Sentencia Civil Nº 307/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 261/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00307/2014

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 261/14

S E N T E N C I A

Nº 307/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En A Coruña, a ocho de octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000651 /2010, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261 /2014, en los que aparece como parte demandante-apelante, Jacobo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GONZALO LOUSA GAYOSO, asistido por el Letrado D. PAZ RODRIGUEZ FRAGA, y como parte demandada-impugnante-apelada, Romeo , Valle , administradores solidarios de la mercantil NOROESTE EXPRES SERVICIO INTEGRAL DE PAQUETERIA, S.L. representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE y asistido por el Letrado D. MARTA TORRALBA DE LA FUENTE y como demandada-apelada EIXO NORTE MENSAXEIROS, S.L., representada por la Procuradora SRA. ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO y asistido por el letrado SR. AGUSTIN NOVO PETEIRO, sobre RESPONSABILIDAD ADMINISTRADORES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 24-2-1. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimo parcialmente la demanda deducida por Jacobo , representado por el procurador DON GONZALO LOUSA GAYOSO, en cuanto que se dirige contra DON Romeo Y DOÑA Valle , e íntegramente en cuanto que se dirige contra NOROESTE EXPRESS SERVICIO INTEGRAL DE PAQUETERIA S.L., representados por el procurador DON JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE, y, en consecuencia, condeno a NOROESTE EXPRESS SERVICIO INTEGRAL DE PAQUETERIA, S.L., y con ella, solidariamente, a DON Romeo Y DOÑA Valle a pagar al actor la suma de 37.907,74 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación judicial y hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Desestimo la demanda en cuanto a los demás pedimentos de la demanda en cuanto que dirigidos contra DON Romeo Y DOÑA Valle , e íntegramente en cuanto se dirige contra EIXO NORTE MENSAXEIROS S.L., representada por la procuradora DOÑA ISABEL CASTIÑEIRAS FANDIÑO a la que libremente absuelvo.

No hago especial imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes, excepto de las correspondientes a la llamada a juicio de EIXO NORTE MENSAXEIROS, S.L., las cuales impongo a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente procedimiento la demanda de reclamación de cantidad y responsabilidad civil, que es ejercitada por el actor D. Jacobo contra los demandados NOROESTE EXPRESS SERVICIO INTEGRAL DE PAQUETERÍA S.L., contra los administradores de dicha entidad D. Romeo Y Dª Valle y contra la también mercantil EIXO NORTE MENSAXEIROS S.L., en reclamación de la suma de 37.907,74 euros, correspondientes a la facturación de los meses de febrero y marzo de 2007, por trabajos efectuados por el actor a NOROESTE, más la cantidad de 44.309,28 euros adeudados por dicha persona jurídica, en el juicio cambiario 547/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, suma que no pudo ser ejecutada contra el patrimonio de la sociedad deudora, solicitando igualmente la condena de sus administradores y de la codemandada EIXO NORTE MENSAXEIROS por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, por mor de la cual se condenó a NOROESTE, que se allanó a la demanda, a abonar a la actora la suma reclamada de 37.907,74 euros, con la responsabilidad solidaria de sus administradores sociales, absolviendo a éstos codemandados de la deuda de 44.309,28 euros, así como a la mercantil EIXO de todas las pretensiones contra la misma deducidas.

Contra la referida resolución judicial, se alzó el actor interesando la íntegra estimación de la demanda, así como por vía de impugnación los administradores condenados, quedando de esta forma reproducida en la alzada la cuestión litigiosa de la instancia.

SEGUNDO:Ante todo, conviene poner de relieve que la demandante accionó con base en lo dispuesto en los artículos 135 de la LSA -responsabilidad por daño 'directo' a socios y terceros (sean o no acreedores), al que remite el art. 69 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada LSRL -, y con fundamento en el art. 105.5 de la precitada Disposición General , tratándose de pretensiones que son perfectamente acumulables, como así lo declararon las SSTS de 23 de diciembre de 2011, nº 919/2011, en rec. 1659/2008 y 11 de enero de 2013, nº 818/2012, en rec. 2236/2010 .

