Sentencia CIVIL Nº 306/2021, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 657/2014 de 17 de Abril de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00306/2021

Travessa dŽen Ballester, s/n

SENTENCIA

En PALMA DE MALLORCA, a 17 de abril de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, Heredia del Real, Víctor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos de calificación concursal del concurso de la entidad mercantil CLAROT, S.L., con informe de culpabilidad de la administración concursal y persona afectada por la calificación don Ignacio, procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de febrero de 2021, por parte de la Administración Concursal LINEA IURIS, S.L.P., representada por la persona física designada don Horacio, se presentó informe de calificación en base a lo preceptuado en el artículo 169.1 de la Ley Concursal, por el que se calificaba el concurso como culpable con la expresa declaración de afección de la calificación a don Ignacio, en su condición de administrador de derecho de la sociedad, solicitando que se declarase su inhabilitación para administrar bienes ajenos, la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa y al pago a los acreedores concursales, incluidos los acreedores por créditos contra la masa, del importe total de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, así como a indemnizar por los daños y perjuicios al concurso con una cantidad pendiente de cuantificar, consistente en el reembolso de los costes y gastos judiciales y extrajudiciales que deba asumir el concurso hasta el desahucio o cese en la ocupación de los actuales inquilinos de la vivienda sita en CALLE000, nº NUM000 de Sa Pobla'.

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, se presentó escrito adhiriéndose a las peticiones de carácter contingente y necesario de la sentencia que peticionó la administración concursal.

TERCERO.- No compareciendo la concursada en la sección ni el Sr. Ignacio se procedió a declarar su situación de rebeldía procesal.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del proceso. Contenido necesario y contingente de la sentencia.

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y sus cómplices, cuando se constate a través del juego de presunciones o con prueba bastante, que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Siendo a su vez un régimen específico en el heterogéneo campo de la responsabilidad orgánica de los administradores de sociedades de capital, junto con la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y la subjetiva o por daño del artículo 241 del indicado texto legal.

El artículo 164 de la Ley Concursal (actual artículo 442 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en adelante TRLC), contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal. Dispone el citado artículo, que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'.

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saénz de Andino, en el apartado segundo del artículo 164 (actual artículo 443 del TRLC) se contemplan una serie de presunciones iure et de iure cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable. Mientras que en el artículo 165 (actual artículo 444 del TRLC) se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 (art. 441 del TRCL), deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el artículo 172 de la Ley Concursal (artículo 455 del TRLC) regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación , el artículo 172.2º (art. 455.2 TRLC) prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, ' el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia'(artículo 456.1 del TRLC).

Como hemos visto, la ley concursal articula el sistema de calificación con un supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal, aunque en su día fuera objeto de discusión, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no sólo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación, los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices. Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de sus informes de calificación, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita. Por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal.

SEGUNDO.-Hechos relevantes para la calificación culpable del concurso.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal, además de por concretos actos que conducirían a considerar probado el supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad, es decir, la existencia de dolo o culpa grave de los administradores en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 164.1 LC), califican el concurso de la entidad mercantil CLAROT, S.L.. como culpable por la existencia de una demora en la solicitud de la declaración de concurso que, como presunción iuris tantum determinaría la calificación culpable del concurso. Así como por la concurrencia de la presunción iuris tantum prevista en el art. 165.1º de la Ley Concursal por haber incumplido el deber de colaboración con la administración concursal y no haberles facilitado la información necesaria, y la prevista en el artículo 165.3 de la Ley Concursal ( art. 444.3º del TRLC) por no haber formulado las cuentas anuales o, una vez aprobadas, no haberlas depositado en el Registro Mercantil. Así como por la concurrencia de las presunciones iuris et de iure del incumplimiento sustancial de llevanza de la contabilidad e irregularidades contables relevantes del artículo 164.2, apartado 1º de la Ley Concursal y por el alzamiento de bienes del artículo 164.2, apartado 4º de la Ley Concursal.

TERCERO.- Deber de colaboración.

Se alega como presunción legal que admitiría prueba en contrario, el incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal y falta de aportación de la información requerida contemplado en el artículo 165.1.2º de la Ley Concursal.

