Sentencia Civil Nº 307/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 432/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00307/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 432/14

Asunto: ORDINARIO 272/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.307

En Pontevedra a dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 272/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 432/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. JUAN MANUEL SEÑORANS ARCA, y asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelado-demandante: D. Simón , representado por el Procurador D. ESTELA VEIGA CAMPO, y asistido por el Letrado D. JOSE AVELI NOOCHOA GONDAR; D. Milagros , no personada en esta alzada, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, con fecha 29 mayo 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'1)Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Estela Veiga Campo, en nombre y representación de don Simón y Doña Milagros , contra la entidad Nova Caixa Galicia Banco SA y declaro:

2)La nulidad del contrato de depósito y administración de valores y la orden de compra realizados el 28 de mayo de 2009 para la contratación de participaciones preferentes ' NUM000 Preferentes Caixanova SR D'.

3)La obligación de las partes de restituirse recíprocamente las presentaciones efectuadas, de modo que la parte demandada debe entregar a los demandantes el principal invertido (120.000 euros) más el interés legal devengado desde el instante en que se materializó la correspondiente orden de compra. Del mismo modo, los actores deberán reintegrar a la entidad demandada la totalidad de los importes abonados durante el tiempo de vigencia de las obligaciones subordinadas que asciende a 25.908,73 euros.

4)La condena de Nova Caixa Galicia Banco SA al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por NCG Banco SA se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 272/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Porriño que la condenó declarando la nulidad del contrato suscrito del 28 de mayo de 2009 con los actores de participaciones preferentes.

Aduce a su favor error en la valoración de la prueba al declarar que existe nulidad por error en la contratación, infracción de los art. 316 , 326 y 376 de la LEC , la doctrina general de los actos propios, indebida aplicación del art. 1303 del C.Civil y generación de enriquecimiento injusto porque no se obliga a la actora a devolver los valores de que es titular a consecuencia de los contratos.

Como acabamos de decir en nuestro Rollo 208/14, Pte. Sr. Almenar Belenguer, y posterior Ss de esta misma Sala de 28 de junio pasado, que lógicamente, todo contratante que afirme haber sufrido error al contratar debe probar tanto la realidad del error como la esencialidad y excusabilidad del vicio, ya que la normalidad exige partir de que las declaraciones negociales expresan la verdadera voluntad de quienes las emiten.

La STS de 21 de noviembre de 2012 sintetiza en su FD 4º la doctrina jurisprudencial en relación al error como vicio del consentimiento en los siguientes términos:

' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico pensar que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sun servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -:

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Esta doctrina se reitera en las recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 , dictadas en relación con otros tantos contratos de permuta financiera o swaps.

Pues bien, el análisis de la prueba practicada, fundamentalmente la documentación aportada por ambas partes y la testifical de D. Romualdo (empleado de la sucursal de la entidad demandada en Mos lo mismo que Dª Zulima , conduce a ratificar en sus propios términos las conclusiones sentadas en la sentencia objeto de recurso.

En efecto, como D. Simón cliente desde hacía muchos años de la oficina que la antigua Caixanova tenía en Mos, celebró con la referida entidad crediticia en fecha 28 de mayo de 2009 un contrato denominado de depósito o administración de valores, al amparo del cual se formalizó el mismo día una orden de compra de participaciones preferentes.

La parte actora argumenta que, en el año 2009, el empleado de la sucursal con la que habitualmente trabajaba, le aconsejó que invirtiera sus ahorros en un nuevo producto, totalmente seguro, del que podrían retirar su dinero en cualquier momento y con unas condiciones muy beneficiosas, por lo que, dada la confianza que tenían en aquella y sus nulos conocimientos financieros, se dejó guiar por las recomendación que le hacían y decidió comprar lo que le ofrecían en la creencia de que lo que suscribía reunía ambas condiciones, es decir, un interés alto y posibilidad de recuperación, sin que supiera realmente lo que adquirió hasta el año 2012 en que, conocedor de la situación de impago de intereses se dirigió a la sucursal, presentando diversas reclamaciones extrajudiciales.

