diferente a la que pide..'.

Desde esta perspectiva jurídica resulta que la Juzgadora de instancia para resolver el conflicto de autos ha considerado, por un lado, que la parte actora en la fundamentación de su demanda pretende la responsabilidad de la vendedora en el ámbito contractual del contrato de compraventa como responsable de la entrega del material, si bien igualmente se refiere al hecho que es ella misma quien contrata el transporte y que es en la descarga cuando el daño se da, por lo que considera que en tal caso, debe responder de manera subsidiaria, y como además, entiende que como es ella quien contrata a la transportista causante del daño el marco de responsabilidad exigible por esta parte frente a ésta lo será en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 y ss Cº Civil debiendo responder con ella su asegurada demandada al amparo del art. 76 LCS , y por otro, lo argumentado por las demandadas en sus escritos de contestación, en atención a su diversa posición, estimando que carece de responsabilidad la vendedora Minería Santa Marta, S.A. por cuanto que nada tiene que ver con el daño ocasionado ni la calidad del material vendido ni el transporte que ella había contratado y abonado, en la medida en que el mismo de naturaleza nacional y terrestre se da bajo el Intercom CPT, que es el pactado, de suerte que cumple con su obligación de entrega al llegar a Lamiaco donde la actora tiene su empresa, cesando su responsabilidad al respecto conforme al art. 20 de la Ley 15/2009 del Contrato de Transporte , no siendo de su incumbencia la descarga, y sí de la actora, como tampoco puede valorarse responsabilidad extracontractual alguna al amparo del art. 1903 Cº Civil , pues ninguna facultad de control o dependencia jerárquica mantiene sobre el transportista que cuenta con su propia organización y medios, mientras que la transportista Martínez Marcos, S.A., entiende cumplidas sus obligaciones, y con igual alusión al citado art. 20 de LCT considera que la descarga en la que se sigue el protocolo de la demandante es de su responsabilidad, pues ni ella ni la subcontratada asumen las tareas de descarga, no siendo, en ningún caso, procedente la consideración de responsabilidad extracontractual alguna, pues ninguna facultad de control o dependencia jerárquica mantiene sobre el transportista que cuenta con su propia organización y medios. En igual sentido, si bien con alegaciones defensivas concretas respecto de la relación contractual de seguro de responsabilidad civil, se postula en su contestación la aseguradora de Martínez Campos, S.A., la entidad Allianz.

Pues bien, cuando desde esta perspectiva la Juzgadora resuelve que procede desestimar la demanda, no es incongruente, cuando considera, por un lado, que no hay incumplimiento alguno de la vendedora determinante del daño que se reclama en la demanda en relación con el contrato de compraventa (fundamento de derecho segundo de su sentencia ), y por otro, que dada la modalidad del transporte terrestre por carretera al cumplir con la entrega de la misma en destino, no está entre sus obligaciones la descarga, por lo que tampoco cabe responsabilidad en el ámbito del art. 20 Ley/2009 del LCT, que no es un precepto que no se haya alegado, frente al que se ha defendido la parte actora, entendiendo en base al mismo que la actora asume las tareas de descarga y por ello el riesgo de ellas derivado, por lo que desestima de igual modo la pretensión de condena frente a la transportista y su aseguradora, sin que pueda considerarse por ello incongruente cuando no analiza su posible responsabilidad extracontractual, dado que con aquélla no le une vínculo contractual alguno, al entender que lo acontecido en la descarga es su riesgo desestimando cualquier otra consideración, siendo una cuestión distinta que la parte no comparta tal criterio, pues para ello se encuentra el recurso de apelación.