La administración concursal ha probado con la documental que consta en las actuaciones y la falta de oposición al respecto, que por parte del Sr. Ignacio, como administrador único de la sociedad, no brindó las explicaciones necesarias para alcanzar comprensión de la situación financiera y económica de la sociedad ante las deficiencias contables detectadas. Y, a su vez, o no dio información o la falseo con relación a las ocupaciones de las viviendas de la CALLE000 nº NUM000 de Sa Pobla.

Por consiguiente, a través de la falta de colaboración constatada, por presunción legal se presume la culpabilidad del concurso sin que, a su vez, la presunción haya sido destruida. Teniendo a su vez que tener presente que, la falta de colaboración fue causa eficiente para que la administración concursal no pudiera cumplir correctamente sus funciones.

CUARTO.- Incumplimiento del deber de presentar a depósitos las cuentas anuales.

La administración concursal ya puso de manifiesto en el informe del artículo 75 LC que la concursada no presentó a depósito las cuentas anuales desde el ejercicio 2016. Y, a su vez, se constata siquiera la formulación.

Concurre, por tanto, el presupuesto de hecho de la presunción legal de culpabilidad del concurso prevista en el artículo 165 de la Ley Concursal (actual art. 444 TRLC) que no sólo conlleva la presunción de dolo o culpa, sino la presunción del carácter culpable del concurso y, por tanto, la generación o agravación del estado de insolvencia. Presunción que no ha sido desvirtuada.

QUINTO.- Presunción del artículo 165.1 LC de la culpabilidad del concurso por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

Para que pueda operar la presunción legal, que no olvidemos que al ser iuris tantum admite prueba en contrario, debe quedar fijado como cierto a los efectos del proceso el hecho indicio o base que contempla el artículo 165.1 LC, que según los hechos que se alegan en el informe de la Administración Concursal (pág. 3 y ss), sería que desde el año 2013 el deudor no podía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles y que habría incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso al no haberlo hecho en el plazo de dos meses.

Esto, no obstante, es polémico. Aunque con la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo queda claro que las presunciones débiles o iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal presumen que el concurso es culpable, con la redacción original de la Ley Concursal el alcance de la presunción era controvertido, en tanto literalmente el citado artículo establecía que se presumía no la culpabilidad del concurso, sino meramente 'la existencia de dolo o culpa grave'. Esta redacción, como es lógico, propicio un intenso debate doctrinal al respecto, en el que se discutía si la presunción se limitaba a considerar probado la existencia de dolo o culpa grave o que, sin embargo, además de este elemento subjetivo, la presunción alcanzaba al elemento objetivo de la 'generación o agravación de la insolvencia'.

La cuestión no era baladí, en tanto aun constatado el estado de insolvencia actual o inminente, el mero retraso en la solicitud de la declaración del concurso no tiene porqué implicar necesariamente una generación o agravación de la insolvencia. Piénsese en supuestos en los que el empresario que constata el estado de insolvencia pero decide no solicitar la declaración de concurso y tras intentar solventar la situación durante un tiempo y con posterioridad se vea abocado a solicitar el concurso, al realizarse la comparativa entre el momento en que entró en estado de insolvencia y se solicitó el concurso, resulta que la insolvencia no se agravó sino que redujo considerablemente el pasivo.

La polémica se orientaba, por tanto, a determinar si probada la insolvencia y el incumplimiento en el deber de solicitar la declaración de concurso, el juego de la presunción determinaba sin más que el concurso se calificase como culpable o, si la presunción sólo abarcaría el elemento subjetivo de la existencia de dolo o culpa grave pero no el elemento objetivo de la generación o agravación de la insolvencia, cuya prueba correría a cargo de la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal.

