Sentencia CIVIL Nº 306/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 1140/2021 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo nº 1140/2021

SENTENCIA Nº 306

Ilmos. Sres.: Presidente

DOÑA MARIA MESTRE RAMOS

Magistrados

DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia, a trece de julio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario n.º 372/2.021, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 de VALENCIA, entre partes: de una como apelante la demandada EVO BANCO SAU, representadapor la Procuradora DOÑA ELENA HERRERO GIL, y dirigida por el Letrado D. JUAN CALDERON RIESTRA,

y, de otra, como apelada el demandante DON Ambrosio, representado por la Procuradora DOÑA LAURA RUBERT RAGA, y dirigida por el Letrado DON PEDRO GIL TORRES.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

P RIMERO.-En dichos autos se dictó sentencia el quince de noviembre de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Ambrosio contra EVO ANCO SAU, debo declarar la nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito (vinculado al contrato de cuenta corriente) celebrado en fecha 07/07/16, condenando a la demandada a devolver al actor la suma de 3.390,23 € pagada por este en concepto de intereses, comisiones y gastos, con imposición de costas a la demandada. .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación alegando:

ÚNICA.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA. LICITUD CONTRACTUAL. APLICACIÓN

INCORRECTA DE TIPOS QUE DA LUGAR A UNA INCORRECTA RESOLUCION.

El presente recurso de apelación se dirige contra el Fallo y los razonamientos de la Sentencia en los que se asienta el mismo. Recordamos así que la resolución objeto del presente recurso dispuso la nulidad de una tarjeta de crédito al amparo de una supuesta usura en su interés remuneratorio.

Precisamente se manifiesta lo siguiente por el Juzgador 'a quo' y cito literal:

'En julio de 2016, fecha de la contratación, para las operaciones de crédito al consumo (plazo entre 1 y 5 años), las entidades de crédito aplicaban un interés remuneratorio del 9,16% (TAE 8,65 %).

Las tarjetas revolving son un híbrido entre una tarjeta de crédito y un préstamo personal o crédito al consumo. Permiten aplazar los pagos de las compras realizadas pagando una cuota mensual fija, pero se trata de un crédito muy costoso camuflado en la tarjeta pues tiene un interés muy alto, leonino, que se aplica mes a mes a la cantidad total adeudada y conlleva que el endeudamiento del consumidor se vea disparado. El revolving es además un préstamo recargable que fomenta el endeudamiento y que por una deuda modesta fideliza al cliente de por vida. De la cuota mensual un porcentaje ínfimo se dedica al pago del capital, por lo que prácticamente, solo se pagan intereses que se capitalizan y recapitalizan, haciendo que la relación cliente-entidad sea en ocasiones más larga que la de una hipoteca y el acreditado acaba devolviendo varias veces el capital dispuesto.

Dicho carácter usurario del contrato hace innecesario analizar el carácter abusivo de otras cláusulas del mismo - como las comisiones por impago- por cuanto determina su nulidad de pleno derecho, sin otro efecto de conformidad con el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura que la devolución por parte del demandante del capital dispuesto con la tarjeta inteligente en aquella parte que no hubiere sido ya reembolsada por medio de las cuotas mensuales satisfechas.'

Por todo ello, es por lo que debemos oponernos, al no haber sido aplicada la normativa legal y jurisprudencial conforme a Derecho, dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos de defensa.

Ya adelantamos, que el error de valoración por parte del juzgador 'a quo' es que compara el tipo de interés de tarjeta con el tipo de interés de préstamos al consumo, y tal y como veremos, esa comparativa es un error.

Así pues, tal y como ya manifestamos, y por antecedentes, dicha tarjeta de crédito contratada podía operar de dos maneras:

* Pago al contado: En cuyo caso los importes dispuestos con cargo a la tarjeta se cargan en la cuenta del cliente a fecha 5 del mes siguiente, sin que dichos importes devenguen ningún tipo de interés a favor del Banco.

* Pago a crédito aplazado: En cuyo caso los importes aplazados devengan a favor del Banco un tipo de interés mensual del 1,60% que equivale a un Tipo de Interés Nominal Anual (TIN) del 19,20% que equivale a una TAE del 20,98%.

Evidentemente si el cliente opta por la modalidad 'Pago al Contado' no está obligado a satisfacer interés alguno por los importes de sus compras.

Resulta absolutamente infundada la nulidad del contrato en aplicación de lo previsto en el art 1 de la Ley 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura. Precisamente porque el citado art dispone:

'[s]erá nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

Según nuestra doctrina podrá considerarse que un interés remuneratorio es usurario si se cumplen las siguientes condiciones:

* Que estemos ante un interés notablemente superior al normal del dinero.

* Que sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

De igual manera la doctrina considera que el interés con el que ha de realizarse la comparación, el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia'

Para establecer lo que se considera 'interés normal' debe acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

A efectos de determinar la media de los tipos de interés remuneratorios de los créditos facilitados mediante el uso de tarjetas de crédito, a partir del mes de marzo de 2017, el Boletín Estadístico del Banco de España, viene facilitando información ad hoc para las tarjetas y líneas de crédito 'revolving'.

La novedad fue destacada en su momento por el propio Banco de España, en los siguientes términos:

'A partir de este mes (marzo de 2017) se reorganiza la información ofrecida en este capítulo, relativa a los tipos de interés aplicados por las Instituciones Financieras Monetarias en las operaciones de préstamos y depósitos frente a los hogares e IPSFLSH (ISFLSH: Instituciones Sin Fines de Lucro al Servicio de los Hogares) y a las sociedades no financieras. El motivo de estos cambios es ofrecer una información más clara sobre la

financiación destinada al consumo. En concreto, la información referida a las tarjetas de crédito (tipos de interés aplicados y volumen de nuevas operaciones) se ha englobado a efectos de presentación dentro del segmento del crédito al consumo (por ejemplo, en los cuadros 19.3 y 19.4), pues se considera que este es su destino fundamental. Esta agrupación resulta informativa, pues, aunque la finalidad de estos créditos es la misma, sus diferentes características hacen que los tipos aplicados en los créditos concedidos a través de tarjetas de crédito (de pago

aplazado o tarjetas revolving) sean claramente distintos de los que se aplican en los tradicionales créditos al consumo'

Esa estadística que publica periódicamente el Banco de España de los tipos de interés de las Tarjetas de Crédito señala unos tipos medios de interés del 19,95% para el mes de enero de 2017, 20,91% para el mes de enero de 2018 y uno del 19,95% para el mes de enero de 2019. Así se acompañó en nuestra contestación como elementos probatorios documentos 2, 3 y 4 de la misma.

Y en la página de Internet HELP MY CASH que informa sobre las que considera mejores ofertas de tarjetas de crédito se mencionan los siguientes tipos:

OPEN BANK: 19,56% TAE ING: 22% TAE

ABANCA: 16,30% TAE EVO FINANCE: 21% TAE WIZINK: 26,82% TAE

SANTANDER: 24,56% TAE

BBVA: 20,21% TAE

BANKINTER: 26,82 TAE

EVO: 21% TAE

Así se acompañó en nuestra contestación a la demanda, copia de dicha página y tipos como documento nº 5. Resulta pues claro que el tipo pactado con el demandante carece de la condición de ser un tipo 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso' condición que la Ley considera necesaria para calificar de un tipo de interés como usurario.