La realidad de estas operaciones financieras no se discute y además está acreditada por las copias del contrato de depósito o administración de valores, de la orden de suscripción de las participaciones preferentes y de los extractos de posición y rendimientos de valores aportados. Especialmente lo ratifica el Sr. Romualdo en calidad de interventor de la entidad.

El debate se centra en dilucidar si el actor conocía o no las concretas características del producto que suscribió o, en otras palabras, si en la formación de su voluntad incidieron factores externos y no imputables que le llevaron a hacerse una representación errónea sobre lo que adquiría. Cuestión cuyo examen exige abordar tres puntos: la naturaleza y características de los títulos objeto del contrato; el perfil del comprador; y la actuación de la entidad financiera en orden a ofrecer a su cliente la información adecuada para que, atendidas sus circunstancias, tuviese pleno conocimiento del producto y de las consecuencias de la suscripción.

Los tres puntos están estrechamente vinculados, ya que en función de la complejidad o sencillez de los valores, la formación y experiencia en materia económica del cliente y la diligencia desplegada por la entidad de crédito en el cumplimiento de su labor de información y asesoramiento, el grado de exigencia para valorar la posibilidad del error será uno u otro.

SEGUNDO.- Sobre el tipo de instrumento financiero contratado: obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

En el supuesto que nos ocupa, la demandante suscribió un producto conocido como participaciones preferentes, que han sido definidas por la doctrina especializada como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos.

La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la ya citada Ley 13/1985, de 25 de mayo , introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, con el objetivo, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital , ya que éstas se caracterizan porque 'reconocen o crean una deuda' contra su emisor; además, su regulación legal las califica como 'instrumentos de deuda'. Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad, como ya se decía en la sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 , ' se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )'.

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, hoy (y en realidad desde principios de 2012) prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Bastan las consideraciones anteriores para constatar que las participaciones preferentes son un producto complejo, como por otra parte se colige del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores: por una parte, los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento', calificando explícitamente como no complejos las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. Y, por otra parte, como categoría genérica, se catalogan como valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Las participaciones preferentes no se incluyen en la lista legal explícita de valores no complejos ni reúnen ninguno de los tres referidos requisitos, por lo que deben calificarse como productos complejos, como la propia Comisión nacional del Mercado de Valores entendió en la Guía sobre Catalogación de Instrumentos Financieros (de carácter informativo, no normativo), publicada el 14 de octubre de 2010 y cuyo Anexo I incluye ambos instrumentos como instrumentos financieros complejos.

La consecuencia jurídica de ello ya se apuntaba en la mencionada sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 : '(...) la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa'.

Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 60 del texto refundido de la Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias tanto de la operación como del cliente interesado en la inversión, con el contenido y requisitos a los que luego se hará mención.

TERCERO.- Sobre el perfil del cliente.- D. Simón no posee conocimientos relativos de tipo económico o financiero, trabaja como retocador eléctrico en Citroën y la Sra. Milagros es ama de casa. Ambos son clientes minoristas de la banca ahorradores y utilizan los servicios de caja de la entidad.

La detenida revisión del soporte videográfico nos lleva a coincidir con la apreciación del Juzgador 'a quo' sobre el nivel cultural, la preparación y conocimientos en materia bancaria en general y sobre los específicos productos en particular (v.gr. la expresión verbal, el vocabulario utilizado, la comunicación no verbal..., en absoluto se compadecen con el de alguien mínimamente familiarizado con el entramado financiero).