Razones de justicia, en tanto no hay más injusticia que tratar igual a los desiguales, aconsejaría exigir la prueba que el retraso en la solicitud, a través de un juicio de contraste entre el momento en que se entra en estado del insolvencia y se solicita el concurso, generó o agravó el estado de insolvencia, y a través de la presunción legal que brinda la prueba del elemento subjetivo, determinar ya que además existió el dolo o culpa grave que exige en el fundamento de la culpabilidad el artículo 164 de la Ley Concursal. No obstante, aunque ya resulta claro con la reforma operada por la Ley 9/2015 que el incumplimiento del deber de solicitar el concurso conlleva no sólo la existencia de dolo o culpa grave sino automáticamente que el concurso es culpable, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en relación a la redacción antigua de la presunción del artículo 165.1 LC, ya había llegado a esa conclusión.

Efectivamente, tras una retahíla de sentencias que sostenían que el artículo 165.1 LC sólo presumía el elemento subjetivo del dolo o la culpa grave ( STS 17 de noviembre de 2011), la Sala Primera de del Tribunal iba matizando sino cambiando su criterio, hasta establecer con claridad en la STS de 1 de abril de 2014, que la presunción iuris tantum que se establece en el artículo 165.1 LC en caso de concurrencia de la conducta de incumplir el deber legal de solicitar el concurso, se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia.

Con la actual redacción del artículo 444 TRLC, la polémica es estéril porque la redacción del artículo es clara, 'el concurso se presume culpable....'. Y, por consiguiente, probada la conducta que constituye el hecho indicio o base de la presunción legal, es decir, que concurría el estado de insolvencia y el deudor incumplió el deber de solicitar la declaración en el plazo de dos meses que impone el artículo 5 LC desde que conoció o debió conocer el estado de insolvencia, se presumirá que el deudor con dolo o culpa agravó el estado de insolvencia y, por tanto, que concurre el fundamento de la calificación culpable del concurso que se establece en el artículo 164 de la Ley Concursal.

La Administración Concursal en su informe ni el Ministerio Fiscal en su dictamen, en modo alguno contrastan las dos fotografías del momento en que se entra en insolvencia y cuando se insta el concurso, a los efectos de determinar en qué medida la demora agravó el estado de insolvencia. Y esto, como hemos advertido no puede ser objeto de reproche, en tanto jurisprudencialmente no resulta exigible.

A la hora de valorar la prueba no debe olvidarse una serie de circunstancias y que condicionan sobremanera la modulación de las reglas materiales de la carga de la prueba en atención al principio de la facilidad probatoria ( art. 217LEC). Y es que, efectivamente, no puede exigirse un rigor probatorio a la administración concursal cuando consta probado que la concursada en ejercicios anteriores a la presentación de la solicitud de concurso no había presentado a depósito las cuentas anuales.

Por consiguiente, no negada la inactividad absoluta desde el ejercicio 2010 y la constancia desde entonces del incumplimiento de sus obligaciones y, por tanto, con arreglo al principio de facilidad probatoria, puede considerarse probado que la entidad mercantil estaba en estado de insolvencia a lo largo ya del año 2013 y que la administración societaria demoró en demasía la solicitud declaración de concurso. Por consiguiente, procede declarar probado la culpabilidad del concurso por esta causa.

SEXTO.- Incumpliendo sustancial en la llevanza de la contabilidad.

El artículo 164.2 LC señala que se calificará el concurso como culpable, en todo caso; 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Como ha quedado indicado existió un absoluto incumplimiento y, a su vez, los balances aportados no reflejan la imagen fiel de la situación financiera de la concursada desde el año 2010.

SÉPTIMO.- Alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores.

Por parte de la Administración Concursal se alude a la existencia de alzamiento de bienes al haberse sustraído de la acción de los acreedores rentas de varios inmuebles de forma clandestina, que sería el supuesto de hecho de la presunción iuris et de iure de culpabilidad del concurso, es decir, el alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores previsto en el artículo 164.2.4º de la Ley Concursal.

La STS 174/2014 de 27 de febrero de 2014, resolvió un recurso de casación fundado en la infracción del artículo 164.2.5º LC (salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor) por aplicación indebida y la necesidad de unificación por el Tribunal Supremo de la interpretación del citado artículo por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. En la enunciación del motivo de casación se sostenía que en el art. 164.2.5º LC no bastaba el acto de disposición sino que era preciso acreditar la concurrencia del elemento subjetivo de fraude, que supone la exigencia de malicia entendida como intención o conocimiento y aceptación de que con dicho acto se distraer los bienes con una conducta dolosa, sin que base el mero perjuicio del acreedor.