Según se ha dicho, aludiendo además a resoluciones clarísimas sobre este particular como la SAP Alicante Sección 8ª en sentencia nº 1062/2020 de 19 de octubre, no resulta procedente hacer unos casos de mejor (o peor) condición que otros solo porque unas contrataciones sean anteriores a junio del 2010 y otras no. Que es lo que en la práctica hace la sentencia que se recurre cuando asume la doctrina del TS contenida en la sentencia de pleno de 04/03/2020, y sin embargo, decide inobservar el cambio (y sus motivos) que supuso, para seguir aplicando en estos casos antiguos una comparativa con préstamos personales. Un producto que, como refería Alicante, es una operación de financiación distinto.

Nos referimos a esa doctrina jurisprudencial que, salvo error, empezó la audiencia provincial de Pontevedra ( sección 1ª) incluso antes que el propio TS en su sentencia de 04/03/2020.

Doctrina que pasa por comparar la TAE del contrato, con los intereses remuneratorios propios de tarjetas y no de préstamos, aproximándose en las contrataciones antiguas a las primeras publicaciones de tarjetas. Así, volvemos a hacer valer, esta vez ante este tribunal al que tenemos el honor de dirigirnos, las citas que poníamos en valor en la

contestación, y otras que validan una TAE similar e incluso superior al que nos ocupa;

la Sentencia de la Audiencia provincial de Pontevedra (sección 1ª) Nº 420/18 de fecha 26 de noviembre. Con la misma dicho tribunal se 'adelantó' a la sistemática que ahora confirmó el supremo en la sentencia nº 149/2020 de 4 marzo. De esta forma, después de seguir a 'rajatabla' los postulados de la anterior STS nº 628/2015 de 25 de noviembre a la hora de revisar la posible usura de intereses remuneratorios de créditos con pago fraccionado de intereses en tarjetas de crédito, la audiencia de la ciudad del Jérez cambió de criterio. Pasó a prestar atención a las estadísticas del BdE para este tipo de productos. Analizando un caso como el presente, en que analizaba una tarjeta comercializada en un momento en que tampoco había dichas publicaciones del BdE, resolvió en esta tesitura que una TAE de 25,34 % no era desproporcionada ni usuraria (en nuestro caso es del 23,14%).

Indicaba así; 'La cuestión resulta notoriamente polémica en la doctrina y en la jurisprudencia de los órganos provinciales, incluso después del dictado de la mencionada sentencia de Pleno, como se encargan de ilustrar las partes en sus respectivos escritos. Esta Sala de apelación no desconoce que un número relevante de resoluciones de órganos provinciales vienen razonando en la forma que propone el recurrente, pero razones de seguridad jurídica nos determinan a seguir la línea de razonamiento ya apuntada por este órgano de apelación en nuestra sentencia 592/2017, de 15.12, en la que ante un caso similar al que ahora nos ocupa, optamos por atender a los nuevos tipos de interés aplicados por las instituciones financieras monetarias para las concretas operaciones como la que ahora es objeto de enjuiciamiento, como referencia diferente a la prevista para el resto de operaciones de crédito al consumo. En dicha resolución entendimos que una TAE del 25,34% no podía considerarse superior 10 notablemente al interés normal del dinero y, consiguientemente, estimamos el recurso revocando en este aspecto la resolución recurrida'. o SAP Pontevedra nº 420/2018; valida 26,82 para media 'cifras de TAE próximas a 21%. Tarjeta del año 2002; 'De este modo se ha dotado de contenido al elemento de comparación al que aludía la repetida STS en el contrato marco contractual convenido por los litigantes, fijándose tipos de interés notablemente superiores al de otras operaciones de consumo, moviéndose en cifras de TAE próximas al 21%.El interés remuneratorio del contrato no resulta notoriamente superior a dicha media en ninguna de las variaciones a las que hace alusión el recurso. A ello añadimos la consideración de la antigüedad de la contratación, en la que la prestataria vino renovando disposiciones del crédito desde el año 2002, y recibiendo liquidaciones periódicas contra las que no formuló objeción conocida. Por este motivo, la sentencia se ha de ver confirmada.' o SAP Pontevedra nº 352/2018; valida 24 y 26,82 para media 20,86. Tarjeta del año 2013; 'Fuera de la descartada referencia a los tipos de préstamos personales respecto a operaciones a plazo superior a cinco años, la parte actora no demuestra con el rigor que exige el art. 217.2 LEC la anormalidad del interés controvertido, omitiendo la aportación de documental en demostración de prácticas

de distintas entidades financieras sobre planteamiento similar, o bien de testifical o pericial al objetivo explicado. Por su parte, la entidad demandada incorpora Tablas específicas del Banco de España, documentando a f. 84 tipo especial del anterior en julio de 2013 del 20,86% y coetáneas TIN y TAE utilizados por la demandada del 24.00% y 26,82%. No cabe concluir, entonces, que el interés anual controvertido sea notablemente superior al normal del dinero. TERCERO.- Tampoco cabe deducir de las circunstancias del caso estudiado que se trate de un tipo 'manifiestamente desproporcionado' a los efectos enjuiciados. Téngase en cuenta al respecto la particular naturaleza de la contratación, sin exigencia de garantías ni vinculación con la entidad emisora de la tarjeta, y con alta tasa de morosidad, lo que coopera en su conjunto a la elevación del tipo remuneratorio en los términos aceptados con fundamento en el art. 1.255 CC. Decaerá, en suma, la apelación.'

En esa misma línea; SAP Huelva (sección 2ª) nº 710/2020 de 28 de octubre, donde se valida un 24% para una tarjeta de año 1999. SAP Alicante nº 688/2020 de 19 de junio, secc. 8ª, valida una TAE superior al 20%, concretamente un 21,84%. SAP Islas Baleares nº 154/2020 de 22 de mayo, secc. iv, valida una misma TAE de 23,14. Las SS de esta Ilma. Audiencia provincial de Asturias; sección 4ª nº 335/2020, de 29 de julio, valida TAE del 21,82%, sección 6ª nº 276/2020 de 24 de julio, valida un 23,14%, sección 7ª, nº 251/2020 de 1 de julio, valida una TAE del 22,4%, SAP Huelva nº 710/2020, de 28 de octubre, valida un 24%, SAP Pontevedra, nº 163/2020, de 18 de mayo, valida una TAE de 23,14%.

Como es público y notorio, y recoge incluso la propia STS de 4 de marzo, dichos cambios en la publicación de los tipos de interés respecto de los intereses propios de tarjetas llegaron en el año 2017.

En la reciente sentencia de 4 de marzo de 2020 el Tribunal Supremo refería, como 'interés normal del dinero' en base a las publicaciones del BdE para la tarjeta del 2012 que revisaba, 'algo más' del 20 %. La comparativa 'TAE' de un 23,13 %, e interés normal del dinero de 'algo más' un 19,15 %, arroja una diferencia de algo más de 3 puntos porcentuales. Un importe que ni es 'notablemente superior' al normal de dinero en la interpretación realizada por el Tribunal Supremo, ni es 'manifiestamente desproporcionado' con las circunstancias del caso.

