Sentencia CIVIL Nº 306/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2930/2016 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002930/2016
M
SENTENCIA NÚM.: 306/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
002930/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001430/2015, promovidos ante el JUZGADO DE
LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Vicente y Eloisa , y de otra,
como apelados a ROCHISTER SL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Vicente y Eloisa .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 18/10/16 , contiene el siguiente FALLO: ' DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Vicente y Eloisa contra ROCHISTER, S.L. y, en consecuencia, ABSUELVO LIBREMENTE a la demandada de las pretensiones dirigidas contra ella, con expresa condena a la parte actora en las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Vicente y Eloisa , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Vicente y doña Eloisa formula apelación contra la sentencia dictada en 18 de octubre de 2016 por el Juzgado Mercantil Nº2 de Valencia , por la que se desestimada su demanda dirigida contra la mercantil ROCHISTER S.L., demanda por la que se pretendía la declaración de nulidad de los acuerdos primero y segundo adoptados en junta general extraordinaria de la sociedad celebrada en 2 de noviembre de 2015.

En concreto: 1º Acuerdo consistente en fijación de importe de retribución del administrador único para el ejercicio 2015, en 1.200 euros brutos mensuales; 2º Autorización de la junta para adquisición de un inmueble por precio de 1.200.000 euros, en virtud del art. 160 f) del Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC).

La Sentencia, considerando que no es discutido que los acuerdos fueron adoptados con las mayorías legales y estatutarias precisas, entiende que los dos acuerdos impugnados son conformes a derecho.

El primero de ellos (retribución) por cuanto se encuentra recogido en los estatutos sociales, históricamente se ha dado en la sociedad, se desconocen datos económicos de la sociedad que aconsejen que no se establezca retribución, escasa relevancia de la cantidad asignada que es prácticamente idéntica a la atribuida con anterioridad.

El segundo (adquisición de inmueble), por considerase incluido en el objeto social de ROCHISTER S.L., por no acreditarse la imposibilidad de reparto de dividendos por la inversión, por no justificarse que el precio sea excesivo (en proporción a la situación financiera de la sociedad) o las malas condiciones financieras (cuestiones de oportunidad económica que no afectan a la legalidad el acuerdo), inexistencia de prueba del daño.

Desestima, en fin, la demanda con expresa condena en costas a los demandantes.

Se alzan los demandantes alegando: La falta de mayoría suficiente para adoptar los acuerdos ya que estos se adoptaron haciendo uso el socio administrador (don Victor Manuel ) de participaciones legadas por su difunta madre, siendo que el legado está impugnado judicialmente y, no habiendo sido aceptada la herencia, no podía tomarse posesión de las participaciones ( art. 882 C. Civil con cita de STS de 21 de abril de 2003 entre otras).

En relación a los acuerdos en sí, insiste en lo expresado en la instancia, alegando error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia atendiendo a En relación al acuerdo de retribución: la oposición planteada en la junta, existencia de un trabajador dedicado a funciones contables, indeterminación de las funciones del administrador, retribución históricamente establecida a favor de los administradores (padres de los socios) como forma de atender a sus necesidades, ausencia de justificación.

En relación a la autorización para adquirir: la oposición a la adquisición hecha en la junta, la edad avanzada de los socios, los datos de amortización del leasing inmobiliario, el precio de adquisición que triplica al del local adyacente. Advierte que se ha llevado a cabo la adquisición, constante el presente procedimiento, en abuso de derecho del administrador.

Se opone al recurso la entidad, interesando la confirmación de la sentencia.

El único extremo que desarrolla el oponente es el atinente a la concurrencia de las mayorías legal y estatutariamente establecidas para adoptar los acuerdos ostentar el socio administrador participaciones correspondientes al 58,33 % del capital social. Ello conforme a la documental aportada por los actores, testamento y atribución hecha en él (f.22), en el reconocimiento que se hizo ya en junta de 30 de junio de 2014 en la que se nombró administrador a don Victor Manuel con tal mayoría que no ha sido impugnada.