Tampoco no se ha demostrado que tuviera experiencia en el mercado, la bolsa o la contratación de productos financieros de distinta naturaleza fuera de los que les indicaron en la sucursal bancaria, ni que fuera usuario habitual de la banca electrónica o que hiciera frecuentes o esporádicas operaciones en bolsa, ni tan siquiera que comprara y vendiera en algún momento acciones de otras entidades o participara en las emisiones de deuda pública. Al contrario los actores depositaron sus ahorros en el Banco demandado contratando diversas renovaciones de cuestas de ahorro. El 28 de mayo de 2009, un empleado de la sucursal de Mos, les aconsejó y ofreció unas mejores retribuciones en intereses señalando, expresamente que la naturaleza de la operación era un depósito a plazo, y reintegrable inmediatamente invirtiendo 120.000 en el producto ' NUM000 Preferentes Caixanova SR. D'

La prueba practicada revela un perfil de 'cliente minorista' en el sentido clásico de la palabra, es decir, un perfil ahorrador/conservador, que realiza pequeñas inversiones en productos sin riesgo, preferentemente productos como depósitos a plazo fijo, en cuya decisión resulta determinante la información y asesoramiento que reciben de los empleados de la sucursal en la que son considerados como clientes 'de toda la vida' y personas solventes. La suscripción, en un único acto, de las participaciones preferentes evidencia que se trataba de la inversión de los ahorros que había ido acumulando fruto de su trabajo en el bar-tienda que explotaba, tal y como haría con una cuenta o un depósito bien remunerados

Así lo puso de relieve la testigo Romualdo y la Sra. Zulima , que en el acto de la vista oral confirmó que si hubiera explicado al cliente que el producto no era seguro, no lo suscribiría; paradigmático es que reconociese que nada le pudo explicar porque tampoco leyó la documentación que entregó para la firma. Es más las características del producto se las manifestó por teléfono y no les dijo que su reintegración dependía de su venta en el mercado, es más, a todos los efectos se trataba de un plazo fijo para ellos. Tan es así que previamente habían suscrito otras preferentes y subordinadas, que recuperaron en cuanto quisieron.

CUARTO.- Inexistencia de información.- A mayor abundamiento, tampoco hay prueba de que la información errónea sobre la naturaleza de los valores que se comercializaban fuese desmentida, o cuando menos puesta en tela de juicio mediante la entrega y revisión conjunta de la documentación explicativa que permitiera una mínima reflexión. No basta con la entrega al cliente de copia del contrato que celebraban, sino que ello debe ir acompañado de una información por escrito sobre el significado, la naturaleza, características, riesgos y posibles efectos que la evolución económica pudiera tener en el producto que adquiría, así como de las explicaciones y simulaciones necesarias para asegurarse de la correcta comprensión de las consecuencias de la operación en el tiempo.

En efecto, aun admitiendo que al formalizar la orden de suscripción de participaciones preferentes se hubiese entregado el tríptico resumen de los folletos informativos de la emisión que se aporta por la demandada, la detenida lectura de dicho documentos evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, a saber, que el cliente tuviera perfecto conocimiento del producto.

En efecto, dejando al margen el formato (tamaño de la letra, ausencia de párrafos destacados o de apartados que faciliten la lectura), la inclusión de información genérica y ajena al producto concreto (v.gr. sobre normativa nacional, política interna de la entidad...), el recurso a oraciones largas y con numerosas frases subordinadas, el uso en las mismas de locuciones y términos técnicos y de difícil comprensión para el profano, la anulación de las advertencias sobre posibles riesgos mediante la inserción detrás de muchas de ellas de información que desvirtuaba o devaluaba la importancia o la probabilidad del riesgo..., todo ello valorado en conjunto determinaba que, lejos de aportar al cliente elementos de juicio suficientes para haberse una representación real del producto, el exceso y la complejidad ocultasen la información que realmente podía interesarle a tales efectos o al menos revistiesen la misma de tal forma que dificultaba su recta comprensión.

A título de ejemplo, si examinamos el tríptico sobre las preferentes, en el apartado 2º, al abordar lo que se denomina el riesgo de no percepción de las remuneraciones, se dice que el pago de la remuneración está condicionado 'a la obtención de un Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.7.1 de la Nota de Valores) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento', pero acto seguido se destaca que el beneficio distribuible de Caixa Galicia en los tres últimos ejercicios había sido de 159.900.000 € (2008), 197.843.000 € (2007) y 186.084.000 € (2006), con lo que se da a entender que el beneficio distribuible, que es el dato que determina la existencia de remuneración, no suscita dudas a la vista de la evolución de los últimos años, desnaturalizando de este modo el aviso o advertencia.