Al desarrollarse los presentes hechos se encontraba en vigor el art. 105.5 de la LSRL , con la redacción siguiente: 'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior', correspondiéndose, hoy en día, con el art. 367 de la actual Ley de Sociedad de Capital (LSC).

Es obvio que no podemos confundir ambas clases de acciones, ocupándose la jurisprudencia de delimitarlas.

En efecto, el análisis del art. 105.5 de la LSRL , permite concluir que, para que los administradores deban responder por deudas de la sociedad, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) existencia de alguna de las causas de disolución previstas en el art. 104, entre ellas el apartado 1.e) 'pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social a no ser que...'; b) omisión por los administradores de convocar a los socios a Junta general para adoptar los acuerdos pertinentes para renovar la causa de disolución o bien acordarla; c) el transcurso de dos meses desde que concurra la causa de disolución sin convocar a los socios, o que constituidos en Junta no se adoptara el acuerdo y no se solicitara en el plazo de otros dos meses la disolución ante el juzgado; d) imputabilidad al administrador por su conducta omisiva (STS 10 de julio de 2014, nº 367/2014, rec. 1858/2012 ); y e) a los que hay que añadir, tras la reforma del mentado precepto, por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre sociedad anónima europea domiciliada en España (que entró en vigor el 16 de noviembre de 2005), que únicamente dicha responsabilidad se extiende con respecto a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, sin perjuicio de la presunción iuris tantum que se establece en el mentado precepto.

Esta responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, prevista antes en los artículos 260.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy en el 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , constituye una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege', que no tiene naturaleza de 'sanción' o 'pena civil' ( SSTS 458/2010, de 30 de junio , 557/2010, de 23 de septiembre , 5 de marzo de 2012 , nº 104/2012 , en rec. 411/2009 y 13 de abril de 2012 , nº 225/2012 , rec. 1018/2009 entre otras),

Por el contrario, para que los administradores societarios deban responder al amparo de lo dispuesto en el art 135 LSA es preciso la concurrencia de los siguientes requisitos: a) acción u omisión antijurídica; b) desarrollo de la acción u omisión por el administrador o administradores precisamente en concepto de tales; c) daño directo a quien demanda; y d) relación de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño. Ver en este sentido la STS de 11 de enero de 2013, nº 818/2012, en rec. 2236/2010 .

Pues bien, en el presente caso, el juzgador a quo acoge parcialmente, con indiscutible acierto, la acción de responsabilidad civil con base a lo normado en el art. 105.5 de la LSRL , excluyendo correctamente la reclamación por las obligaciones sociales devengadas en el año 2006, que dieron lugar al juicio cambiario 547/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad, cuyo ejercicio económico finalizó con un saldo favorable de 42.300,49 euros, con lo que la mercantil demandada no se hallaba en causa de disolución, no concurriendo, por lo tanto, el supuesto de hecho al que el art. 105.5 de la LSRL subordina el nacimiento de la responsabilidad solidaria de los administradores, es decir que las obligaciones sociales sean posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, lo que se acreditó en el proceso que no era así.

No sucede lo mismo con respecto a la pretensión resarcitoria derivada del impago de las deudas de febrero y marzo de 2007, por importe de 37.907,74 euros, toda vez que dicho ejercicio económico finalizó con un patrimonio neto negativo de 2.048.364,70 euros, frente a un capital social de tan solo 15.000 euros, hallándose la sociedad en evidente causa de disolución, que no fue instada por quienes estaban obligados a ello, como eran los administradores demandados recurrentes por vía de impugnación. Pues bien, en este extremo el recurso de la parte demandada se fundamenta en que las deudas sociales no eran posteriores a la causa de disolución, mas al respecto los administradores no han aportado prueba al proceso que permita obtener dicha conclusión, apoyando tal afirmación fáctica con concluyentes elementos de juicio que así la avalasen, de manera que pudiera ser considera probada con el rigor que exige una resolución Bjudicial.