Sin embargo esta opinión no fue compartida por la Sala al desestimar el recurso. Al preverse en la presunción iuris et de iure del art. 164.2.5º LC que 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable... 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos', la Sala considera que el carácter fraudulento que exige el precepto no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º LC. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos debe relacionase con el fraude exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia al interpretar este precepto ha evolucionado, considerando que para que concurra el elemento de fraude, no es preciso la existencia de un ' animus nocendi' o propósito de dañar o perjudica, sino únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Elementos subjetivos que dado que pertenecen al fuero interno, pueden resultar de hechos concluyentes, salvo que se prueben circunstancias que lo excluyan.

En consecuencia, como doctrina se sienta la regla que en materia de fraude sólo se exige la 'conciencia de perjudiciar a los acreedores', sin que se exija -y aunque pueda coincidir- la malicia o intención de causar daño.

Expuesta esta doctrina jurisprudencial, debe descartarse que ante los hechos imputados por la Administración Concursal a los administradores de EUROCINE FILMS, S.L. estemos ante una salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio del deudor en los términos que se contempla en la presunción del artículo 164.2.5º LC. No estamos ante un acto jurídico de disposición fraudulento porque con conciencia se perjudica a los acreedores, sino que en este caso, en los actos jurídicos constatados está presente la clandestinidad que justificaría el alzamiento de bienes tipificado en el artículo 164.2.4º LC.

La presunción de culpabilidad por alzamiento de bienes del artículo 164.2.4º LC no deja de ser un trasunto del tipo penal de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal. Siendo unos hechos de singular gravedad, en tanto sin dar ninguna explicación del destino y razón de ser de la distracción, se constata objetivamente la ocultación o salida de 3.803.189,35 euros del patrimonio del deudor. Cantidad que, sin duda alguna, fue uno de los motivos por los cuales además de perjudicar definitivamente las expectativas de satisfacción crediticia de los acreedores, comprometió seriamente la situación económica de la mercantil y determinó la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones años después.

Ha quedado probado que el administrador de la sociedad CLAROT, S.L., comenzó a arrendar las viviendas sitas en la CALLE000 nº NUM000, en fechas próximas a la declaración de concurso. Constando en las actuaciones un contrato de arrendamiento firmado por el Sr. Ignacio en fecha 15 de febrero de 2016, con relación a la vivienda núm. NUM001 (Hecho nuevo, acontecimiento núm. 68).

OCTAVO.- Personas afectadas por la calificación culpable del concurso.

La Administración Concursal en su propuesta de resolución, consideraba e instaba que se declarase persona afectada por la calificación exclusivamente al Sr. Ignacio en su condición de administrador de la entidad mercantil declarada en concurso.

En consecuencia, procede declarar como persona afectada por la calificación al Sr. Ignacio en su condición de administrador de la sociedad y persona responsable en todos los hechos que fundamentan la calificación culpable del concurso.

NOVENO.- Inhabilitación de los administradores.

En atención a su participación en los hechos y la congruencia fijada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, se impone a don Ignacio una inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de cinco años, por la gravedad del de los actos e impacto en la masa activa de sus actos.

DÉCIMO.- Pérdida de derechos, devolución de bienes o derechos y resarcimiento de daños y perjuicios.

Como contenido de la sentencia de calificación, en caso de culpabilidad del concurso, el artículo 172.1.3º LC impone ' La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

A este respecto, en materia de responsabilidad civil, el legislador contempla el resarcimiento del daño directo por la obtención indebida de bienes del patrimonio del deudor, comprensiva de su restitución o devolución y la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Por consiguiente, además de la pérdida de cualquier derecho que el administrador societario pudiera tener como acreedor concursal, procedería la condena a la devolución de las cantidades apropiadas o desviadas, así como el importe dinerario del daño que ocasionó al patrimonio del deudor.

