Sentencia Civil Nº 307/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 9/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00307/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
S40040
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2013 0001118
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2014
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de VIGO
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000022 /2013
Recurrente: Ascension
Procurador: ANDREA ESTEVEZ SANTORO
Abogado: SARA RODRIGUEZ VILA
Recurrido: Anselmo
Procurador: MARIA JOSE ARGIZ VILAR
Abogado: MARIA MOREIRAS OJEDA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzabal Presidente; D. Juan Manuel Alfaya Ocampo y D.
Julio Picatoste Bobillo, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 307/14
En Vigo, a veintitrés de mayo de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de guardia y custodia de alimentos hijo menor número 22/13, procedentes del Juzgado de Violencia
sobre la mujer núm. 1 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 9/14 , en los que
es parte apelante - Dª. Ascension , representada por el Procurador Dª. Andrea Estévez Santoro y asistido
del letrado Dª. Sara Rodríguez Vila; y, apelada - D. Anselmo representado por el procurador Dª. María José
Argiz Vilar y asistido del letrado Dª. María Moreiras Ojeda.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Jaime Carrera Ibarzabal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de violencia sobre la mujer núm. 1 de Vigo, con fecha 25 de septiembre de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'POR LO EXPUESTO .- se acuerdan las medidas definitivas solicitadas por las partes, en el siguiente sentido, y además de las medidas legales conforme el art. 102 del c. civil , las demás medidas establecidas en esta resolución, con revocación de todos los poderes entre las partes: 1.- la guardia y custodia, del menor en común Gumersindo , se otorga a la madre, con la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- como pensión de alimentos la cantidad de 200 euros al mes, a cargo del padre a abonar dentro de los 7 primeros días de cada mes por meses anticipados, y debiendo ser actualizada anualmente, de forma automática conforme al IPC, siendo la próxima actualización en fecha de 1-1-2014, de forma automática sin necesidad de reclamación judicial.

Además todos los gastos extraordinarios anuales de la menor, por mitad ambos progenitores siendo tales los médicos y odontológicos no cubiertos por la seguridad social, previa justificación de los mismos, teniendo en cuenta que conforme constante jurisprudencia los gastos escolares o extraescolares no son gastos extraordinarios dado que su necesidad es habitual, sin que tenga el carácter de extraordinario siendo de necesidad regular, debiendo adecuarse ambos progenitores en cuanto a tales gastos a la pensión alimentación mensual establecida.

3.- en cuanto a las visitas, y en la medida de falta de oposición entre las partes, el menor podrá estar con su padre, los fines de semana alternos, desde las 11: 00 horas del sábado hasta las 20 : 00 horas del domingo, asi como las tardes de los martes y de los jueves durante dos horas desde las 17 : 00 horas hasta las 19 : 00 horas, asi como todos los periodos vacacionales por mitad para cada progenitor, en el mismo horario eligiendo los años pares el padre y los impares la madre. A salvo los periodos en que el padre permanezca embarcado.

No se realiza pronunciamiento sobre costas.

Esta sentencia se notifica a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia respectiva.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dª. Ascension , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 22 de mayo de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- Pensión de alimentos .

En relación con el criterio de proporcionalidad que rige en esta materia, efectivamente el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente, establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que, la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata, proporciona los siguientes criterios: a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1.438 del Código Civil .

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146, 1.319 , 1.362 y 1.438 del Código Civil .

En el presente caso, la demanda se presentó el 24 de enero de 2013 y en ella, atendiendo a los ingresos del progenitor se solicitaba la suma de 500 euros mensuales para el hijo común Gumersindo , nacido el NUM000 de 2008.

La sentencia de instancia limita la pensión a la suma de 200 euros mensuales, tomando en consideración el importe líquido de la nómina de D. Anselmo (marinero que presta sus servicios a medio de contratos temporales en la empresa 'Freiremar S. A.') correspondiente a la liquidación de 11 de enero a 31 de mayo de 2013 (1257 euros /mes, aproximadamente) y el subsidio de desempleo correspondiente a los periodos transitorios en que no trabaja (1.000 euros/mes, aproximadamente). Sin embargo, tal valoración no es exacta. Si se atiende a la liquidación del periodo de que va de enero a mayo de 2013, debe matizarse que hay conceptos de la nómina que no son susceptibles de descuento, a la hora de determinar la retribución (por ejemplo, las partidas correspondientes a 'anticipo fijo' y 'entrepot'), de suerte que, debe partirse de unos ingresos netamente superiores a los que computa la sentencia que, compensándolos con los periodos en que se percibe el desempleo, justifican que la pensión se concrete en 400 euros mensuales.

Segundo.- Régimen de visitas .

Denuncia la parte apelante infracción de los principios de justicia rogada y congruencia de la sentencia, por entender que el régimen de visitas que se ha fijado en la sentencia es diverso al solicitado por las partes.

Conviene precisar con la sentencia de 24 junio 2009 de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial que las medidas dimanantes de cualquier pleito atinente a la separación, a la nulidad o al divorcio que afectan a menores de edad, deben fijarse siempre en interés de los mismos, con independencia incluso de lo pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula en absoluto al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, siendo de destacar, entre otras muchas sobre el particular, las sentencias de 2 de mayo de 1983 del Tribunal Supremo , de 10 de diciembre de 1984 del Tribunal Constitucional . Y, en idéntico sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 julio 2004 precisa: 'En efecto, la tesis casacional del presente motivo se basa en el dato de que la sentencia recurrida ha concedido más de lo solicitado - incongruencia «ultra petitum» - ya que se ha establecido en ella un régimen de visitas que la parte actora - ahora parte recurrida - no solicitó de forma expresa en la demanda.

Pues bien dicha tesis es insostenible desde el instante mismo que en la sentencia recurrida se ha aplicado el principio general establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio las características, alcance y modalidades que establece el artículo 97 del Código Civil , en relación al derecho de visitas de los progenitores'.

No existe, pues, la vulneración normativa denunciada, siendo así que, además, la sentencia fija el régimen teniendo en cuenta la 'falta de oposición entre las partes' y que el progenitor no custodio a quien corresponde el derecho de visitas, está plenamente conforme con el régimen establecido en la sentencia que, por lo demás, se concreta teniendo en cuenta el interés preponderante del menor.

Tercero.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Andrea Estévez Santoro, en nombre y representación de D.ª Ascension , contra la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Vigo , revocamos la misma en el único sentido de fijar la pensión alimenticia del menor en la suma de CUATROCIENTOS EUROS (400 EUROS) mensuales, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma y sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.