En efecto, el mentado art. 105 de la LSRL fue modificado por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre sociedad anónima europea domiciliada en España, precisamente para restringir la responsabilidad de los administradores a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, liberándolos por lo tanto de responder de las deudas que fueran anteriores. Para la determinación del momento en que tal situación de obligada disolución societaria se produce, y ante las no pocas dificultades acreditativas que genera, con base en una distribución racional de la carga prueba, fundada en la aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, dado que son los administradores los que se encuentran en la idónea y privilegiada posición para acreditar tales hechos, establece el Legislador una presunción iuris tantum, según la cual 'las obligaciones sociales se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'. Y, al respecto, los recurrentes no han aportado prueba alguna de que un desfase patrimonial de tal calibre, tras un positivo ejercicio económico, se produjera con posterioridad a la fecha de nacimiento de las obligaciones sociales objeto de este proceso, cuya reclamación contra los administradores constituye la conocida pretensión actora. En definitiva, el juez a quo realiza una correcta aplicación del art. 385.1 de la LEC relativo al juego de las presunciones legales.

En este sentido, señala la STS de 5 de marzo de 2012, nº 104/2012, rec. 411/2009 , que: 'el segundo párrafo del art 105 en la redacción dada al mismo por la Ley 19/2005 , dispone que en el caso de que los administradores deban responder de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución 'las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior', por lo que incluso en supuesto de que fuese aplicable retroactivamente -que no lo es- la repetida Ley 19/2005, el recurso no podría prosperar'.

Lo expuesto hace innecesario examinar la concurrencia de la obligación del administrador de responder por daño con respecto a dicha deuda, ya que declarada la responsabilidad de todos los administradores demandados con base en el art. 105.5 LSRL , ya no es exigible que el tribunal sentenciador se pronuncie sobre si, además, era aplicable a la mentada deuda el art. 135 de la LSA ( SSTS 952/2007, de 19 de septiembre y 919/2011, de 23 de diciembre, en rec. 1659/2008 ).

TERCERO:En cuanto a la responsabilidad civil directa del art. 135 de la LSA , a la que remite el art. 69 de la LSRL , cuyos requisitos ya hemos examinado, ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido expuesto por la STS 20 de junio de 2013 , en los términos siguientes: 'La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: '[n] o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos' (énfasis añadido).

Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros'.

Pues bien, desestimada tal clase de responsabilidad en la sentencia apelada, con base en el argumento de que en la demanda no se alude siquiera a actos concretos de los administradores que hayan causado daño directo al demandante, al no poderse reputar como tales los derivados de los causados a la sociedad, pues serían indirectos o reflejos, el recurrente pretende fundar su recurso en el análisis de la posición procesal de la mercantil demandada en el juicio cambiario (formulación de declinatoria, oposición a la demanda, reconocimiento posterior de la pretensión), en el que resultó impagada la deuda reclamada, señalando, en la apelación, que los administradores demandados dilataron hasta la saciedad el procedimiento, con un claro fin defraudatorio, actuando alejados de la diligencia exigida a un buen comerciante, imposibilitando los embargos correspondientes de las cantidades certificadas a TNT como créditos pendientes hasta mayo de 2008, así como otros créditos posteriores, como los de ENVIALIA.

Motivo de apelación, que no es de recibo, pues al margen de que tales actos, de naturaleza procesal, difícilmente conformarían un daño directo imputable a los demandados por infracción del deber de un diligente comerciante, se trata de un alegato nuevo sobre el que no se construyó propiamente la demanda, al que es de aplicación lo señalado por la STS de 24 de febrero de 2014, nº 59/2014, rec. 239/2012 , de que 'las pruebas sirven para justificar los hechos objeto de las alegaciones, pero no pueden sustituir a tales alegaciones, por lo que carecen de trascendencia las pruebas que versen sobre hechos que no han sido adecuadamente alegados para fundamentar la acción ejercitada'.