En todo lo demás, considera correcta la valoración hecha por el juzgador de instancia e interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Abordaremos en primer lugar la denuncia que se hace de la adopción de los acuerdos sin la mayoría estatutaria y legalmente necesaria, obviando que no es parte en el procedimiento don Victor Manuel (que, además de administrador de la mercantil, es el socio en conflicto sobre las participaciones sociales).

La demanda inicial se basaba en el ligio existente a raíz del legado dado por la señora Olga (fallecida en 26 de enero de 2014) a su hijo don Victor Manuel .

Por tal legado, contenido en el testamento otorgado en 24 de mayo de 2010, se habría atribuido a don Victor Manuel participaciones equivalentes al 50% del capital social de la mercantil ROCHISTER que, unido a lo heredado de su padre, le otorgaría el control social (el 58,33% frente al 8,33% de cada uno de sus cinco hermanos, entre ellos los dos demandantes).

Tal legado se encuentra impugnado ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Valencia (Nº 924/2015 ).

Con independencia del devenir procesal del pleito seguido ante el juzgado de primera instancia, a los efectos prejudiciales que aquí nos compete (determinar si don Victor Manuel detenta tales participaciones para hacer uso de ellas ante la sociedad ejercitando el voto) debe decirse: 1º Que don Victor Manuel además de legatario, es heredero de doña Eloisa (según el testamento aportado como documento 19 de la demanda, f. 79). En tal testamento, al señalarle como legatario, lo hace 'facultándole para tomar por sí solo posesión del legado, la totalidad de las participaciones sociales que titule la testadora en la sociedad ROCHISTER, S.L .'.

En relación a tal manifestación testamentaria, existe 'un sector mayoritario de la doctrina que admite que si el testador autoriza al legatario a tomar por sí mismo posesión del legado, puede apoderarse de el sin necesidad de pedir la entrega al heredero o albacea y ello a pesar de lo dispuesto en el artículo 440 del código civil (Roca Sastre, derecho hipotecario III, Puig Brutau, fundamentos V-II Albadalejo Com. Edersa, y Vallet de Goytisolo.' SAP Alicante, sección novena, de 7 de noviembre de 2014 .

2º Que sin ignorar las resoluciones citadas por los recurrentes, esta sala se adhiere a la interpretación que hace la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, cuando se trata de un legado de cosa específica y determinada (las participaciones de la testadora en la sociedad), en concreto acciones o participaciones sociales.

La argumentación se desarrolla sobre las propias sentencias del Alto Tribunal: ' Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1992 , con las consecuencias inherentes a la existencia de un legado de cosa específica: 'De acuerdo con el art. 882 del Código Civil , «cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere», si bien «debe pedir su entrega al heredero o al albacea, cuando éste se halla autorizado para darla» ( art. 885 del Código Civil ), lo que implica que tales bienes no entran a formar parte del caudal hereditario sobre el que han de versar las operaciones particionales, y que en el caso de ser varios los legatarios de un mismo bien se constituye sobre él una comunidad ordinaria, sometida a las reglas contenidas en los arts. 392 y siguientes del citado Código .' En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2003 .

Conforme a lo dispuesto en el art. 882 Cc , cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, como aquí sucede, el legatario adquiere su propiedad desde que aquel muere. La falta de posesión del legatario se explica por la adquisición de la posesión civilísima de la herencia que el art. 440 Cc otorga al heredero desde la apertura de la sucesión en el caso de que acepte la herencia, quedando obligado a la transmisión de su posesión. Por ello el art. 885 Cc dispone que el legatario debe pedir la entrega y posesión de la cosa legada al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla. En consecuencia, por efecto del legado surgen en favor del legatario o legatarios dos derechos: el de propiedad de la cosa legada -que no forma parte del caudal hereditario- y legitima al legatario para el ejercicio de todas las acciones - incluida la reivindicatoria- que antes correspondían al causante, y el de crédito contra el gravado destinado a obtener el traspaso posesorio. Incluso la afectación de derechos de los legitimarios -lo que no es el caso- requeriría deshacer el traspaso de la propiedad de la cosa legada.