Asimismo, después de apuntar el 'riesgo de absorción de pérdida', se decía ' en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante, se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal...', lo que cualquier profano interpreta como que se trata de un supuesto prácticamente imposible.

Y lo mismo ocurre con la mención del 'riesgo de perpetuidad', puesto que se afirma que, no obstante, transcurridos 5 años, el emisor podría, ' en cualquier momento, amortizar las participaciones preferentes con autorización previa del Banco de España y de Caixa Galicia', añadiéndose en el epígrafe sobre el 'riesgo de mercado' que ' si el Inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio', provocando la impresión de que se pueden comercializar en cualquier momento, lo que se ratificada al abordar el 'riesgo de liquidez', en tanto que se señalaba que ' Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las Participaciones Preferentes..., no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato...', lo deja entrever que sí se pueden vender y recuperar el importe, aunque se tarde un tiempo.

A lo que se añade que si la documentación se entregó al tiempo de la firma, difícilmente podía no ya interiorizarse y comprender su contenido, sino tan siquiera leer los aspectos esenciales.

En suma, si el demandante confiaba en la empleado de la sucursal, si este última no era consciente de los riesgos del producto que comercializaba, si la información verbal se centraba en la rentabilidad y en la posibilidad de liquidez mediante la comercialización en un máximo de unos días; si no consta que se explicasen los riesgos ni, en todo caso, la información que se le proporcionó por escrito era idónea para desvirtuar la que se transmitió personalmente; si durante los meses que siguieron la dinámica económica pareció confirmar esa percepción..., no cabe sino concluir que la demandante actuó en todo momento en la creencia equivocada de que adquiría un producto financiero seguro, similar al depósito a plazo fijo, como había hecho hasta la fecha, y no un instrumento híbrido vinculado a las fluctuaciones del mercado y de alto riesgo.

Considera la parte apelante que la aportación de los contratos y las órdenes de compra acredita que facilitó información sobre los valores que vendía, no pudiendo exigírsele mayor ni diferente prueba. Además considera que el producto es sencillo, de fácil entendimiento por cualquier persona habituada al comercio de productos bancarios, como eran la demandante, a la que realizó un test de conveniencia cuyo resultado figura en las actuaciones. En resumen, se afirma que cumplió fielmente con su deber de comercialización y no existe prueba de que los demandantes pudieran confundir el producto con una imposición a plazo fijo o similar.

El razonamiento no se comparte. Como ya se ha expuesto, el examen de las pruebas testifical y documental practicadas en el proceso pone de relieve que no existe un error en la valoración de la prueba ni se ha procedido a una inversión de la carga de la prueba contraria a los derechos de la parte apelante.

En las órdenes de compra de las participaciones preferentes se recoge una advertencia en los términos ya apuntados y una clausula final en la que el comprador reconoce haber sido informado, asume los riesgos de la operación y recibe copia del folleto informativo. Mas dichas cláusulas se incorporan como parte del texto de las condiciones generales, sin solución de continuidad ni separación alguna, de forma que la firma que obra al final no refleja una aceptación expresa de su contenido, sino la mera aceptación del contrato (de hecho, es la única que existe en el documento), de forma que no existe prueba alguna de la entrega de la documentación que se indica y que, en todo caso, quedaría desvirtuada por la explicación que, de palabra, le dio la empleada de la sucursal.

En conclusión, no se ha probado en modo alguno que, ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado a la actora ni a su padre una información que reuniera los requisitos legales sobre el producto que se le ofrecía. Atendiendo al perfil del demandante es claro el esfuerzo de información habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, toda vez que estamos ante personas ajenas al ámbito económico/financiero y sin conocimientos especializados, que difícilmente podían conocer por sí mismas otra cosa que lo que se les decía por los empleados de la demandada, es decir, que se trataba de un producto de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, sin mención alguna al elevado riesgo ni su condicionada liquidez.