Y es que es del todo improcedente considerar usurarios los intereses remuneratorios.

Las normas legales que regulan la percepción de intereses remuneratorios en operaciones de naturaleza crediticia en España son las siguientes:

El art. 1.255 de Código Civil que dice:

'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.'

El art. 315 del Código de Comercio que dice:

'Podrá pactarse el interés del préstamo, sin tasa ni limitación de ninguna especie. Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor.

El art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, conocida como Ley Azcarate que dice:

'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

A la interpretación por los Tribunales de la aplicación de la Ley de represión de la Usura se refiere el art 319.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer:

'En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo.'

La Ley de Represión de la Usura no altera el principio de libertad de precios, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2.013, que expresa:

'De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.'

Cuando el Tribunal Supremo ha valorado la aplicación de la Ley de Represión de la Usura respecto de un tipo de interés determinado, concluye que la consideración de interés remuneratorio usurario no hace referencia a si es o no excesivo. Si no que se refiere a si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.

Y para valorar dicho criterio consideró que la diferencia entre el TAE fijada en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como

'notablemente superior al normal del dinero', a la par que considera que los intereses son 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', por no haber justificado la entidad financiera la concurrencia de circunstancias excepcionales que en función del Riesgo de la Operación justificasen la aplicación de un interés notablemente superior al normal.

Posiblemente para tratar de facilitar la labor comparativa de los distintos tipos de interés aplicados por las entidades de crédito para los anticipos mediante tarjetas, el Banco de España ha incluido en su Portal del Cliente Bancario y dentro del apartado de 'Crédito al Consumo' el concepto específico de 'Tarjetas de Crédito' y en dicho concepto aparecen recogidos para los meses de enero de 2017, 2018 y de 2019 unos tipos del 19,95% 20,91% y 19,95%, respectivamente.

Frente a esos tipos el tipo pactado por el demandante del 19,20% (TAE 21,00%) no puede ser calificado en modo alguno como 'notablemente superior al normal del dinero' facilitado mediante anticipo de tarjeta como ya hemos dicho.

Los distintos factores que subyace en la Ley de Represión de la Usura son analizados de forma especialmente completa y rigurosa por la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 11 de mayo de 2015, Sentencia número 127/2015, Recurso 70/2015, que, respecto a la libertad de fijación del tipo de interés con los límites de la Ley de Represión de la Usura, dice:

'SEGUNDO.- Pues bien, empezando por la petición principal de la demanda de la declaración de usurario del interés remuneratorio pactado que, acogida por el Tribunal de la instancia, determinó la estimación de la demanda, lleva razón el recurrente, y para explicarlo basta con reproducir las consideraciones de nuestra sentencia de 20- 01-2.015 (nº 4/2.015 ) por su identidad con el caso; dice la sentencia:

' En cuanto a la primera cuestión, el carácter usurario o no del interés pactado y su examen tomando como referencia el interés legal del dinero, el art. 4 de la Orden de 28-10-2.011, titulada como de trasparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que desarrolla el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de junio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y sustituye a la Orden 26/1988, de 29 de julio, a la que deroga, declara, como la antes citada, la libertad en la fijación del tipo de interés, mientras por su parte la Ley sobre Préstamos Usurarios (a la que expresamente se refiere y remite el art. 1.3 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , sobre la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito) declara nulos los contratos, entre otros, en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Es decir, siendo que la fijación del interés es libre y que la Ley de Represión de la Usura no tasa el interés sino que se remite al normal del dinero, la consecuencia no puede ser otra que el módulo de referencia para decidir sobre si, como primer presupuesto general y objetivo, el interés estipulado es usurario, será el precio del dinero en el mercado. Conclusión inicial que enseguida se aprecia insuficiente por lo genérica e indeterminada, lo que obliga a profundizar más, sobreviniendo como primer interrogante el de si hay un único precio del dinero en el mercado o, por el contrario, muchos y diversos según cuál sea el tipo de producto o servicio bancario.'

Y en cuanto a la referencia a tomar para determinar cuál es el precio del dinero para un determinado producto expresa:

'Acudir como referencia al interés legal del dinero desconociendo el habitual con que se oferta cada producto o servicio en el mercado es tanto como presumir que el precio del dinero en el mercado es uno, cuando no es así.

Fuera de que el interés legal, por los factores que para su fijación se toman en consideración, no es el más próximo al precio del dinero en el mercado, en la realidad del tráfico mercantil el tipo de interés va ligado al tipo de producto o servicio, variando según cuál sea, pues su determinación no viene dada sólo por el 'coste real de obtención de recursos por las entidades de crédito' (párrafo penúltimo de la EM de la orden de 28-10-2.011) sino, asimismo y también, por otros factores como los costes asociados al producto o el riesgo que, en general y abstractamente considerado (al margen de las circunstancias concretas de cada cliente bancario), se entiende vinculado al producto, de forma que la declaración de la libertad en la fijación del interés debe de entenderse referida a cada producto o servicio. Lo pone en evidencia la propia Orden citada cuando en sus artículos 26, 27 y 28 contempla y regula los índices de referencia para el supuesto de pactarse un interés variable (como también así lo hiciera antes la Orden derogada), y así el art. 26 se refiere al cálculo del interés según el mercado y, más claramente, el art. 27 cuando relaciona los tipos de interés oficiales de referencia, pues todos ellos tienen como rasgo común que su determinación se hace a partir de las condiciones establecidas por el mercado.

La doctrina jurisprudencial relativa al préstamo usurario discurre siguiendo esta misma línea de pensamiento, en cuanto, si bien no rechaza la posibilidad de que el interés legal pueda ser tomado como índice de referencia ( STS 22-2-2 .013 ), más acusadamente incide en que el que debe tomarse en consideración 'es el normal para este tipo de operaciones' ( STS 12-6 - 2.001 y 19-5-1 .995 que se refiere a las de descuento) según el momento de formalización del contrato ( STS 7-3- 1.998 y 8-6- 2.006 ), acudiendo para su determinación a criterios más prácticos que jurídicos y a los usos del comercio ( STS 7-11-1.990 y 1- 3-2.013 ), de forma que el 'interés normal lo marca el mercado en una situación de libertad en su fijación' ( STS 7-5-2.002 ), o como de forma más amplia, precisa y descriptiva declara la STS de 18-6-2 .012 '

En esta línea, la Ley de Represión de la Usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, 'pacta sunt servanda'.

De esta forma, artículo 1293 , el Código subraya la derogación de la legislación Antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De ahí, entre otros extremos, su referencia expresa al 'contrato', no considerando como tal la partición de la herencia cuya rescisión por lesión quedó permitida en el seno del artículo 1074 del Código. La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos ( SSTS 9 de abril 1947 , RJ 1947, 898, 26 de octubre de 1965 , RJ 1965, 4468, 29 de diciembre 1971, RJ 1971, 5449 y 20 de julio 1993 , RJ 1993, 6166). De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión

o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.'.