El legatario, en consecuencia, adquiere desde el fallecimiento del causante y en el estado en que se halle la cosa en dicho instante - art. 883 Cc -. La transferencia posesoria que contempla el art. 885 Cc . no afecta a la propiedad de la cosa -no es una traditio precisa para adquirir la propiedad-, puesto que ésta ya la ostenta el legatario con anterioridad, ni convierte al heredero, mientras no se produzca, en poseedor a título de dueño, puesto que solo es continuador de la posesión del causante como poseedor de cosa ajena, quedando sus facultades reducidas a la protección de la situación posesoria. La distinción entre adquisición de la propiedad y entrega de la posesión a los efectos previstos en el art. 885 Cc . se ha puesto de manifiesto, entre otras, en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2003 que, con mención de otras anteriores, señala: '[.] cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere la propiedad desde que aquél muere, si bien debe pedir la entrega al heredero o albacea, cuando éste se halle autorizado para darla ( art. 885 del CC ) lo que implica que en el caso de ser varios legatarios de un mismo bien se constituye sobre él una comunidad ordinaria sometida a las reglas de los arts. 392 y sigts.' Y añade lo siguiente: '[.] la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia «sine qua non» para el legatario que quiera disfrutar por sí mismo de la cosa legada, con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos prevenidos en el art. 882.' SAP Madrid, sección 28 del 09 de junio de 2011 (ROJ: SAP M 10311/2011 - ECLI:ES:APM:2011:10311 ).

Sobre lo anterior explicado en esa primera resolución, han seguido otras comolade 20 de abril de 2012, de 24 de septiembre de 2012, de 3 de noviembre de 2014 y de 10 de julio de 2015. En todas ellas, y a los efectos meramente prejudiciales de resolver sobre la impugnación del acuerdo social adoptado por una mayoría discutida,la sala: 'ha considerado, a efectos del ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio, que el legado lo era de cosa específica y determinada, propia del testador ( art. 882 CC ), por lo que el legatario adquirió la propiedad de lo que le fue legado desde que aquel murió. La falta de posesión del legatario se explicaba por la adquisición de la posesión civilísima de la herencia que el artículo 440 del C. Civil otorga al heredero desde la apertura de la sucesión en el caso de que acepte la herencia, quedando obligado, sin embargo, a la transmisión de su posesión. Por ello el artículo 885 del C. Civil dispone que el legatario debe pedir la entrega y posesión de la cosa legada al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla. En consecuencia, por efecto del legado surgieron en favor del legatario o legatarios tanto el derecho propiedad de la cosa legada -que no formaba parte del caudal hereditario-, como la legitimación para el ejercicio de todas las acciones -incluida la reivindicatoria- que antes correspondían al causante, y además el derecho de crédito contra el gravado para obtener el traspaso posesorio. Incluso la afectación de derechos de los legitimarios -lo que no es el caso- requeriría deshacer el traspaso de la propiedad de la cosa legada.'.

Siendo así, el legatario, titular de las participaciones desde el momento del fallecimiento del causante, está formalmente legitimado por dicho título para actuar como socio ante la sociedad.

Consecuentemente, la sociedad así ha de reconocerlo haya operado o no la transferencia posesoria.

Como señalan las sentencias citadas: 'Los herederos sólo ostentan la condición de mero continuador de la posesión del causante, pero referida a una cosa ajena, quedando sus facultades reducidas a la protección de la situación posesoria.'.

3º Esa situación es equivalente al supuesto en que la titularidad corresponde a un sujeto y el disfrute a otro distinto. Propiedad y posesión separadas, usufructo, para el que la ley de sociedades de capital establece una regla específica de legitimación frente a la sociedad en el art. 127: 'la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. Salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los demás derechos del socio corresponde al nudo propietario.'. Si entre tales derechos que conserva el nudo propietario está sin duda el derecho de voto, más aún ha de considerarse que de él dispone el legatario pese a la posesión instrumental de los herederos sobre las participaciones sociales.

4º Tras el fallecimiento de doña Eloisa se celebró la junta de 30 de junio de 2014. No disponemos del acta de tal junta, pero los propios demandantes sostienen en su demanda que 'En virtud de esa mayoría, y con la oposición de socios, se autodesignó administrador único de la mercantil Rochister S.L.'. Pese a ello, no se han impugnado los acuerdos adoptados en aquella junta (adoptados con una mayoría que ahora se denuncia). Ni si quiera se impugna la propia junta presente por haber sido convocada por un administrador ilegítimamente nombrado.

