Sentencia Civil Nº 307/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 163/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 163/11

Autos nº 784/09

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 307/2011

En Palma de Mallorca, a veinte de septiembre de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª Ana María , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María del Carmen de Diego Martín, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Bartolomé Antich Guasp, y como parte demandada -apelante Dº Mariano , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Mª Ana de España Rosselló, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Eva María Bustamante Polanco, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 14 de septiembre de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 784/09 de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Estimando la demanda interpuesta por Doña Ana María contra Don Mariano , ACUERDO:

1) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor Yelicek Anays a la madre Sra. Ana María ; ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2) Se asigna a la hija Yelicek Anays y a la progenitora custodia Sra. Ana María el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 número NUM000 , de esta ciudad, con su mobiliario y ajuar. En dicha vivienda la madre viene obligada a habilitar una habitación propia para uso exclusivo de la hija.

3) El padre Sr. Mariano tendrá derecho de visitas para con la hija menor Yelicek Anays en los siguientes términos:

a) Los martes y jueves, de las 19 a las 21 horas; y

b) Los sábados y domingos correspondientes a fines de semana alternos, desde las 10 a las 21 horas en ambos días, sin pernocta.

c) En todos los casos el padre vendrá obligado a efectuar la recogida y la entrega de la menor en el domicilio materno, avisando a través del interfono y sin necesidad de que los progenitores se encuentren personalmente para verificarlas.

4) El Sr. Mariano abonará a la Sra. Ana María en concepto de pensión de alimentos para la hija menor Yelicek Anays la cantidad de 250 euros mensuales, con efectos desde el día 1 de noviembre de 2009, por meses anticipados y dentro de los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta que indique la demandante. Esta cantidad será actualizada anualmente con efectos a la misma fecha, conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5) Los gastos extraordinarios de la hija menor Yelicek Anays serán abonados por ambos litigantes por mitad. Se incluyen en tal concepto los de carácter sanitario tales como operaciones quirúrgicas, tratamientos, y en general los no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro o ayuda privada; así como los de naturaleza escolar, incluyendo entre éstos las actividades extraescolares y los viajes y campamentos de la menor acordados por ambos. Si hubiere desacuerdo entre los progenitores sobre estos últimos gastos, serán abonados por el progenitor que decida llevarlos a cabo.

No se hace expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña Ana María , ejercitaba acción contra Don Mariano relativa a medidas paterno-filiales, solicitando la adopción de las correspondientes a la guarda y custodia, derecho de alimentos y régimen de visitas respecto de la hija menor, Yelycek-Anays, nacida el 23.2.05 de la convivencia "more uxorio" entre los hoy litigantes; el demandado formuló contestación a la demanda concordando algunas de las medidas propuestas de adverso y proponiendo otras alternativas, mientras que el Ministerio Fiscal se opuso en tanto no fueran acreditados los hechos expuestos en la misma. En el acto de la vista oral, con asistencia de ambos litigantes y de sus respectivos Letrados, manifestaron estos haber alcanzado un acuerdo en torno a las medidas paterno-filiales en conflicto, mientras que la representante del Ministerio Fiscal informó en el sentido de no oponerse a la aprobación de las medidas pactadas; tras lo cual los autos quedaron vistos para sentencia, recayendo ésta en los términos referidos en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución, destacando en la misma, en lo que al actual recurso se refiere, que se acordó que la pensión de alimentos que el Sr. Mariano abonará a la Sra. Ana María para la hija menor Yelicek-Anays, en la cantidad de 250 euros mensuales, los sería con efectos desde el día 1 de noviembre de 2009, primera mensualidad a partir de la fecha de presentación de la demanda.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de Dº Mariano , quien sostiene la misma respecto de dicho pronunciamiento de la sentencia en base a las alegaciones que se resumirán: considera que tal retroacción de la imposición de los alimentos fue establecida sin haberlo así acordado las partes, ni haberlo pedido la actora en su escrito de demanda, en la que no reivindicó que los alimentos se retrotrajesen al 1 de noviembre de 2009 en lugar de producirse su devengo desde la fecha de la sentencia; considera que con ello se incurre en incongruencia "extra petita" al pronunciarse sobre un extremo al margen de lo solicitado por las partes, pues el acuerdo alcanzado lo era a partir de la fecha en que se alcanzó y, por tanto, la obligatoriedad de abonar los alimentos, en este caso en particular, debería partir de la fecha de la sentencia y no desde el 1 de noviembre de 2009, pese a lo que se indica en el Fallo; reiterando que en la demanda la actora sólo pidió alimentos, pero no que se devengasen desde la fecha de la interposición de la demanda. Por todo ello, solicitó que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia en el sentido de que el devengo de la pensión de alimentos sea a partir de la fecha de la sentencia.