Este es el planteamiento del recurrente, esto es, que para decidir el 'precio normal del dinero' debe de acudirse al tipo de interés con que habitualmente en el mercado bancario se ofrece el producto litigioso al cliente bancario final y que a esos efectos el interés legal del dinero no sirve porque no refleja esa realidad del tráfico, y en eso lleva razón. El primer párrafo de la EM de la Orden ya citada de 28-10-2.011 declara que 'La trasparencia en el funcionamiento de los mercados ha supuesto históricamente uno de los objetivos más perseguidos por el ordenamiento jurídico de cualquier sector económico. La correcta asignación de los recursos no puede producirse de manera auténtica ni es factible garantizar plenamente la competencia si no existe un marco adecuado de protección para los clientes que, limitando los efectos de la asimetría de información, les permita adoptar sus decisiones económicas de forma más conveniente', y en el párrafo

tercero que 'La protección del cliente de servicios bancarios trata de paliar los efectos que produce la desventaja informativa fomentando la transparencia en las relaciones entidad-cliente a lo largo de todo el tracto de la negociación bancaria' (y en el mismo sentido el párrafo último del apartado II de la EM de la Ley de 31-3-2.009). Es decir, que en el ámbito de los productos y servicios bancarios el legislador y la Norma apuestan, no por interferir directamente sobre el mercado tasando el interés, sino, indirectamente, desarrollando los mecanismos adecuados para que la oferta y contratación del producto bancario se produzca, tanto en fase precontractual como contractual, con plena trasparencia a fin de que el cliente bancario y, por tanto también, el consumidor puedan obtener un conocimiento cabal y suficiente de las características del producto que les permita comparar el mismo producto entre los distintos oferentes y elegir, fomentando de este modo la libre competencia en el mercado.

De forma precisa y directa lo expresaba así la derogada Orden de 5-5-1.994 cuando en su EM declaraba que 'La forma más eficaz de proteger al demandante de crédito en un mercado con múltiples oferentes reside en facilitar la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito estimulando así la efectiva competencia entre ellas'. Todo lo que, para acabar, está en armonía con la declaración del art. 1 del TRLGDCU de 16-11-2.007, de acuerdo con el cual la defensa del consumidor se hará dentro del marco económico diseñado por los artículos 38 y 128 CE , es decir, la libre empresa dentro de la economía de mercado.

En este contexto los supuestos en que la Ley fija imperativamente el interés (retributivo o moratorio) tasándolo, bien poniendo un límite a la libertad de fijación del oferente (así art. 114 LH o art. 20.4 LCC 16/2.011 de junio), bien para sancionar una conducta (así art. 20 LCS), deben de aplicarse restrictivamente.'

Y finalmente declara que si el contrato de crédito se ajusta a las condiciones generales del mercado ya no resulta necesario, como es lógico, valorar las 'otras circunstancias concurrentes' que pudieran justificar un tipo de interés notablemente superior al del mercado, y lo hace con los siguientes términos:

'El supuesto de préstamo bajo la salvaguarda de la Ley para la Represión de la Usura que nos ocupa es el conocido en la doctrina científica como el prototípicamente usuario, que se identifica por la concurrencia de dos elementos o presupuestos distintos, el precio normal del dinero y, de otro, las circunstancias concurrentes.

El recurrente explica el interés retributivo habitual en el mercado de las tarjetas de crédito refiriéndose a diversos factores, en especial, el riesgo asociado a la devolución del crédito (considerando el producto en general y al margen de las concretas circunstancias y comportamiento que pueda seguir cada cliente bancario), mientras por el actor y recurrido se contesta que, por sus circunstancias personales, no concurría en la parte factor de riesgo alguno.

Es decir, el recurrente apoya su defensa en el primero de los presupuestos antes citados propios del contrato usurario, mientras que lo que el recurrido viene a invocar es la ausencia del segundo de ellos.

Obviamente si no se da el primero de los presupuestos huelga considerar el segundo, pues si el interés impuesto es próximo al normal del mercado, correlativamente es que ninguna circunstancia concurrente fue o ha de ser considerada, mientras que, por el contrario, si es notablemente superior al normal del dinero su imposición sólo podría venir justificada por la concurrencia de determinadas circunstancias que lo pudiesen explicar (como serían las concretas patrimoniales del cliente bancario, el destino del dinero o las garantías prestadas y su solidez).'

En igual sentido la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de fecha 11 de marzo de 2019 dice:

'En el caso de autos, el interés aplicado a la actora ha sido del 1,84 % mensual, equivalente al 22,08 anual. El fijado en el contrato fue para saldos pendientes hasta 6.000 euros de un TAE del 24,51 %.

Por otra parte, la comparación debe hacerse, no con el interés legal del dinero, que es el término de comparación al que acude la apelante, sino con el 'interés normal' establecido para los préstamos similares.

Estamos ante una línea de crédito, o crédito 'revolving', como alega la demandante, a devolver en pequeñas mensualidades, de concesión rápida y sin ninguna garantía adicional.

Por ello, el interés que se debe tener en cuenta a los efectos de realizar la comparación no puede ser el de los préstamos al consumo, sino específicamente el 'normal' o 'habitual' para los créditos del tipo del de autos, que tiene unas características muy definidas que lo diferencian de aquéllos.

Pues bien, el Boletín Estadístico del Banco de España contiene en el Capítulo 19 la información de los tipos de interés (TEDR) aplicados por las instituciones financieras donde puede apreciarse, en el Capítulo 19.4, que el interés medio para las operaciones de crédito al consumo correspondiente a las tarjetas de crédito que han solicitado el pago aplazado y tarjetas ' revolving ', al que esencialmente se acomoda el crédito ' revolving' de autos, se situó entre el 2013 y el 2016, fecha a la que se contrae la reclamación, entre el 20,68 % y el 21,17 %, por lo que el tipo aplicado,

del 22,08 anual, aun siendo muy alto, no puede dar lugar, por sí solo, a que se considere el contrato como usurario.' Por otro lado, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 7 de noviembre de 2018 expresa en su Fundamento de Derecho Segundo:

'Se debate si concurre interés notablemente superior al normal, discutiéndose si ha de estarse, como referencia, a la tasa general de interés general medido de los préstamos al consumo -entre el 5 y 10%- (como defiende la demandante), o a la tasa específica de tipo de interés aplicado a operaciones de crédito al consumo mediante tarjetas de crédito (en torno a 20 y 25%), como razona la sentencia impugnada.

De entrada el negocio de tarjetas de crédito de pago aplazado o 'revolving' constituye un mercado independiente del propio de la financiación al consumo tradicional. Y repárese que la circular 1/10, de 27 de enero del Banco de España contempla nuevas operaciones de préstamo, concediendo trato independiente y especializado a las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito, con elaboración de estadística separada. Dicha circular modificó y derogó la anterior 4/2002, de 25 de junio, ponderada en la STS 25.11.2015 citada en el recurso.

Fuera de la descartada referencia a los tipos de préstamos personales respecto a operaciones a plazo superior a cinco años, la parte actora no demuestra con el rigor que exige el art. 217.2 LEC la anormalidad del interés controvertido, omitiendo la aportación de documental en demostración de prácticas de distintas entidades financieras sobre planteamiento similar, o bien de testifical o pericial al objetivo explicado. Por su parte, la entidad demandada incorpora Tablas específicas del Banco de España, documentando a f. 84 tipo especial del anterior en julio de 2013 del 20,86% y coetáneas TIN y TAE utilizados por la demandada del 24.00% y 26,82%.