En fin, sobre la base de los argumentos dados, queda fijada la titularidad de las participaciones sociales a favor de don Victor Manuel y a él corresponde el ejercicio de los derechos de socio. En especial el de asistencia y votación en junta que se recoge en el art. 93 c) LSC.

Pudiera haberse denunciado la existencia de conflicto de intereses para la exclusión de su derecho de voto conforme al art. 190 LSC. Sin embargo, no ha sido así, no encontrándose el supuesto enjuiciado entre los previstos como conflictivos en el apartado primero del precepto.

Se desestima el recurso en este extremo al no considerarse infringido el art. 198 LSC.



TERCERO.- Sobre el acuerdo retributivo.

Debe confirmarse en este extremo la resolución recurrida al no advertirse error en la valoración hecha por el juzgador de instancia sobre los hechos aducidos.

Reconocido que los estatutos sociales fijan retribución para el órgano de administración, la cuantificación que se hace para tal ejercicio de 2015 (1.200 euros brutos) no disiente prácticamente con la que se venía acordando en ejercicios anteriores ni puede calificarse de exorbitante. Claro está que no disponemos de datos financieros de la sociedad o de la actividad de la misma que hagan desmerecer la anterior consideración basada en la experiencia que nos muestra la responsabilidad que acarrea el cargo de administrador social. La propia contratación de un contable puede llevarnos a concluir que la sociedad tiene un importante volumen de negocio y una gestión exigente, pues de otro modo, si fuera tan sencillo, no hubiera sido necesaria su contratación.

Con las meras alegaciones de los demandantes, sin dato financiero alguno ni de actividad de la mercantil, no puede vislumbrarse el abuso denunciado.



CUARTO.- Sobre la adquisición del activo consistente en inmueble, local comercial Nº 8 sito en el centro comercial Nuevo Centro.

1. La autorización que se exige en art. 160 LSC se configura como un medio de control por la junta de determinadas operaciones que, por su especial trascendencia para la sociedad, atrae para su conocimiento.

Conviene traer aquí lo señalado por el art. 226 LSC que establece el principio de 'discrecionalidad empresarial' a sabiendas de que está dirigido a la actuación del órgano de administración. En la medida en que por el art. 160 f) LSC es la junta la que asume esa decisión empresarial, tal acuerdo (autorizando o no la operación) y su legalidad se ha de considerar abstrayéndonos de la 'discrecionalidad empresarial' que se traslada a ella. Toda operación empresarial está guiada por criterios de oportunidad económica que, finalmente, puede ser exitosa o no. Pero ello no puede determinar la legalidad o no de la decisión (del acuerdo que autoriza en este caso).

Los argumentos que se vierten al respecto para sustentar la oposición al acuerdo no pasan de ser manifestaciones atinentes a ese interés negocial en la operación.

Nótese que, en la junta, las críticas de la propuesta se llevaron a cabo paralelamente por don Marcial (representante de los socios don Porfirio , don Silvio y don Jose Daniel ), y don Alberto (representante de la demandante, no de don Vicente que no asistió).

La discrepancia se centraba en la necesidad de la inversión para la sociedad, precio excesivo (en relación al asignado al local contiguo), existencia de obligaciones futuras comprometidas por esta operación, duración de la financiación y costes fiscales (acta de la junta páginas 14 a 16 y 20).

Sobre estos extremos, se dio respuesta en la junta por el administrador a requerimiento de don Marcial (representante de los socios don Porfirio , don Silvio y don Jose Daniel ), así como de don Alberto (representante de la aquí demandante doña Eloisa ).

Las explicaciones no fueron satisfactorias para los asistentes, pero la representación de la demandante (doña Eloisa ) no denunció la insuficiente información. Solo lo hizo el sr Marcial en orden a la financiación que se pretende obtener, manifestando que 'las cifras que da el administrador no le parecen consistentes'.