La representación procesal de la contraparte, doña Ana María , se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán: concuerda que, tras una demanda interpuesta el día 13 de octubre de 2009, se alcanzó un acuerdo entre las partes, el cual homologó la sentencia dictada nada menos que el día 14 de septiembre de 2010; dilación que puede dar una idea de lo difícil que fue notificar al padre (por aquel entonces, como actualmente de nuevo, en su país de origen), haciéndose cargo "de hecho" de la menor la madre y eludiendo el padre su deber de alimentar a su hija; obligando, ésta falta de responsabilidad del padre, a la madre a trabajar doble jornal e incluso a alquilar una habitación para poder subsistir; apela la adversa la sentencia recaída pretendiendo que le afecte el deber de pago de la pensión por alimentos a la menor "sólo desde el acuerdo", es decir, que con anterioridad la menor "sólo" debe ser atendida y alimentada por la madre; pretende la apelante eludir el deber de alimentos bajo el pretexto de no haber solicitado "medidas cautelares", pues bien, era conocido por la madre en el momento de interponer la demanda que el padre era de muy difícil localización (creía que había regresado a su país, como posteriormente se confirmó), y por ese motivo prefirió accionar con una sola acción, clara y precisa, con una demanda única y no solicitar medidas cautelares que entorpecieran y dilataran aún mas el proceso; el tomar esa decisión para nada excluye que la menor necesitara los alimentos del padre, y que en octubre de 2009 la madre mediante su escrito de demanda los pidiera al padre, y, por tanto, en virtud de nuestro ordenamiento, una vez fijada la cuantía de los alimentos por mutuo acuerdo o por resolución judicial, eso es indiferente, los alimentos son debidos desde la fecha de la interposición de la demanda, tal y como recoge y ordena la sentencia apelada de adverso. Por todo ello, pide la confirmación en su integridad la sentencia de instancia, con expresa condena en costas de segunda instancia a la parte apelante.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar la que resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la confirmación de la sentencia de instancia salvo en lo relativo al dies a quo de devengo de los alimentos, considerando que debería serlo el de la sentencia de instancia y no el de la demanda, al no haberse acordado por las partes esto último; pretensión que no puede ser atendida por la Sala en la medida en que, el hecho de no concretarse en la demanda la fecha en que se reclamaba el devengo de los alimentos, habida cuenta de que, en primer término, cuanto afecte al régimen jurídico establecido para la realización del pago de las pensiones alimenticias correspondientes a los hijos constituye materia de " ius cogens " al afectar al orden publico, siendo, por lo tanto, relativizado en dicho campo los principios dispositivo y de congruencia , los cuales, si bien son habituales informadores del proceso civil, no imperan en cuanto a los alimentos correspondientes a menores al ser éste un campo abonado por otro principio, el del interés del menor, formulado habitualmente como " favor filii ". Por lo tanto, ni puede alegar incongruencia propia la apelante, ni tampoco la hay pues no fue solicitado en la demanda ni pactado por las partes que el interés se devengara desde la fecha de la sentencia impositora de la pensión de alimentos, por lo que, en defecto de pacto, es la legalidad ordinaria la que ha de imponerse -más aún en el marco del referido principio "favor filii"-. Estando en ella dispuesto, en concreto en el artículo 148 del Código Civil, que el devengo de la -judicialmente concedida en primera instancia- pensión de alimentos a favor de los hijos, habida cuenta de que no se ha contado en este caso con pensión alguna provisionalmente constituida, se realizará desde la fecha en que se interpuso la demanda. Es decir, si bien el período de tiempo comprendido entre la interposición de la demanda y el momento en que es dictada la sentencia suele ser cubierto, en lo atinente a las pensiones alimenticias de los hijos menores, por las obligaciones procesalmente acordadas en las Medidas Provisionales o Provisionalísimas, siendo en estos procedimientos donde puede acordarse el abono de dichas pensiones en aplicación de lo dispuesto en los arts. 91, 102 y 103 del Código Civil , sin embargo, no habiéndose solicitado tales medidas provisionales y, por lo tanto, no estando cubiertas las necesidades propias de los hijos en el ínterin comprendido desde la fecha de la demanda hasta la de la sentencia, la aplicación del artículo 148 del Código Civil determina el derecho del acreedor a cobrarlas desde la fecha de la reclamación judicial.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Mariano , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Mª Ana de España Rosselló, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 14 de septiembre de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 784/09 de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.