No cabe concluir, entonces, que el interés anual controvertido sea notablemente superior al normal del dinero'

Para finalizar, cabe añadir las recientes Sentencias de la AP de Coruña que tienen el criterio mantenido con anterioridad en torno a TAEs similar al presente caso. En concreto la SAP de La Coruña Sección 5ª de 24 de abril manifiesta lo siguiente y cito literal:

'8- Contrariamente a la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida, el hecho de que los intereses remuneratorios sean del 21,99% (TAE) no supone considerar usurario el contrato de tarjeta de crédito, conforme a la normativa y los criterios jurisprudenciales, en especial la reciente sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 4 de marzo de 2020. La jurisprudencia advierte que la referencia a tomar no es el interés legal del dinero, sino el interés normal o habitual en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia ( STS de 2 de octubre de 2001; STS Pleno de 25 de noviembre de 2015; y STS Pleno de 4 de marzo de 2020).

Para lo cual puede acudirse a las estadísticas del Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (sentencias citadas de 2015 y 2020 sobre tarjetas 'revolving').

Más aún: en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 4 de marzo de 2020, acallando las dudas interpretativas al respecto, se especifica que ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de dichas estadísticas y no con el más genérico referido a las operaciones de crédito al consumo (que fue el que tomó la STS Pleno de 25/11/2015, por centrarse en esto la discusión del litigio objeto del recurso de casación, aparte de que el Banco de España no publicaba hasta hace unos años el dato más específico de las tarjetas). Este criterio ya había sido seguido en sentencias y autos de tribunales de Audiencias Provinciales sobre la cuestión, como las de esta Sección 5ª de la de A Coruña de 9 de mayo de 2018, 7 y 21 de noviembre de 2019.

Las sentencias citadas de 2015 y 2020 también señalan que puesto que para que un préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que el interés estipulado, además de ser notablemente superior al normal del dinero, sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, y dado que la normalidad no precisa especial prueba, mientras que la excepcionalidad necesita ser alegada y probada, corresponde entonces al prestamista la carga de la prueba de tales circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero, sin que puedan considerarse al respecto el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

De la información estadística del Banco de España resulta que los tipos de interés medio (TAE) de las operaciones con tarjetas de crédito de pago aplazado, incluidas las de la modalidad revolving, correspondientes a los años 2010 a 2018, oscilan de media entre el 19,23 y el 20,82% o un poco más en alguna anualidad.

Llegados a este punto hemos de volver a la tan comentada sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 4 de marzo de 2020 al abordar la cuestión de la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Indica que a diferencia de otros países de nuestro entorno en que la ley fija porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la Ley de usura, con más de un siglo de vigencia, utiliza conceptos claramente indeterminados, a los tribunales a realizar una labor de ponderación. Y en el caso sometido a su consideración sentenció como usurario, un interés del 26,82% (incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), confirmando así la conclusión alcanzada en el mismo sentido por el Juzgado y la Audiencia Provincial. La sentencia añadió lo siguiente: "6.- El tipo medio del que, en calidad de 'interés normal del dinero', se parte para realizar la

comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como 'notablemente superior' a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes. 8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como 'interés normal del dinero' de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito ".

Con base en lo expuesto, la conclusión en el asunto que nos ocupa en esta apelación ha de ser la ya adelantada más arriba, dado que el tipo porcentual de los intereses según TAE está próximo a los de referencia indicados para las tarjetas de crédito y revolving.'

Y la SAP de La Coruña secc. 5ª de 25 septiembre de 2020 en la misma línea manifiesta en su Fundamento Jurídico Tercero y en asunto idéntico al presente lo siguiente:

'TERCERO.- La nulidad sentenciada por el Juzgado de Primera Instancia en el asunto que nos ocupa en esta apelaciónno ha sido por tema de falta de transparencia ni cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que no es la cuestión, sino por considerar el contrato de la tarjeta de crédito a que se refiere el litigio usurario por las razones sintetizadas más arriba y en definitiva porque los intereses o TAE serían injustificadamente superiores y desproporcionados al interés normal del dinero.

Revisado el caso el Tribunal no puede estar de acuerdo con la valoración y decisión del Juzgado.

En materia de si un contrato es o no usurario por los intereses, la jurisprudencia señala en relación a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Azcárate sobre la Usura , que la referencia a tomar no es el interés legal del dinero sino el interés normal o habitual en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia ( STS de 2 de octubre de 2001 ; STS Pleno de 25 de noviembre de 2015 ; y STS Pleno de 4 de marzo de 2020 ).

Para lo cual puede acudirse a las estadísticas del Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (sentencias citadas de 2015 y 2020 sobre tarjetas 'revolving').

En la mencionada sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 4 de marzo de 2020 , se especifica que ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de dichas estadísticas y no con el más genérico referido a las operaciones de crédito al consumo (que fue el que tomó la STS Pleno de 25/11/2015 , por centrarse en esto la discusión del litigio objeto del recurso de casación, aparte de que el Banco de España no publicaba hasta hace unos años el dato más específico de las tarjetas). Este criterio ya había sido seguido en sentencias y autos de tribunales de Audiencias Provinciales sobre la cuestión, como las de esta nuestra Sección 5ª de la de A Coruña de 9 de mayo de 2018 , 7 y 21 de noviembre de 2019 , entre otras.

Las sentencias citadas de 2015 y 2020 también señalan que puesto que para que un préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que el interés estipulado, además de ser notablemente superior al normal del dinero, sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, y dado que la normalidad no precisa especial prueba, mientras que la excepcionalidad necesita ser alegada y probada, corresponde entonces al prestamista la carga de la prueba de tales circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero, sin que puedan considerarse al respecto el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

Como hemos señalado en otros precedentes de este Tribunal de apelación, de la información estadística del Banco de España resulta que los tipos de interés medio (TAE) de las operaciones con tarjetas de crédito de pago aplazado, incluidas las de la modalidad revolving, correspondientes a los años 2010 a 2018, oscilan de media entre el 19,23 y el 20,82% o un poco más en alguna anualidad.

Otros estudios y datos muestran que los TAE en tarjetas de crédito en épocas como la de suscripción del contrato del presente asunto variaban según las entidades y tipo de tarjeta, pero superando en muchos casos el 20%.

Llegados a este punto hemos de volver a la comentada sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 4 de marzo de 2020 al abordar la cuestión de la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Indica que a diferencia de otros países de nuestro entorno en que la ley fija porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la Ley de usura, con más de un siglo de vigencia, utiliza conceptos claramente indeterminados, a los tribunales a realizar una labor de ponderación. Y en el caso sometido a su consideración sentenció como usurario un interés del 26,82% (incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), confirmando así la conclusión alcanzada en el mismo sentido por el Juzgado y la Audiencia Provincial. La sentencia añadió lo siguiente: '6.- El tipo medio del que, en calidad de 'interés normal del dinero', se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como 'notablemente superior' a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes. 8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 25-11-2015 (rec. 2341/2013 ), no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como 'interés normal del dinero' de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito'.