Es mas, no se ha de olvidar que si la parte entendía que se trataba de una supuesto de incongruenia omisiva, debía haber intentado para hacer valer su derecho al respecto en esta alzada su subsanación por el cauce del complemento de sentencia del art. 215 LECn . y no lo ha hecho ( Esta Sala en su auto de 11 de diciembre de 2013 declara: ' Es cierto, como sostiene la parte apelada, que cuando se denuncia la existencia de un vicio en la resolución recurrida de incongruencia omisiva por no haberse resuelto alguna cuestión de las suscitadas en tiempo y forma, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de manera reiterada en sus resoluciones, como en su sentencia de 22 de abril de 2013 , considera que no puede analizarse si no se ha intentado previamente su subsanación, mediante la vía del complemento de sentencia o auto del art. 215 LECn ., pues no debemos olvidar que conforme al art. 459 LECn . para que se pueda en el recurso de apelación denunciar la comisión de una infracción procesal determinante de indefensión ha de denunciarse previamente, y es ese el cauce procesal para ello.

Así en la citada sentencia se declara:

' ..Se alega, en síntesis, que: (i) la sentencia recurrida no resuelve sobre todos los puntos controvertidos y alegados por las partes en el acto del juicio, dado que no se ha examinado la alegación efectuada por la recurrente, con carácter subsidiario, relativa a la existencia ente las partes de un comodato constituido a favor de la demandada hasta su fallecimiento; y (ii) esta omisión implica la existencia de incongruencia con vulneración del artículo 24 CE .

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Incumplimiento del presupuesto previsto en el artículo 469.2 LEC

A) Según el artículo 469.2 LEC , solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001 ). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002, de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , 5/2004, de 16 de enero , 160/2009, de 29 junio ).

1. En el motivo se denuncia que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre una alegación, efectuada con carácter subsidiario en la contestación a la demanda, por la que la recurrente sostenía la existencia de comodato, pero la recurrente no ha solicitado la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , que hubiera permitido la subsanación de esa omisión ( SSTS de 16 de diciembre de 2008 , RIPC núm. 2635/2003 , 12 de noviembre de 2008 , RIP núm. 113/2003 ). En consecuencia, no se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC , lo que supone, respecto a esta cuestión, la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2,1.º LEC , en relación con el artículo 469.2, que, en este momento procesal, determina su desestimación ( SSTS de 17 de mayo de 2002, RC núm. 3882 / 1996 , 1 de febrero de 2007, RC núm. 711 / 2000 , 13 de febrero de 2009, RC núm. 2/2001 ).

B) Lo dicho excluye la indefensión de la recurrente, ya que, según se dijo en la STS de 14 de marzo de 2011, RIPC núm. 1271/2007 , la denuncia de vulneración es una carga que la ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001 ). Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que declara que solo es constitucionalmente relevante la indefensión imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, quedando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 y 160/2009, de 29 junio , FJ 4).'. En igual sentido la sentencia de 28 de junio de 2010 .').

Finalmente, como tiene reiteradamente declarada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, entre otras, en sus sentencias de 12 de mayo de 2008 y 10 de febrero de 2010 , las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, y aunque esta doctrina presenta algunas excepciones (caso de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la 'causa petendi' o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, se transformara el problema litigioso, cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión), ello no se da en el caso,

TERCERO.-Desestimada la concurrencia de la infracción procesal denunciada, debemos analizar si la sentencia de instancia es ajustada a derecho o no cuando desestima la demanda contra la transportista Martínez Marcos, S.A. y su aseguradora, dado que se aquieta con la desestimación de la demanda respecto de la vendedora Minería Santa Marta, S.A.