Procede la condena en concepto de daños y perjuicios por el importe que resulte de los costes que deba asumir el concurso para desahuciar o cesar en la ocupación a los actuales inquilinos de la vivienda sita CALLE000, nº NUM000 de Sa Pobla.

DECIMOPRIMERO.- Responsabilidad por el déficit.

La denominada responsabilidad por déficit, que es una figura próxima al régimen del Derecho inglés pero fundamentalmente al derecho francés ('action en coblament de passif' regulada en el artículo L651-2 del Código de Comercio francés), se encuentra regulada en el artículo 172 bis de la Ley Concursal y ha provocado en la jurisprudencia verdaderos ríos de tinta en una discusión constante sobre su naturaleza.

Las SSTS 16 de julio de 2012, 14 noviembre 2012 y 28 de febrero de 2013), consideraron que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC (actual art. 172 bis LC) era un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda desdibujada por la amplia discrecionalidad que tiene el juez a la hora de fijar la condena y su alcance cuantitiativo. Naturaleza de responsabilidad por deuda ajena, que compartiría con la prevista en el art. 367.2LSC, en cuanto no constituyen una responsabilidad resarcitoria o por daño.

Sin embargo, a diferencia del régimen automático del art. 367.2LSC por el que se responden de todas las deudas que se contraigan después de no 'convocar' ante la concurrencia de causa legal de disolución, en la responsabilidad por déficit del art. 173.2 LC se responde de una deuda ajena, en concreto del déficit concursal o parte de la deuda no cubierta por la masa liquidada en sede concursal, pero no de forma automática, sino valorando los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable.

El Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal que a partir de la Ley 38/2011, ya no era el 173.2, sino el 172 bis LC. Art. 172. Bis. 1 LC, 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada, así como a los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación, a la cobertura total o parcial del déficit, en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

La STS 722/14, de 12 de enero de 2015, Ponente Excmo. Sr. don RAFAEL SARAZA JIMENA, con voto particular inicial del Excmo. Sr. don Sebastián SASTRE PAPIOL, al que se adhiere el Excmo. Sr. don Ignacio SANCHO GARGALLO, analizando la contraposición del régimen anterior con el instaurado con la reforma acometida por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, confirmó su doctrina. Para que proceda conforme a Derecho y con el anterior régimen la condena a responder por el déficit, no resulta suficiente que el concurso se califique como culpable y que la masa activa sea insuficiente para cubrir las deudas de la concursada. No se trata de un régimen automático, sino que precisa de una justificación añadida, para que el régimen de distribución de riesgos de la insolvencia pase de los acreedores a la persona afectada por la calificación. Que se concreta en valorar los elementos objetivos y subjetivos del comportamiento de la persona afectada con arreglo a los criterios normativos de la causa de calificación del concurso como culpable, que en el caso analizado en el recurso de casación, al tratarse de la contemplada en el art. 165.1 LC consistiría en la relevancia para la generación o agravación de la insolvencia que haya tenido la demora en la solicitud de declaración de concurso.

Con la reforma operada por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que no olvidemos que en la regulación de la condena del déficit establece en el artículo 172 bis LC, que podrá condenarse a las personas que hayan sido afectadas por la calificación a responder de él total o parcialmente, ' en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia', la Sala considera, que no estamos ante una aclaración o norma interpretativa de una norma preexistente, sino una decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. Por lo que no afecta al régimen de responsabilidad de las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 4/2014, 7 de marzo, por dos razones.

1) Como se establece desde la STS 23 de febrero de 2012, no estamos ante una responsabilidad sancionadora, sino ante un régimen agravado de responsabilidad, que no persigue sancionar al administrador, sino proteger los intereses de los socios, por lo que no procede la retroactividad de la norma más favorable.

2) El inciso introducido 'en la medida...' no puede tratarse de una norma interpretativa o aclaratoria. Conforme era doctrina de esta, el régimen del art. 172.3 LC no era una responsabilidad resarcitoria, sino un régimen agravado de responsabilidad civil por deuda ajena, en el que se establecía una responsabilidad objetiva, por el que valorando los elementos objetivos y subjetivos de comportamiento en atención a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que fundamentaba la calificación, 'el coste del daño de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o parte, en el administrador o liquidador social y no en los acreedores. En el que no se exigía una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso y el déficit concursal, esto es, del enlace 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 LC.