Como ya hemos indicado, en el caso de la sentencia reseñada del Tribunal Supremo de 2020 el interés era del 26,82% (e incluso más a la interposición de la demanda). También nosotros hemos considerado usurarios en tarjetas de crédito, por ejemplo, unos TAE del 26,82% o del 28,32% ( SAP 5ª de A Coruña de 20/5/2020 y 9/3/2020 , respectivamente), y hemos dado por válidos otros del 20,41% inicial y 21,84% posterior ( sentencia de 21/9/2019), o del 21,99% ( sentencia de 24/4/2020).

Con base en lo expuesto, la conclusión en el asunto que nos ocupa en esta apelación es que no se considera usuario el contrato de tarjeta de crédito de litis a un tipo de interés nominal anual del 20,40% para el sistema de reembolso en la modalidad de pago aplazado por cuota fija para disposiciones o compras en determinados establecimientos, y del 22,20% en otros establecimientos, con un TAE del 22,42%, lo que no está alejado ni es desproporcionado a los índices de referencia normales para las tarjetas de crédito y revolving.'

Queda pues sólidamente argumentado que siendo absolutamente transparentes las condiciones del tipo de interés aplicable al contrato y ajustándose el mismo a los tipos habituales del mercado, resulta imposible calificar como abusivo dicho pacto, al igual que tampoco pueden considerarse los tipos como usurarios.

En definitiva. En el presente caso no concurre usura al no darse ni el elemento para ello. Por todo ello, es por lo que la sentencia debe revocarse, procediéndose a desestimar la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dictara resolución por la que se revoque la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2021 con desestimación total de la demanda

con expresa condena en costas a la parte actora.

TERCERO.-Previa oposición al recurso de apelación por la parte apelada, y emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día once de Julio de dos mil veintidós par avotación y fallo que ha tenido lugar.

Fundamentos

P RIMERO. -La parte actora en este procedimiento, entabló acción para la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito, anexo al de cuenta inteligente EVO, celebrado entre la demandante y la demandada EVO, por ser los intereses usurarios al ser de interés nominal del 1,60% mensual y TAE 20,98% anual, por intereses usuarios, y subsidiariamente la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios contenida en el contrato por falta de transparencia, y la reclamación de cantidad del exceso pagado indebidamente por la cliente a la financiera al aplicar esos intereses

La sentencia apelada estimó la demanda al considerar que:

'PRIMERO.- Conforme a las alegaciones de las partes y la prueba documental propuesta y admitida, que ha sido objeto de valoración conjunta, resulta probado que en fecha 07/07/16 las partes celebraron un contrato de cuenta corriente llamada 'Cuenta Inteligente EVO' que llevaba asociada una tarjeta de crédito llamada 'Tarjeta Inteligente EVO'. La tarjeta podía operar de dos maneras:

pago al contado (se paga todo lo dispuesto en un mes a principios del mes siguiente sin devengar interés alguno) y pago a crédito aplazado, modalidad esta última que conllevaba la aplicación, sobre los importes dispuestos con cargo a la tarjeta, de un interés mensual del 1,60% o TAE del 20,98%. El demandante utilizó la modalidad de pago aplazado.

SEGUNDO.- La TAE aplicada a una tarjeta revolving es el indicador que, en comparación con el interés normal del dinero, va a permitir determinar la usura del préstamo. No debe olvidarse, además, que las entidades financieras se irrogan la potestad de modificar este índice de referencia, elevándolo de forma unilateral y, en la mayoría de los casos, sin advertir al consumidor de la alteración practicada sobre este elemento esencial del contrato. El negocio que nos ocupa es una operación de crédito denominada 'revolving' (asimilable a un préstamo personal al consumo), que incurre en los dos requisitos impuestos en la Ley de Represión de la Usura para ser tachada de 'usuraria', ya que el interés fijado es superior de más del doble del interés medio de los créditos al consumo cuando se firmó el contrato, por lo que no resulta acreditada la exigibilidad de la deuda. El contrato usurario (distinto de la modalidad de contrato leonino que se define por tratarse de un préstamo aceptado por el prestatario a causa 'de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales') se caracteriza porque contiene la estipulación de 'un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación a las circunstancias del caso', como resulta del primer párrafo del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura .

De acuerdo con la sentencia nº 628/15, de fecha 25/11/15, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo , que declara nulo por usurario un crédito revolving equiparable al de autos, debe considerarse el mismo usurario ya que concurren los dos requisitos legales mencionados:

1º) el interés remuneratorio convenido al 1,60% mensual, TAE 20,98 %, rebasa con creces el doble del interés habitual del mercado para las financiaciones a particulares y

2º) la entidad concedente del crédito no ha indicado siquiera cuál sea la circunstancia específica del contrato

justificativa de tan notoria desproporción entre el interés común en las financiaciones de consumo y el exigido al demandado.

La STS nº 149/2020, de 4 de marzo , estableció que por 'interés normal del dinero', debe entenderse el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada. El Banco de España, a través de su Boletín Estadístico, publica las tasas medias aplicadas en España a los créditos al consumo, aplicables a todos los plazos. En el año 2017, el Banco de España comenzó a diferenciar en sus tablas los intereses medios de las tarjetas de crédito, concretamente a través del capítulo 19.4 de su Boletín Estadístico. Pero el contrato que nos ocupa es anterior a marzo de 2017, por lo que se podrá atender, conforme a lo predicado por una parte de la jurisprudencia, al tipo de interés establecido para los Contratos de Crédito al Consumo.

En julio de 2016, fecha de la contratación, para las operaciones de crédito al consumo (plazo entre 1 y 5 años), las entidades de crédito aplicaban un interés remuneratorio del 9,16% (TAE 8,65 %).

Las tarjetas revolving son un híbrido entre una tarjeta de crédito y un préstamo personal o crédito al consumo. Permiten aplazar los pagos de las compras realizadas pagando una cuota mensual fija, pero se trata de un crédito muy costoso camuflado en la tarjeta pues tiene un interés muy alto, leonino, que se aplica mes a mes a la cantidad total adeudada y conlleva que el endeudamiento del consumidor se vea disparado. El revolving es además un préstamo recargable que fomenta el endeudamiento y que por una deuda modesta fideliza al cliente de por vida. De la cuota mensual un porcentaje ínfimo se dedica al pago del capital, por lo que prácticamente, solo se pagan intereses que se capitalizan y recapitalizan, haciendo que la relación cliente-entidad sea en ocasiones más larga que la de una hipoteca y el acreditado acaba devolviendo varias veces el capital dispuesto.

Dicho carácter usurario del contrato hace innecesario analizar el carácter abusivo de otras cláusulas del mismo -como las comisiones por impago- por cuanto determina su nulidad de pleno derecho, sin otro efecto de conformidad con el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura que la devolución por parte del demandante del

capital dispuesto con la tarjeta inteligente en aquella parte que no hubiere sido ya reembolsada por medio de las cuotas mensuales satisfechas...'