Y esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información).

El art. 79 Ley del Mercado Valores , en su redacción anterior, ya establecía la obligación de informar y mantener siempre adecuadamente informados a sus clientes, que no es más que un aspecto del deber más amplio de comportarse con diligencia y del principio general de la buena fe que debe presidir también este sector de la contratación. Adicionalmente, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que actualmente se encuentra derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, aseveraba que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.

Y esta obligación de información se reforzó tras la modificación de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores, operada por la Ley 47/2007, 19 de diciembre (en vigor desde el 31 de diciembre de 1997), que introdujo la distinción entre clientes profesionales y clientes minoristas (art. 78 bis) y el deber de información específico en función del cliente y del producto ( art. 79 bis, 3 , 4 , 5 , 6 y 7 .

En efecto, la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Como recuerda la STS de 20 de enero de 2014, para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law-PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Si ya con relación a las operaciones realizadas entre 2004 y 2005, la normativa española imponía un deber de información, bien que genérico, a través de las obligaciones recogidas en el art. 79 LMV y el RD 629/1993 , al tiempo de la contratación efectuada en 2011 ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento las 'normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE , en virtud de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Y también había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

Como ya se anticipado, el art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, ' de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, el art. 64 concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse...'

Pero no basta con la información que unilateralmente pueda proporcionar la entidad, sino que la normativa impone a las entidades financieras la obligación de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

En este sentido, la Ley del Mercado de Valores distingue en función del servicio que preste la entidad.

Si se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, entendiendo por partes aquellos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ). Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Y el art. 74 RD 217/2008 detalla los datos que debe incluir esta información:

' a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

En cambio, cuando estamos ante servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan ( art. 79 bis. 6 LMV - art. 19.4 Directiva 2004/39/CE -).

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes(...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).'

En el caso que nos ocupa es evidente que la entidad demandada prestó al demandante un servicio de asesoramiento financiero, pues le ofreció los productos aprovechando la relación de confianza que el director tenía con el cliente, por lo que desde el primer momento venía obligada a facilitarle una información comprensible y adecuada sobre los valores que le vendía, incluyendo una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía. Pero es que, en todo caso, a partir de 2008, pesaba sobre la entidad prestataria del servicio el deber de realizar un test de idoneidad a través del cual se cerciorase de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

Como ya se comentó, la entidad demandada se limitó a cubrir el expediente mediante la elaboración de un documento meramente formal, obviando tanto el necesario test de idoneidad ( art. 79 bis 6 LMV), como el, aquí insuficiente pero que ni siquiera se llevó correctamente a cabo, test de conveniencia ( art. 79 bis 7 en relación con el RD 217/2008 ), a través de los cuales la entidad financiera debería evaluar y determinar el perfil inversor de sus clientes.

Es verdad que el incumplimiento de estos deberes de información no determina por sí solo la existencia de un error como vicio del consentimiento, sino que pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas.

En esta línea, la STJUE de 30 de mayo de 2013 pone de relieve en su apartado 57 que, ' si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias (...) a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]'.

Es necesario determinar, pues, cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error.

A estos efectos, la STS de 20 de enero de 2014 proclama que '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'

En el supuesto enjuiciado, el error afecta a la naturaleza, características y concretos riesgos asociados a las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes suscritas por los demandantes.

El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las subordinadas y las preferentes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir ' orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, de suerte que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados a unos y otros títulos pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a los presupuestos básicos que fueron causa principal de la contratación de ambos valores.

En el litigio que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara desde el momento en que, a la falta de conocimientos, formación y experiencia suficientes del cliente minorista que suscribió la orden de compra de preferentes, se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad demandada, en su triple sentido de averiguación del perfil del contratante, suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, por lo que es obvio que el demandante no pudo formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que se le ofrecía, sin que tal defecto le sea reprochable pues se limitó a adquirir el producto que le ofrecía la empleada de la sucursal en la que era cliente desde hacía muchos años y que siempre se había encargado de gestionar sus ahorros. No es factible presumir en la demandante conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error.