En consecuencia, es opinión mayoritaria, que con la reforma no estamos ante una aclaración o interpretación de una norma preexistente, sino ante un cambio de régimen de responsabilidad por déficit concursal, de deuda ajena, a resarcitoria, en cuanto podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y en determinadas circunstancias a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Como hemos adelantado, los Magistrados del Tribunal Supremo, Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo y el Excmo. Sr. D. Sebastián Sastre Papiol, formularon un voto particular mostrando su desacuerdo con el parecer mayoritario de la Sala. Consideran que no estamos ante un cambio de régimen de responsabilidad por deudas a resarcitoria, sino que con la reforma operada por el RDL 4/2014 se está ante una norma interpretativa o aclaratoria del régimen anterior que no se modifica, explicitándose lo que estaba implícito en la norma. Es cierto que ahora no existen dudas de que la responsabilidad vendrá determinada por 'la incidencia que la conducta o conductas que determinaron la calificación culpable' tuvieron sobre la generación o la agravación de la insolvencia, pero esto no es algo ajeno al sistema anterior.

Como se apuntó en el voto particular de la STS 298/12, de 21 de mayo, la 'ratio iuris' o justificación de la responsabilidad por déficit radica en la contribución, de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, el déficit concursal si no pudieron pagarse a todos los acreedores. El déficit, es el resultado de la insolvencia (es el daño indirecto provocado por el estado de insolvencia). Es lógico que quienes hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, con una conducta que ha supuesto la calificación culpable del concurso, respondan del perjuicio del déficit, en función de su contribución. Criterio acorde con la institución de Derecho comparado en que se inspiró, la denominada ' action en comblement de passif', del actual art. L651-2 del Código de Comercio francés.

No se comparte por estos Magistrados la errónea equiparación de naturaleza jurídica entre la responsabilidad por déficit y la objetiva o por deudas en sede societaria del art. 367.2LSC., su naturaleza es y era resarcitoria por daños. En el caso en cuestión, la justificación de la responsabilidad por la cobertura del déficit, radicó en el 'agravamiento de la insolvencia' provocado por el retraso en la declaración de concurso (más de dos años), en que por la presunción del art. 165.1 LC concurría dolo o culpa grave, y está en función de la 'incidencia' que su conducta tuvo en la agravación o generación de la insolvencia.

Nada se modifica. Y en consecuencia, dada su naturaleza resarcitoria:

1) No cabe condena si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o la agravación de la insolvencia.

2) Y, por otra, que el alcance o montante de la condena, estará en función de la 'incidencia' que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.

Ciertamente, la parquedad en la regulación y el silencio del legislador en la Exposición de Motivos, complica sobremanera la comprensión de esta figura. Resulta difícil compartir que estemos ante un cambio legislativo como sostiene la opinión mayoritaria de la Sala y niegan los Magistrados discrepantes.

En realidad, parece más fácil considerar como se hace en el voto particular que, a simple vista, no cambia nada, puesto que la precisión que el alcance o montante de la condena estará en función de la medida en que la conducta hay tenido incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, simplemente parece aportar luz a cómo debieran valorarse los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable. Que a fin de cuentas, es la justificación añadida que la Sala exigía reiteradamente para que el régimen de responsabilidad objetiva o por deuda ajena por el déficit no procediera de forma automática con la calificación de culpabilidad.