SEGUNDO.-El criterio seguido por la sentencia de instancia para concluir el carácter usuario del préstamo no puede ser asumido por la Sala, toda vez que a diferencia de lo que se razona por la fecha del contrato 7 de julio de 2016 (anterior a 2017), existían ya tablas publicadas por el Banco de España, referido a los intereses que se venían aplicando a las tarjetas revolving, por lo que la comparación entre los pactados y los que tuvo en cuenta la sentencia no fueron acordes a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la que un TAE 20,98 %, no presenta carácter usuario, ya que para tal año, el interés medio de tarjetas de crédito, que debía ser la referencia para la comparación estaba fijado en 20,80% y por tanto el pactado no podía considerarse notoriamente superior al habitual. No procedía por tanto la declaración de intereses usuarios.

TERCERO.-No obstante lo anterior, la condición de consumidor de la parte demandante y que en su demanda solicitó la declaración de abusividad de -entre otros- los intereses- y otras cláusulas del contrato por falta de abusividad, obligan ahora al análisis de tales elementos que el Juzgado no consideró al hacerlo innecesario la conclusión a que había llegado el Juzgado.

En un caso similar al que se nos somete, tarjeta 'Revolving', hemos considerado la falta de transparencia y de claridad en el contrato suscrito en nuestra reciente sentencia de ocho de julio de dos mil veintidós, dictada en el rollo de apelación número 976/21 ponente: Ilma. Sra. Doña María Eugenia Ferragut Pérez: 'Según la Directiva 93/13/CEE del Consejo de Europa, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, ello es siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible, es decir, cumplan la exigencia de transparencia. Con relación al interés, si bien no es un elemento esencial del contrato de préstamo (pues cabe un préstamo sin interés), no cabe duda de que se trata del precio del dinero que debe pagar el consumidor por el dinero que se le entrega, por lo que forma parte del objeto principal del contrato. Por ello, la cláusula del interés remuneratorio sí puede ser sometida, incluso de oficio, al control de transparencia en aquellos casos en que no haya sido redactada de manera clara y comprensible '

Y que:

' La forma en que está redactado el tipo de interés remuneratorio es clara y transparente; el tipo de interés es del 1,52% mensual y el TAE del 19,85%, por lo que a la demandante, persona física en la que se presume su condición de consumidor, le era fácil conocer el coste del crédito que se le concedía.

Es posible que no se le explicara claramente el funcionamiento de la tarjeta revolving, especialmente en lo relativo a la forma de pago del crédito, e incluso que, de haberlo conocido, la demandante no hubiera contratado ese tipo de tarjeta, pero en tal caso se trataría de un supuesto de error al prestar el consentimiento al contrato y no que la cláusula de interés remuneratorio sea abusiva por falta de transparencia.'

En cuanto a la alegada falta de transparencia, el Tribunal Supremo ha marcado una clara divisoria entre el control de incorporación y el control de transparencia aplicables a los contratos con condiciones generales concertados con consumidores, como es el caso.

En relación con el primero de los controles citados, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:98), que explica en qué consiste el control de incorporación en los siguientes términos:

'2.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

[...]

3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato [...]'.

Que las cláusulas de los contratos concertados con consumidores resulten transparentes no implica solamente que deba posibilitarse el conocimiento de su contenido, lo que constituye el objeto del control de inclusión o de incorporación. El control de transparencia supone, además y específicamente, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 del Pleno (ROJ: STS 788/2017):

'El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

El requisito de transparencia supone, en esencia, que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento de la fórmula de pago aplazado por la que se opta y el modo de cálculo de los

intereses que ha de satisfacer por acogerse a dicha fórmula y, así, valorar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas de lo que suscribe.

La STS 564/2020, de 27 de octubre, dice que:

'del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C- 125/18, desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato'

Es decir, es posible analizar si se ha cumplido con dichos controles de transparencia y de incorporación, no solo desde la perspectiva de la Ley de represión de la Usura.

Y partiendo de ello, esta Sala coincide con lo que han dicho las sentencias de diversas Audiencias Provinciales entre las que cabe destacar: La sentencia de la AP de Oviedo de 15 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP O 366/2022) que dice:

'las propias peculiaridades del crédito revolving, como son que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan considerablemente el tiempo de pago, con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización de capital, hasta el punto de poder convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', ello permite concluir que aun cuando originariamente pudiera no serlo, merced al incremento experimentado en la vida del contrato por mor de sus propias previsiones, y su propia naturaleza y sistema de amortización permiten llegar a la conclusión del carácter usurario de la operación'.

Y que en su sentencia de 17 de septiembre de 2020 (cuyo criterio es recogido en otras posteriores, así la de 4 de noviembre de 2020 o 13 de enero, 16 de marzo y 17 de septiembre de 2021), dijeron:

'ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras además los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, un mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020, las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', por ello nuestras Audiencias han puesto especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020, Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020, o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019).'

Es relevante en este tipo de tarjetas atender al sistema de amortización propio de las mismas y en ese sentido dice también la SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2022 ( ROJ: SAP PO 109/2022) :

'En este tipo de contratos tan relevante como la TAE (tasa anual equivalente) o el TIN (tipo deudor), es la forma en que se procede a su amortización. Respecto de la amortización prevista en el créditorevolvingla SAP de Barcelona, sección 4', núm. 405/2021, de 28 de junio, indica:

'A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago Fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito.Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital, y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020 ).

La STS, núm. 149/2020, de 4 de marzo, ya aludida anteriormente, reseña : 8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

Estas características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato, información sobre el coste real del crédito que está lejos de acreditarse en este caso, pues no puede desprenderse de la documental aportada. La información normalizada europea a que hace referencia la sentencia de instancia nada especifica al respecto, sino que hemos de ir a determinadas condiciones generales del contrato, especialmente la número 14 relativa a la utilización del crédito, y su significado económico, más que plantear algo entendible como la TAE o ininteligible para profanos como la fórmula matemática relativa al devengo de intereses.

Lo verdaderamente relevante en estos casos de tarjetas revolvinges el sistema de amortización.

Hemos de recordar la importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, y de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 ).

Volviendo a lo anterior,esa cláusula 14 puede pasar desapercibida entre el resto de las otras 27 cláusulas de la tarjeta y demás documentos que se adjuntan, entre ellos la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo, que nada contempla sobre esta operativa de amortización. Y es precisamente esta forma de funcionar el crédito a través de la tarjeta revolving, cómo se lleva a cabo la amortización de la deuda, la clave de este sistema y los efectos negativos que puede tener en la economía del consumidor los que no se explican. La conclusión no puede ser otra que considerar que no se ha cumplido con la obligación de acreditar que se ha informado de la carga jurídica y económica que conlleva esta tarjeta, por lo que no puede considerarse superado el control de transparencia que debe superar cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores.

La falta de transparencia no determina el carácter abusivo de la cláusula, pero abre la puerta a dicho examen.

Sin embargo, en supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa.

La declaración de nulidad determina los efectos devolutivos correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas.'.

En el caso que nos ocupa, la sentencia apelada ha dicho:

'Es posible que no se le explicara claramente el funcionamiento de la tarjeta revolving, especialmente en lo relativo a la forma de pago del crédito, e incluso que, de haberlo conocido, la demandante no hubiera contratado ese tipo de tarjeta, pero en tal caso se trataría de un supuesto de error al prestar el consentimiento al contrato y no que la cláusula de interés remuneratorio sea abusiva por falta de transparencia.'.