Error que no solo configura una mera situación intelectual, sino que reúne los requisitos legalmente exigidos para estimar viciado el consentimiento prestado en tal situación, toda vez que, precisamente por la información errónea e insuficiente recibida, compró lo que pensaba era un producto seguro, de elevada rentabilidad y liquidez inmediata a voluntad, pero que en realidad eran instrumentos financieros altamente volátiles y de carácter perpetuo o a largo plazo, en un ámbito en el que, precisamente por falta de formación especializada y las consecuencias que pueden derivarse, se refuerza la exigencia de información, tratando así de equilibrar la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

En estas condiciones, debemos concluir que la actora se vio abocada a un error provocado por la demandada en relación a la naturaleza de lo que suscribía y los riesgos que entrañaba la operación. Y ese error le llevó a contratar aquello que no quería y que excedía ampliamente el riesgo que estaba dispuesto a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.

QUINTO.- La confirmación sanatoria de la nulidad contractual.-Devolución de las acciones percibidas por el canje.- La entidad recurrente argumenta que el hecho de que se percibieran los intereses durante varios años o que no se formulase reclamación durante este tiempo implica una convalidación del contrato, con el efecto previsto en los arts. 1309 y ss. del Código Civil .

El art. 1311 del Código Civil dispone que ' se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

El tenor literal del precepto evidencia la improcedencia del motivo alegado, puesto que exige, por un lado que la causa de anulabilidad haya desaparecido (en otro caso, la propia confirmación se vería afectada por la causa de anulación), y, por otro lado, que la causa de nulidad sea conocida por quien confirma (lo que exige un conocimiento de la trascendencia anulatoria de la irregularidad).

En el presente caso, ni el error había desaparecido ni su existencia era conocida cuando se percibieron los rendimientos, por lo que no cabe hablar de confirmación sanatoria que, por otro lado, tampoco puede confundirse con la inactividad o el transcurso del tiempo sin ejercitar la acción de nulidad.

Tampoco procede la condena a la devolución de las acciones percibidas por el canje con el FROB toda vez que no está probado que el actor hubiera participado en él o que ello hubiera tenido lugar antes de la presentación de la demanda.

SEXTO.- Costas.- Se recurre asimismo por la entidad actora que habiéndose estimando sustancialmente la demanda se le impusieran las costas de primera instancia cuando es así que en los términos del art. 394 de la LEC , al estimarse parcialmente no debió hacerse tal imposición.

En efecto, pese al razonamiento de la juzgadora a quo en el sentido de que se ha tratado de una estimación sustancial, sin embargo consideramos que solo ha habido una estimación parcial toda vez que se ha declarado la nulidad del contrato de 28 de mayo de 2009 de suscripción de participaciones preferentes, con devolución por parte de la NCG Banco SA, del nominal más los intereses desde el momento de la suscripción, pero como efecto automático de la nulidad desestimó la pretensión actora relativa a la improcedencia de la devolución por su parte a los rendimientos del producto, que hubiera percibido durante su vigencia que se cifra en 24.908,73 euros, según doc. 4 de contestación a la demanda.

La Ss de 21 de diciembre de 2006 del TS dice que ' Motivos que se estiman con la consiguiente casación de la sentencia puesto que no se puede entender, como hace la Sala de instancia, que se ha producido una estimación sustancial de la demanda cuando se concede una cantidad inferior en 25.956.367 pesetas a la solicitada.

Como dice la sentencia de 9 de junio de 2006 , esta especie de 'cuasi vencimiento', que resulta de la estimación sustancial de la demanda, opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, siendo de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, no cuando existe una diferencia tan notable como para no poderla equiparar al vencimiento total a que se refiere la norma que se dice infringida.'

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por NCG, Banco SA representada por el Procurador D. Juan Manuel Señoráns Arca contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 272/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Porriño, la debemos revocar y revocamos en cuanto a que no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de Primera instancia, ni tampoco las de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.