Pues bien, a tal efecto es un hecho no discutido como tal en esta alzada al igual que la instancia, que la causa de los daños reclamados, nada tiene que con la calidad del material vendido que fue correctamente suministrado al igual que entregado de conformidad con el Intercom pactado CPT, que implica el transporte pagado hasta el lugar del destino, esto es Lamiaco donde la actora tiene su empresa, siendo ello algo que la misma admite, del mismo modo que también se reconoce que el transporte que no es concertado por la actora no hubo ningún incidente hasta llegar allí, motivo por el cual la Juzgadora con la aplicación del art. 20 LCT entiende que dado que el daño que se reclama se da en el proceso de descarga, ello exonera a la vendedora-cargadora de cualquier responsabilidad, lo que no cuestiona la parte apelante, por lo que tampoco puede cuestionar como tal la aplicación del mismo precepto para sus obligaciones como destinataria, cuando como se razona en la sentencia no se acredita una expresa asunción del transportista de las tareas de carga y descarga, antes de la efectiva presentación del vehículo para su carga o descarga, pues negado por el representante legal de Martínez Marcos, S.A. ( minuto 18,03 y ss Cd nº1) y por el conductor Sr. Diego ( minuto 34,56 y ss Cd nº2), no puede entenderse como acreditado por el hecho de que el transportista o el personal por el designado fueran habituales en la empresa actora y conocieran el protocolo de actuación, al llegar a la fábrica, pese a lo cual en ningún caso abre el tapón del silo en el que su conductor enchufa la manguera de la cisterna del camión y desde el que se acciona mecánicamente la descarga del material, pues siempre es bajo el control de la actora ( Sr. Eliseo , minuto 21,05 y ss, 22,10 y ss, 22, 39 y ss, 25,01 y ss.. Cd nº1), y como declara el camionero implica el Sr. Diego ( minuto 24,50 y ss Cd nº 2 ), era la primera vez que iba a esa zona donde hay varios silos, pues él acude a otra donde sólo hay uno ( minuto 36,26 y ss Cd nº 1), no habiendo acreditado la parte actora sobre quien pesa la carga de la prueba nada en contrario.

Sin embargo, esta Sala considera que bien se puede analizar la existencia o no de una responsabilidad extracontractual, no tanto desde la perspectiva de la teoría de la unidad de culpa como alude la parte apelante, pues es obvio que no media relación contractual alguna de transporte de Vicrila, S.A. con la entidad Martínez Marcos, S.A., sino desde la perspectiva del propio art. 1902 y ss Cº Civil , sentada en el hecho de que la negligencia que como tal se imputa al conductor Sr. Diego y con él al transportista, lo es que habiendo abierto la boca del silo a enchufar la manguera del camión correctamente el personal de la actora, en concreto Don. Eliseo ( minuto 19,40 y ss Cd nº1), lo es el Sr. Diego quien no enchufa la manguera allí sino en otro silo, lo que entrañaa un mero descuido o negligencia, como en un supuesto similar al de autos entendió la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 21ª en su sentencia de 18 de febrero de 2010 .

Pues bien a tal efecto y desde esta perspectiva, si nos atenemos a lo declarado por esta Sala en su sentencia de 6 de marzo de 2013 al analizar los perfiles de la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 y ss Cº Civil , reiterando lo razonado, en sus sentencias de 13 de febrero de 2009 y 28 de setiembre de 2011 , dice:

' Esta acción conforme a reiterada Jurisprudencia exige para su prosperabilidad, no sólo la demostración del daño, sino también la de una acción u omisión culposa por parte de la persona a quien se reclama la indemnización, a la cual está causalmente vinculado el resultado dañoso producido. Ahora, si bien es cierto 'que la responsabilidad por culpa extracontractual, basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha ido evolucionando hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o sicológico y del juicio de valorar sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el nacimiento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, transformando el principio subjetivista con inversión de la carga probatoria, presunción de culpa y exigencia de una diligencia especifica más alta que la administrativamente reglada; no lo es menos que tal evolución objetivadora no ha revestido caracteres absolutos y en modo alguno permite la exclusión sin más, aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado supone la realidad social y técnica, del básico principio de la responsabilidad por culpa a que responde el ordenamiento positivo', siendo necesario tener en cuenta no sólo las circunstancias personales, de tiempo y lugar sino también el entorno físico y social donde se dio la conducta, para valorar la actuación del agente ( TS 1ª SS 13 de abril de 1998 , 7 de abril , 22 de julio , 2 de septiembre y 2 de octubre de 1997 , entre otras).