Y, a fin de cuentas, aun con la nueva regulación de la figura, tampoco parece que estemos ante un régimen de responsabilidad subjetiva o resarcitoria por daño. El planteamiento de estar con el déficit ante un daño indirecto es difícil de comprender y aceptar. En el Derecho de daños, para que a un sujeto activo causante de un acto ilícito se le pueda hacer responder de daños indirectos, en primer lugar debe determinarse que existe un daño directo en relación causal con el acto ilícito, puesto que el daño indirecto ha de ser consecuencial o reflejo al daño directo. Y en la responsabilidad por el déficit, no se advierte un claro daño directo del que el déficit concursal sea reflejo. Aunque desde luego el déficit concursal sea un correlato a un previo estado de insolvencia que como presupuesto objetivo determinó la declaración de concurso, la insolvencia no deja de ser una situación de hecho y no un sujeto cuyo patrimonio pueda ser dañado. Es cierto, que en supuestos de desviación de bienes o distracción como en la salida fraudulenta o alzamientos, sí podría constatarse la existencia de un daño directo y que el déficit concursal fuera un daño reflejo o indirecto, pero esto no sucede en todos los concursos de acreedores en los que se exige y se determina la responsabilidad de cubrir el déficit concursal.

A su vez, tampoco podría sostenerse seriamente que estuviéramos ante una responsabilidad por daño directo a los acreedores o a la masa pasiva del concurso. No tiene por qué existir una relación directa entre la conducta que genere o agrave el estado de insolvencia y el déficit patrimonial, en tanto existen supuestos en los que en atención al margen de maniobra se entra en insolvencia por no poder atender las obligaciones exigibles pese a contar con activos superiores al pasivo pero no existir bienes de rápida realización, y que por las vicisitudes del concurso y de las operaciones de liquidación termine por existir un cuantioso déficit concursal.

No resultaría, por tanto, descabellado, sostener, dado que parece que existe consenso que no puede hablarse de estar ante un régimen sancionador, que la responsabilidad por el déficit tenía y sigue teniendo con la reforma, una naturaleza de responsabilidad objetiva o por deudas. En la que al igual que la del artículo 367LSC existe un reproche culpabilístico, en este caso no por no 'convocar', sino por haber generado o agravado con dolo o culpa grave el estado de insolvencia, pero en el que se responde de forma objetiva del déficit concursal, no de forma automática, sino ' en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Que no es sino una aclaración del legislador, de cómo ha de concretarse la justificación añadida a la hora de valorar los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable.

En cualquier caso, en este supuesto esta elucubración no tiene la mayor trascendencia, en tanto la cuestión relativa a su naturaleza es intrascendente puesto que se seguirá el criterio mayoritario de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

No obstante, aunque todavía resulte confusa la naturaleza jurídica de la responsabilidad por el déficit y si finalmente ésta se 'causalizó' con la puntualización que se introdujo en el artículo 172 bis de la Ley Concursal mediante la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, no debemos dejar de lado que con el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal se ofrece una interpretación auténtica del déficit concursal que resulta muy interesante para descartar la eventual posibilidad de condenar a responder por el déficit concursal en aquellos supuestos en los que éste se producía con el resultado de la liquidación concursal. Y, en este sentido, aunque ciertamente, todavía no se aclare cuál sería la relación de causalidad directa entre la generación y agravación del estado de insolvencia con la existencia de déficit concursal que permitiera comprender una eventual naturaleza resarcitoria de la responsabilidad por el déficit, se aclara que no puede existir responsabilidad en aquellos supuestos en los que no existiendo ni desbalance ni un pasivo inferior al activo en el momento en que se declara el concurso por concurrir el presupuesto objetivo de la insolvencia, el déficit patrimonial se presenta tras la realización de los bienes y derechos en el seno de la liquidación concursal.

DECIMOSEGUNDO.- Déficit según el texto refundido.

Aunque la cuestión no tenga excesiva trascendencia a efectos de este proceso, no hay que dejar de lado que con la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido, desplegando la función aclaratoria de la legislación refundida, se establece, con claridad qué debe entenderse por déficit concursal a los efectos de la norma y, por tanto, del régimen de responsabilidad. Y éste se concreta con la diferencia, siempre y cuando sea inferior, entre el valor de los bienes y derechos que conforman la masa activa según el inventario anexo al informe de la administración concursal, con la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores ( artículo 456.2 del texto refundido de la Ley Concursal).

Aunque se aclara el concepto de déficit concursal, se plantea la duda si también el importe respecto del cual puede existir condena a responder por él. Es decir, si se aclara cuándo existe déficit concursal o también la cantidad máxima por la cual puede responderse.