En cualquier caso, no podemos considerar que la posición procesal de la demandada, en el juicio cambiario, pueda ser la determinante del perjuicio patrimonial directo causado al actor por imposibilidad de ejecución de su deuda, y ello por dos argumentos adicionales a los expuestos. En primer término, porque, en el escrito de demanda, se atribuye a un error del Juzgado, que no se retuviese el sobrante de la consignación efectuada por TNT y ENVIALIA (hecho segundo.3, de la demanda pág. 6). Y, en segundo lugar, si la propia parte demandante recurrente señala que la oposición a la demanda fue el 13 de febrero de 2008, tras la declinatoria de jurisdicción, que se resuelve el 31 de enero de 2008, el embargo preventivo de los bienes y derechos de la sociedad deudora NOROESTE se tuvo que llevar a efecto con antelación, como resulta del art. 821 de la LEC , que indica que admitida a trámite la demanda se formula el requerimiento de pago al deudor, en el plazo de 10 días, con orden de inmediato embargo, si no atendiera a dicho requerimiento; por otra parte, la formulación de una declinatoria no impedirá la adopción de medidas cautelares, como el embargo en el procedimiento cambiario, que es preventivo y no ejecutivo. En efecto, el art. 64.2 de la LEC norma que la suspensión del procedimiento principal producida por la alegación previa de la declinatoria no obstará a que el tribunal ante el que penda el asunto pueda practicar, a instancia de parte legítima, como era el demandante, medidas cautelares, cuya dilación pudiera producir perjuicios irreparables para el actor, salvo que el demandado prestase caución, por lo que tampoco apreciamos relación de causalidad, entre la formulación de tales motivos de oposición y el perjuicio patrimonial causado del impago de los títulos valores en los que se formalizado el crédito del actor, dada la ejecución infructuosa padecida.

CUARTO:El último de los motivos de apelación versa sobre la extensión de la responsabilidad por la mentada deuda a la entidad EIXO NORTE, invocando la doctrina del levantamiento del velo, que consideramos, compartiendo de nuevo el criterio de la sentencia apelada, que no es aplicable al caso que nos ocupa, por ausencia de un sustrato fáctico para construirla.

En efecto, la personalidad jurídica, que se atribuye a los entes societarios, los convierte en sujetos de derecho, con su propio nombre, domicilio, capacidad para contratar, y, por ende, de concertar sus propias relaciones jurídicas, al tiempo que se constituyen en centro de imputación de obligaciones, produciéndose además la separación entre el patrimonio social y el propio de sus socios, lo que determina que se hable del hermetismo de la persona jurídica. Ahora bien, esta regulación legal de las sociedades de capital se presta también a su utilización como mecanismo torticero para conseguir objetivos contrarios para los que fueron concebidas, generándose, en definitiva, situaciones de abuso de la personalidad jurídica. O dicho en otras palabras, cuando el ordenamiento brinda el mecanismo de la responsabilidad limitada, el hermetismo social, la diferenciación patrimonial, la atribución de personalidad jurídica propia, pueden ser utilizados con fines torticeros, fraudulentos o abusivos, frente a los cuales el ordenamiento jurídico ha de tener mecanismos de reacción y no permanecer impasible como cómplice omisivo de tan desleales comportamientos.

En este contexto, va a ser la jurisprudencia norteamericana, en el siglo XIX, la que primero reacciona frente al dogma del hermetismo social para evitar los abusos de la personalidad jurídica, mediante la elaboración de las doctrinas del 'disregard of the legal entity', o 'no hacer caso de la persona jurídica', o la 'lifting the veil', en traducción al español 'levantamiento del velo'. La jurisprudencia española inicialmente la venía aplicando a través de lo que se denominaba la doctrina de terceros ( SSTS de 7 de junio de 1927 , 8 de octubre de 1929 , 12 de diciembre de 1950 entre otras), pero su recepción, bajo aquélla denominación posteriormente aceptada, no se lleva a efecto hasta la conocida STS de 28 de mayo de 1984 .