Ello quiere decir que sufrido el daño, tal no constituye 'per se' causa o motivo para que la responsabilidad surja siempre, dado que hay que tener en cuenta también la conducta de la víctima, quien puede concurrir en la causación del daño, lo que puede motivar en atención a su intensidad, no sólo la mera concurrencia de culpas, con incidencia en la cuantificación económica del aquél, dando lugar a su minoración ( art. 1.103 Código Civil ), sino incluso a la no existencia de responsabilidad, cuando no estamos ante un mero sujeto pasivo de la acción, sino ante su protagonista, pues es evidente que, pese a la evolución en la materia para adaptarse a la realidad social ( art. 3.1 del Código Civil ), el riesgo no puede erigirse en fundamento único de la obligación de resarcir ( TS, 1ª, SS 9 de marzo y 8 de junio de 1998 ; 22 de septiembre y 27 de junio de 1997 , entre otras).'.

.....

Por otra parte se ha de considerar la doctrina jurisprudencial asentada en la aplicación del art. 1902 y art. 1903 Cº Civil , cuando se produce daños a terceros en la ejecución de una obra, respecto de la cual la Sala a la que pertenece esta Juzgadora en su sentencia de 28 de junio de 2012 de la que fue Ponente declara lo siguiente:

' Acción ésta que conforme a reiterada Jurisprudencia exige para su prosperabilidad, no sólo la demostración del daño, sino también la de una acción u omisión culposa por parte de la persona a quien se reclama la indemnización, a la cual está causalmente vinculado el resultado dañoso producido. Ahora, si bien es cierto 'que la responsabilidad por culpa extracontractual, basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha ido evolucionando hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o sicológico y del juicio de valorar sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el nacimiento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, transformando el principio subjetivista con inversión de la carga probatoria, presunción de culpa y exigencia de una diligencia especifica más alta que la administrativamente reglada; no lo es menos que tal evolución objetivadora no ha revestido caracteres absolutos y en modo alguno permite la exclusión sin más, aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado supone la realidad social y técnica, del básico principio de la responsabilidad por culpa a que responde el ordenamiento positivo', siendo necesario tener en cuenta no sólo las circunstancias personales, de tiempo y lugar sino también el entorno físico y social donde se dio la conducta, para valorar la actuación del agente ( TS 1ª SS 13 de abril de 1998 , 7 de abril , 22 de julio , 2 de septiembre y 2 de octubre de 1997 , entre otras).

Por otro lado, cuando el daño se produce durante la ejecución de una obra y se pretende no solo la condena del causante directo del daño, al amparo del precepto citado, sino que se interesa también la del propietario de la vivienda para quien se ejecuta la misma, esta Sala, entre otras en sus sentencias de 14 de febrero de 2006 y 10 de noviembre de 2005 y 26 de marzo de 2008 , siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, conforme a lo declarado por este Tribunal en anteriores resoluciones y en concreto en su sentencia de 22 de Julio de 2003 ' no puede decirse que quien encarga una obra o una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos sometiéndolos a su vigilancia o dirección; doctrina que se reitera en las sentencias de 4 de abril de 1997 , 11 de junio de 1998 y 29 de septiembre de 2000 '. Esta doctrina se reitera en su sentencia de 31 de marzo de 2010 .