La cuestión no es baladí. Es claro, que el refundidor aboga por concepto de déficit que podría ser conceptuado como económico o contable y no el clásico liquidatorio, evitándose así el sinsentido que se producía en piezas de calificación en que aún no advirtiéndose con la declaración de concurso déficit alguno, éste se producía a consecuencia de las operaciones de liquidación en la fase liquidatoria.

Sin embargo, aun antes de la entrada en vigor del texto refundido, pero con posterioridad a su publicación, por parte de la Sala Primera del Tribunal Supremo se han dictado las sentencias 213 y 214/2020, ambas de 29 de mayo de 2020 que, aunque en supuestos específicos de conductas agravadoras de la insolvencia durante la tramitación del concurso, parecen desmarcarse del concepto de déficit establecido en el texto refundido.

En las indicadas sentencias, realizándose un repaso de la evolución legislativo, aun interpretando el antiguo artículo 172 bis de la antigua redacción de la Ley Concursal, establece que el precepto 'no aclara qué debe entenderse por déficit: si, como sostiene la Audiencia, el que a la postre resulta de la insuficiencia de lo obtenido con la realización de los activos patrimoniales del concursado para pagar todos los créditos; (liquidatorio) o, como sostiene el recurrente, el que había al tiempo de la declaración de concurso (contable), cuya determinación resulta de los textos que acompañan al informe de la administración concursal (el inventario del activo y la lista de acreedores)'.

En ambas resoluciones se alcanza la misma conclusión: es pasivo concursal y contra la masa el que no puede llegar a satisfacerse con el activo realizado. Sin embargo, esto resulta contradictorio con el concepto de déficit contemplado en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo. La situación no resulta clara, en tanto aunque se interprete la legislación anterior y no hubiera entrado en vigor el actual texto refundido, la Sala Primera el Tribunal Supremo era consciente del contenido del texto refundido publicado y que dada su función aclaratoria de las normas refundidas no puede sostenerse que se aplique sólo a las secciones de calificación abiertas tras su entrada en vigor.

No obstante, en el presente caso, aunque no tiene mucha trascendencia porque no hay trastoque por las operaciones liquidatorias, se acogerá el concepto de déficit concursal del texto refundido que aclara la legislación refundida.

La condena procede en los términos interesados por la administración concursal. La justificación de responder de la totalidad del déficit reside en la gravedad de las conductas que, determinando la calificación culpable del concurso, han generado y, sobre todo, agravado la insolvencia. Es cierto que la falta de contabilidad y formulación y presentación a depósito de las cuentas anuales no genera daño alguno, pero desde luego, tal opacidad unido a la falta de colaboración con la administración concursal facilitando información han impedido comprobar los actos ilícitos realizados en la etapa de la gestión del restaurante antes de la declaración de concurso y, en especial, con posterioridad. Constando la existencia del desvió de los ingresos fuera del ámbito de control de la administración concursal.

DECIMOTERCERO.- Costas.

Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

No procede la imposición de costas al no haberse manifestado resistencia contestando a la demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se califica como culpableel concurso de la entidad mercantil CLAROT, S.L.Se declara persona afectada por la calificación a don Ignacio.

Se inhabilitaa don Ignacio para administrar bienes ajenos durante CINCO AÑOS.

Debo CONDENARy CONDENOa don Ignacio a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

Debo CONDENARy CONDENOa don Ignacio a responder de la totalidad del déficit concursalque se constate de los textos definitivos según el valor de los bienes y derechos de la masa activa reflejados en el inventario de la administración concursal con relación a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

Debo CONDENARy CONDENOa don Ignacio a indemnizar por daños y perjuicios al concurso con una cantidad pendiente de cuantificar, consistente en el reembolso de los costes y gastos judiciales y extrajudiciales que deba asumir el concurso hasta el desahucio o cese en la ocupación de los actuales inquilinos de la vivienda sita en CALLE000, nº NUM000 de Sa Pobla.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Realícense los actos de notificación y líbrense los mandamientos pertinentes

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.