Se trata así, como es de ver una discrepancia que versa sobre lo acertado o no de la operación. Sobre un acto de 'discrecionalidad empresarial' decidido por la junta (conforma al art. 160 f), mediante el procedimiento adecuado, sin defecto de forma ni deficiencia informativa (que no se denunció en la junta por la representación de la demandante).

2. Pero es que, si hubiera de pronunciarse esta sala sobre la bondad financiera de la operación para la sociedad, tal y como señala el magistrado de instancia, sería imposible a la vista de la nula información que se dispone, que se sustenta toda ella en las manifestaciones de los demandantes.

No contamos con información financiera de la mercantil, conocimiento del mercado o proyecciones de la inversión. Siendo que, en principio, la adquisición de un activo inmobiliario para la mercantil supone un incremento del inmovilizado a costa de tesorería o de financiación externa, pero que no ha de significar por sí mismo perjuicio para esta.

La circunstancia de la edad avanzada de los socios y del interés que puedan tener en el reparto de beneficios en vez de reinvertir estos en la sociedad, es legítimo, pero no suficiente como para sustentar el carácter perjudicial para la sociedad ni la existencia de un abuso de la mayoría, ni lo inapropiado del acuerdo.

Se denuncia igualmente la fórmula de financiación (arrendamiento financiero y, a través del alquiler vigente sobre el local que se pretende adquirir) significando la larga duración y el riesgo de impago por el arrendatario. Ambos extremos suponen circunstancias inherentes a la operación sobre las que tampoco disponemos elementos de crítica.

3. Por último, sobre la extravagancia del objeto social. Pese a que no se reproduce expresamente este argumento en esta alzada, baste decir lo siguiente para confirmar lo resuelto por el magistrado de instancia.

Del juego del art. 23 b) LSC (que establece como uno de los contenidos necesarios de los estatutos sociales el objeto social 'determinando las actividades que lo integran ') y el art. 178 del Reglamento del Registro Mercantil ('... 3. En ningún caso podrá incluirse como parte del objeto social la realización de cualesquiera otras actividades de lícito comercio ni emplearse expresiones genéricas de análogo significado .), no se infiere exactamente lo que los demandantes deducen.

La carga de fijar en el objeto social un elenco de actividades concreto y determinado, como parte de los estatutos, supone una garantía para el socio que se vincula a la sociedad de manera estable para una determinada actividad mercantil. La inclusión en los estatutos sociales tiene dos efectos: Estabilidad, pues la modificación de los estatutos exige un quorum cualificado (art. 199 LSC).

El socio podrá así separase de la mercantil al cambiar las condiciones en virtud de las cuales suscribió el contrato social (art. 346 a) LSC) cuando se produzca la 'sustitución o modificación sustancial del objeto social'.

Atendiendo al criterio de sustancialidad, es patente que la adquisición de un inmueble por una mercantil cuyo objeto social es 'promoción, construcción, adquisición, enajenación y arrendamiento (excepto el arrendamiento financiero) de fincas urbanas' (así consta en reverso f.13, acta de la junta), no aparece en buena lógica exorbitante, siendo un medio para conseguir el cumplimiento de fin social mediante el objeto. La tenencia inmobiliaria es presupuesto, al menos, de la actividad arrendaticia.

Y esto nos lleva a que el art. 178del RRM , no solo establece la limitación contenida en el apartado 3 arriba transcrita, sino que también establece en su apartado segundo '2. No podrán incluirse en el objeto social los actos jurídicos necesarios para la realización o desarrollo de las actividades indicadas en él.'. Entre los que se encuentra sin duda la operación aquí enjuiciada,por lo que no precisaba hacerse expresa referencia a ella en el objeto social.



QUINTO .- No cabe más que desestimar el recurso de apelación y, consecuentemente, confirma la Sentencia de primera instancia. En materia de costas procesales, conforme al art. 398 LEC , procede hacer pronunciamiento condenatorio de estas al recurrente, con pérdida del depósito constituido.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de don Vicente y doña Eloisa formula apelación contra la sentencia de 18 de octubre de 2016 pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA que confirmamos en su integridad.

Ello con condena en costas al recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino que la ley previene.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.