Es más el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de noviembre de 2007 distingue claramente las acciones, cuando nos encontramos ante un supuesto de daños a terceros durante la ejecución de unas obras, declarando lo siguiente:

' TERCERO.- Los motivos primero y segundo se analizan conjuntamente para estimarlos. La acción que se ejercita en la demanda es la del artículo 1902 del CC y no la del artículo 1591 del mismo texto, aunque parecen confundiese una y otra. La primera contempla el daño producido como resultado de una acción culposa o negligente dentro deber genérico de no dañar a nadie, como es el que se causa a edificaciones colindantes a resultas de las obras de demolición y consolidación llevadas a cabo para la construcción de un nuevo edificio. La segunda, los daños y perjuicios que se originan a un edificio por vicios en la construcción en la que, a diferencia de la anterior, se parte de una obra construida y recibida, conforme hoy establece la Ley de Ordenación de la Edificación. Una y otra, comportan un régimen jurídico diferente, con criterios de imputación asimismo diferentes, en las que puede aparecer comprometida la actividad de agentes distintos de los que en la actualidad aparecen mencionados en la LOE, por más que el origen de los daños sea de índole constructiva.

Entre otras cosas supone que los promotores o propietarios del edificio desde los que se acometieron las obras no puedan ser equiparados al constructor, ya que tal equiparación, como dice la sentencia de 26 de noviembre de 1990 , 'tiene por finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales mediante tal asimilación, función de garantía que no se da frente a quienes no ostenten ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos'. Tampoco han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903, de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad.

Supuesto el daño, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Y es evidente que ningún criterio de imputación resulta de los hechos probados de la sentencia respecto de los ahora recurrentes puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo, a lo que la sentencia parece vincular su responsabilidad de una forma acrítica, asumiendo sin más la del Juzgado de 1ª Instancia, cuando se trata de profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 7 de diciembre 2006 ).

CUARTO.- Lo expuesto implica la estimación del recurso, sin entrar en el análisis de los demás motivos, con la consiguiente desestimación de la demanda formulada contra los ahora recurrentes y la expresa imposición a los actores de las costas originadas en la primera instancia por los demandados absueltos; sin hacer especial declaración de las demás, incluidas las del este recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 523 , 710 y 1715 de la LEC .'.

Finalmente, la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial en su sentencia de 20 de octubre de 2010, al reflexionar sobre la figura del subcontratista, declara:

'.... conviene matizar en orden a la subcontratación que aunque el Código Civil no reguló de forma expresa la misma, hoy generalizada en el mundo empresarial por la superespecialización que en la actualidad se viene imponiendo, si prevé la posibilidad de que el subcontratista dé entrada en la obra a otras personas al sancionar en el artículo 1.596 la responsabilidad de aquél por lo hecho por éstas ('el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en el obra').

El contratista primitivo es ahora comitente del subcontratista o subempresario, ligado con aquél por un contrato independiente del primero, de conformidad con el aforismo 'inter alios res gestas noce posse facere praedicirum' y la doctrina contenida en los artículos 1.257 y 1.596 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1.974 ), contrato independiente, que es de la misma naturaleza y tipo que el anterior (subcontrato o subarrendamiento de obra). Se trata, pues, de aquellos casos en los que el acceso de terceros a la obra concertada se verifica y lleva a cabo, no como consecuencia de la propia organización laboral del contratista sino a través de nuevos contratos que éste concluye con otras personas o empresas, con mayor nivel de especialización en determinados sectores complementarios de la obra en cuestión, siendo el contratista responsable frente al comitente de lo hecho, sea por sus auxiliares o colaboradores en sentido estricto, sea por los subcontratistas que él haya 'ocupado' en la obra.'.