Como dicen las SSTS de 28 de enero de 2005 y 3 de abril de 2009 , el levantamiento del velo supone un procedimiento para descubrir y reprimir, en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude cometido.

No obstante lo cual, existe consenso general con respecto a que la aplicación de tal doctrina ha de hacerse con suma cautela, con cuidado exquisito, a los efectos de evitar que en el conflicto entre justicia y seguridad jurídica salga esta última malparada, en tanto en cuanto una ampliación desmedida y desproporcionada del desconocimiento de la personalidad jurídica propia del ente social, con las consecuencias de la quiebra de la limitación de responsabilidad de los accionistas o copartícipes con respecto a las deudas sociales, determinaría la crisis más absoluta del derecho societario, que conforma un instrumento básico del progreso humano.

No ajena a tales consideraciones la jurisprudencia española advierte también del carácter excepcional de la aplicación de tal doctrina ( SSTS de 4 de octubre 2002 , 11 de septiembre de 2003 , 29 de junio de 2006 ), por lo que debe ser objeto de un uso ponderado y restringido. Más recientemente se manifiesta en tal sentido la STS de 30 de mayo de 2012 , con cita de las SSTS 475/2008, de 26 de mayo , y 422/2011, de 7 de junio ; señalando la STS 628/2013, de 28 octubre (Rec. núm. 2052/2011 ), cuya doctrina es reproducida en la STS 80/2014, 28 de febrero ( Rec. Num. 585/2012 ) que 'la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( STS 796/2012, de 3 de enero de 2013 , y 326/2012, de 30 de mayo )'.

Se produce actuación fraudulenta, que permite la aplicación de la mentada doctrina para restaurar el orden jurídico conculcado, entre otros supuestos, 'cuando consta probado que la sociedad en cuestión, carece de funcionamiento real e independiente respecto de la otra persona que la controla...' en el caso de la STS de 11 octubre 2000 ; cuando se trata de eludir responsabilidades personales ( SSTS 28 de marzo de 2000 , 14 de abril de 2004 , 20 de junio de 2005 , 24 de mayo de 2006 ), y entre ellas el pago de deudas ( SSTS 19 de mayo de 2003 , 27 de octubre de 2004 ); cuando la sociedad deudora es colocada en una situación de inactividad o insolvencia, y de sus activos económicos y desaparición de hecho se beneficia otra Sociedad ( STS de 29 de junio de 2006 ), en casos similares SSTS de 24 de junio de 2002 y 11 de diciembre de 2003 ; actuación de una o varias personas físicas bajo la apariencia formal o la cobertura legal de una persona jurídica ( STS 18 mayo 2006 ); abuso de la personalidad ( SSTS de 29 y 30 de noviembre de 2007 ); utilización, con fines fraudulentos, de una confusión de personalidades y de patrimonios entre una persona física y una persona jurídica' ( STS de 27 diciembre 1997 ). O en el caso de la STS de 6 de marzo de 2008 ( EDJ 127963 ), en que disuelta la sociedad, siendo administradores y socios únicos los demandados, se consideró que debían responder solidariamente frente a la perjudicada, ya que personalmente efectuaron bajo la cobertura de la persona jurídica, 'la torticera venta del inmueble litigioso'; para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual ( SSTS de 19 de septiembre de 2007 y 3 de abril de 2009 ); para considerar la identidad de las sociedades que impide que se aprecie el carácter de tercero en la demandante y prospere su tercería de dominio ( SSTS 3 de junio de 2004 y también las de 29 de septiembre de 2006 , 22 de febrero , 30 de octubre y 30 de noviembre de 2007 , 17 de diciembre de 2008 ); infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- ( SSTS de 30 de mayo de 2012 , 13 de octubre de 2011 , 4 de noviembre de 2010 ); inscripción de embargo sobre persona distinta a la apremiada ( STS 30 de noviembre de 2011 ), o cuando consta probado que la sociedad, en cuestión, carece de funcionamiento real e independiente respecto de la otra persona que la controla, con lo que se convierte en simple instrumento de otra u otros para actuar en el tráfico mercantil sin voluntad, ni personalidad propia' ( STS de 29 de julio de 2013 ).