La Sala no coincide con este razonamiento pues como ya hemos recogido antes, la Sentencia del TS del Pleno (ROJ: STS 788/2017) había dicho:

'El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Es decir, el control de transparencia procede cuando, como en el caso que nos ocupa, se basa la acción entablada en la falta de transparencia de las cláusulas relativas a los intereses puesto que en el apartado sexto de la demanda se ha referido expresamente a los 'controles de incorporación, transparencia y contenido.

La mecánica de funcionamiento del crédito revolving no se explica en el clausulado del contrato de una manera clara y transparente ya que no se explica al consumidor que los intereses y comisiones se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, de manera que este no sabe al contratar cual es la carga económica que le va a suponer contratar con esa modalidad de pago aplazado en el que el crédito se recompone constantemente.

Por tanto, consideramos que la cláusula relativa a los intereses no es transparente ya que ni siquiera la forma de cálculo de los intereses (con una fórmula matemática) solo dice: 'importe de la operación', 'tipo de interés diario de aplazamiento' y 'número de días de aplazamiento' y nada se dice sobre la capitalización de los intereses. Como destacan las sentencias de las AAPP recogidas en esta resolución: 'lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente' .

'contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa.'.

La STJUE de 9 de julio de 2020 (con cita de la STJUE, de 5 de junio de 2019, caso GT, asunto C-38/2017, § 33) explica que debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él. En la misma línea, la STJUE, de 16 de julio de 2020, asunto C-224/2019) exige que ' el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas,

de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

CUARTO.-En cuanto a las consecuencias o los efectos de la nulidad de la cláusula en la que se regulan los intereses remuneratorios, también dice la Sentencia de la AP de Pontevedra citada (ROJ: SAP PO 109/2022):

' Lógicamente, a cambio de la disponibilidad del crédito a través de la tarjeta contratada, el cliente debe abonar un determinado interés remuneratorio, que se constituye en el precio a pagar por la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite.

En tales casos el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato ya que se convierte en la obligación fundamental del cliente. Si esto es así, el contrato no puede sobrevivir sin la existencia de tal elemento esencial, pues un contrato consensual, bilateral y oneroso no puede convertirse en unilateral y gratuito, con obligaciones solo para una de las partes, afectando igualmente a la causa del contrato.

El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE establece que: Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas. (el subrayado es nuestro).

El art. 10.1 LCGC señala: La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

Y el art. 9.2 LCGC que: La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil .

Es decir, la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa.

La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. La declaración de no incorporación o de nulidad de una o varias condiciones no lleva consigo, sin más, la nulidad del propio contrato. El contrato seguirá siendo eficaz en la medida en que el mismo pueda seguir subsistiendo sin tales cláusulas y éstas no hayan afectado a alguno de los elementos esenciales del contrato según el art. 1261 CC

Sin embargo, no siempre resulta viable esa conservación. No lo es si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato.

Sobre esta cuestión señala la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C618/10, en los apartados 64 y 65 que:

(..) Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes 'en los mismos términos', si este puede subsistir 'sin las cláusulas abusivas'.

65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En

efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

En la misma línea la STJUE de 3 octubre 2019, en el asunto C260/18, apartados 38-40:

(..) En este contexto, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales de los Estados miembros, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

39 Según reiterada jurisprudencia, esta disposición, y en particular la segunda parte de la frase, no tiene por objetivo anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas, sino que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, especificándose que el contrato en cuestión debe, en principio, subsistir sin ninguna otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas. Siempre que se cumpla este último requisito, el contrato en cuestión podrá mantenerse, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en la medida en que, conforme a las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas sea jurídicamente posible, debiendo apreciarse esta circunstancia según un criterio objetivo (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2019, Dunai, C118/17 , EU:C:2019:207 , apartados 40 y 51, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 57).

40 De lo anterior se infiere que el artículo 6, apartado 1, segunda parte de la frase, de la Directiva 93/13 no enuncia él mismo los criterios que rigen la posibilidad de que un contrato subsista sin las cláusulas abusivas, sino que deja al ordenamiento jurídico nacional la tarea de establecerlos con observancia del Derecho de la Unión, como señaló también, en lo sustancial, el Abogado General en el punto 54 de sus conclusiones. Así, en principio, procede examinar a la luz de los criterios previstos por el Derecho nacional, en una situación concreta, la posibilidad del mantenimiento de un contrato del que han sido invalidadas algunas de sus cláusulas.

Sólo en alguna ocasión, el TJUE ha permitido al Juez nacional sustituir una cláusula abusiva por otra estipulación supletoria del derecho nacional. Ello sólo es posible cuando la declaración de nulidad obligue al Juez a extinguir el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor a consecuencias negativas. La reciente STJUE de 3 de marzo de 2020 en el asunto C-125/18, reitera esta doctrina al señalar en el apartado 61:

(..) No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 80 a 84; de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartados 56 y 64, y de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C260/18 , EU:C:2019:819 , apartado 48).'

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

No estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor.

Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio

alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, no procediendo en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales.'

Y procede estimar esa acción subsidiariamente planteada, por considerar que como ya hemos dicho, la falta de transparencia, y el efecto será que no se devengarán los intereses remuneratorios, con la obligación de la demandada de proceder a su devolución, con intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil, de las cantidades cobradas que excedan del capital dispuesto. Por tanto debe desestimarse el recurso,, en cuanto solicita la desestimación de la demanda. En primera instancia, entendemos que habiéndose solicitado y estimado la nulidad de los interese convenidos en la tarjeta revolving, por falta de transparencia las consecuencias vienen a ser las mismas, en cuanto a la obligación de devolución de lo cobrado en exceso por la entidad bancaria, que con la petición principal, que no obstante debe revocarse, tal y como anteriormente se ha razonado, por lo que deben mantenerse la declaración de condena en costas a la parte demandada.

Por tanto entendemos que procede la imposición de las costas procesales en primera instancia a la parte demandada EVO BANCO SAU.

QUINTO.-A pesar de considerar concurrente uno de los motivos del recurso de apelación, se desestiman el resto de las alegaciones del recurso, y sobre todo la petición de que sea desestimada íntegramente, que por el contrario debe ser estimada, si bien por motivos distintos a los razonados en la sentencia recurrida.

Al estimarse un motivo de recurso, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente.

SEXTO.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por EVO BANCO SAU., al no apreciar usura en el interés convenido en el contrato controvertido.

2. Entrando a resolver sobre la petición ejercitada de manera subsidiaria en la demanda interpuesta por don Ambrosio, apreciamos la falta de transparencia en el contrato suscrito con la consiguiente nulidad de la cláusula que establece los intereses remuneratorios en relación a la tarjeta de crédito.

3. Condenamos a la demandada a devolver a la actora las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia que hayan sido abonadas por el demandante en concepto de interés remuneratorio más los intereses de la cantidad reintegrada desde la interposición de la demanda.

1.

4. Condenamos a la demandada al pago de las costas generadas en primera instancia.

5. No hacemos expresa imposición de las costas en esta alzada.

6. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.