Desde esta perspectiva es evidente que quien ostenta la condición de demandada en el presente caso, la entidad de transportes, Martínez Marcos, S.A., que es con quien contrató la vendedora, no fue quien realizó materialmente el transporte, sino un empleado de la empresa por ella subcontratada, Andrés , no existiendo en la relación contractual del transporte objeción alguna al respecto por Minería Santa Marta, S.A., y dándose la circunstancia que en esa relación de subcontratación de una empresa independiente con sus propios medios y personal, como se deduce del contrato de colaboración entre ellas existente ( doc. nº 1 contestación, f. 293 y ss e interrogatorio R.L. de Martínez Marcos, S.A. ( minuto 14 y ss, 14,43 y ss Cd nº1) y refiere el Sr. Diego que es quien materialmente realiza el transporte ( minuto 35,49 y ss Cd nº2), la misma cuenta con sus propios medios y personal no existiendo ninguna dependencia jerárquica ni control o dirección por parte de Martínez Marcos, S.A., actuando con plenas facultades el subcontratado, para quien como relata el Sr. Diego ( minuto 24,50 y ss Cd nº2) no era extraño el acudir a la empresa actora realizando transportes habituales a la misma, si bien a otra zona de silos, donde sólo hay uno y no varios como la actual, conociendo por ello el protocolo de actuación ( llega a la cabina de la empresa, entrega de documentación, conformidad del departamento de destino cuyo personal acude en su busca y quien le abre la boca correspondiente del silo donde debe descargar y donde aplica la manguera del camión cisterna desde el que bombea el material hasta que la misma finaliza o se alcanza el nivel del silo), lo que asevera no solo los empleados de la actora Don. Eliseo ( minuto 19,40 y ss Cd nº1, en concreto 25,01 y ss y 35,23 Cd nº1) y Sr. Arturo ( minuto 0,22 y ss Cd nº 2) sino también su representante legal ( minuto 2,10 y ss, 3,21 y ss, 4,22 y ss, 8,49 y ss Cd nº1), por lo que no puede imputarse, desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual responsabilidad alguna al amparo del art. 1903 del Cº Civil , pues la causa del daño no se encuentra en incumplimiento alguno a ella imputable, ya que ni hay supervisión sobre el transportista conductor ni el mismo es inadecuado desde un punto de vista profesional, pues contaba con experiencia siendo habitual en los transportes a la empresa actora, antes del siniestro y después ( R.L. de Vicrila, S.A., minuto 9,37 y ss Cd nº1, R. L. de Martínez Marcos, S.A., minuto 16,03 y ss Cd nº1, Don. Eliseo , minuto 24,20 y ss y 24,45 y ss Cd nº 1 Don. Arturo , minuto 4,40 y ss y 5,08 y ss Cd nº2) no pudiendo colegirse que se asuma responsabilidad alguna por el hecho de que tratara de minimizar el daño, con el ofrecimiento, se dice, de una cisterna chupona o porque en un correo se hable de un despite del camionero como causa del siniestro, sin que ello, como se dice por la parte apelante, se valore por la Juzgadora en su sentencia como lo efectivamente acontecido, pues no se debe confundir el resumen de las posiciones de las partes contenido en el fundamento de derecho primero con los hechos probados, cuando a nada de ello nada se refiere en el fundamento de derecho segundo para desestimar la demanda, aunque considere el e-mail aportado como doc. nº 8 demanda, como un dato determinante de dudas de hecho para no imponer las costas de la instancia, pues el conductor Sr. Diego niega en su declaración en el acto de juicio que hubiera reconocido su culpa ante los empleados de la actora ( minuto 26,35 y ss, 27,02 y ss, 32,30 y ss, 33,30 y ss, 34,19 y ss, 37,16 y ss y 39,52 y ss Cd nº 2), ni tampoco porque se haya dado parte a su aseguradora, pues la actuación habitual para evitar mayores problemas por demora en la comunicación de un siniestro, siendo evidente que en modo alguno hay quejas del actual profesional de la transportista como tal, pues se admite que sigue desarrollando iguales tareas que la de autos en la empresa de la actora, al igual que el conductor.

Lo expuesto, con las matizaciones realizadas respecto de lo razonado en la resolución recurrida, conlleva la desestimación del recurso de apelación y su confirmación.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Smith Apalategui, en nombre y representación de Vidriera y Cristalería de Lamiaco, S.A., contra la sentencia dictada el día 5 de setiembre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 1408/11 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 035313. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.