En el caso enjuiciado se pretende construir la responsabilidad de EIXO NORTE, con fundamento en que dicha mercantil se constituyó como sucesión de la demandada NOROESTE EXPRESS SERVICIO INTEGRAL DE PAQUETERÍA S.L. y con la aviesa intención de despatrimonializarla y apoderarse de sus recursos económicos en perjuicio de sus acreedores entre los que se encuentra el actor, o dicho de otra forma nos encontramos ante la misma mercantil, que oculta su personalidad jurídica, bajo la constitución de un nuevo ente societario.

Mas de nuevo nos encontramos ante una afirmación fáctica que no podemos refrendar, con los elementos del juicio obrantes en autos y sobre los cuales además corre la actora con la carga de la prueba. La sentencia apelada razona al respecto indicando cuáles son los divergentes elementos entre ambas mercantiles, de manera tal que no puede considerarse a la segunda de ellas como heredera de la primera con fines de fraude, pues dedicarse a una actividad comercial conocida no es por sí misma manifestación de un comportamiento de tal clase.

En efecto, los elementos personales no son los mismos. Los administradores codemandados en este proceso no forman parte de la entidad apelada EIXO MENSAXEIROS. Es cierto que la constituyen dos hijos del codemandado y otro de la codemandada, de los que únicamente tendría vinculación con NOROESTE D. Celestino , en cuanto fue apoderado de esta sociedad. Su hermana Yolanda trabajó para la misma desde el 25 de septiembre de 2002 y 21 de noviembre de 2003, y, por lo tanto, años antes del nacimiento de la deuda reclamada, y Javier no se le conoce relación alguna con Noroeste. El domicilio social de EIXO, primero fue en Vigo, y posteriormente se traslada a Oleiros, mientras que NOROESTE lo tenía en el Polígono de Pocomaco en A Coruña.

Tampoco podemos considerar probado la transferencia patrimonial entre una empresa y otra. No hay prueba al respecto con relación a los vehículos de la mercantil deudora. Los pertenecientes a los socios no son de las sociedades. La circunstancia de que dos trabajadores de NOROESTE pasaran a EIXO, tampoco es significativa, distinto sería que lo hicieran en bloque los que prestaban sus servicios para la primera de dichas mercantiles. Tampoco consta transferencia del inmovilizado. Y en lo que respecta a la sucesión de clientes de más de setencientos según las últimas cuentas de NOROESTE sólo compartieron seis, y algunos de ellos con ínfimas cantidades. Echamos en falta además una pericial contable que nos pudiera ilustrar sobre tan supuestas identidades.

Tampoco podemos dar por justificado, con los elementos de prueba aportados al proceso, sin elevar una mera conjetura a la categoría de hecho probado, que facturas de NOROESTE EXPRESS fueran cobradas por EIXO, produciéndose de tal forma un desvío patrimonial de una empresa a otra, sin que además sea indiferente para los acreedores de la mercantil apelada y seguridad del tráfico jurídico en general identificar ambas personas jurídicas, cuando no existen datos concluyentes que así lo avalen.

QUINTO:De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de apelación deben ser impuestas a la recurrente.

También procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a las partes apelantes.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo o para la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, si se basa en la infracción de derecho civil propio de esta comunidad autónoma sólo o conjuntamente con disposiciones de derecho común.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.