Sentencia Civil Nº 307/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 497/2015 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 497/2015 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1143/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 21 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 307

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1143/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona, a instancia de Humberto , contra SERVIHABITAT XXI, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de febrero de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que estimando la demanda deducida por DON Humberto frente a SERVIHAVITAT XXI S.A., declaro que la demandada es responsable de los daños causados a la actora y la condeno a pagar a DON Humberto 6.031,39 euros, más intereses y costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-.La demanda rectora, formulada al amparo del art. 1902 CC , va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare que la entidad SERVIHABITAT XXI SA es responsable (por falta de mantenimiento)de los daños causados en la finca del actor, D. Humberto (el talud que sustentaba el murete de separación de las fincas, se fue desmoronando progresivamente desde que se inició la obra, y acabó originando un corrimiento de tierras que provocó el descalzamiento del murete - roto en dos puntos, así como el vallado metálico sobre el mismo -, y que acabó por desplazarse hacia el interior de la finca colindante en un tramo de unos 12 m), y, consecuencia se condene a dicha entidad a pagar al actor la suma de 6.031'39 € (reposición del tramo de muro afectado y nuevo muro con las circunstancias explicitadas en el informe que se aporta con la demanda), más intereses.

A dicha pretensión se opuso la demandada, alegando (1) falta de legitimación activa, en base a que se trata de un muro medianero ( arts. 571 y ss CC ), que construyó el mismo demandante, siendo de su cuenta los gastos de conservación, ex art. 577 CC , por lo que no puede reclamar su reparación, (2) prescripción, pues si se atribuyen los daños a unas obras de principios de 2007, 'es fácil' que los daños se produjesen antes de junio de 2010 y no en el 2011, y existiendo solo una reclamación de 4.6.2013, transcurrieron con exceso los 3 años del art. 121-21.d del CCC, (3) no consta que la causa sean las obras realizadas en la finca colindante a la del actor (podrían ser por la poca calidad constructiva del murete, en cuyo caso la responsabilidad sería de quien realizó originalmente las obras), (4) subsidiariamente, pluspetición, pues se pretende la construcción de un muro de calidad (una mejora), frente a la calidad inferior del muro original.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza SERVIHABITAT XXI SA, reproduciendo en esta alzada el debate planteado en la instancia (falta de legitimación activa, prescripción, no consta la causa del 'siniestro', y pluspetición), para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) El actor es propietario de la finca registral NUM000 de S. Iscle de Vallalta. 2) La entidad demandada Servihabitat era propietaria de la parcela NUM001 de la C/ DIRECCION000 (antes C/ DIRECCION001 , NUM002 ) de la URBANIZACIÓN000 de S. Iscle de Vallalta - colindante con la anterior - desde el 9.12.2009 (nota registral en relación con la sentencia de adjudicación de remate), hasta que la parcela fue adquirida por el actual propietario D. Domingo en septiembre 2012. 3) A finales de 2011, el talud que sustentaba el murete de separación de las fincas, se fue desmoronando progresivamente, hasta que originó un corrimiento de tierras que provocó el desplazamiento del murete hacia el interior de la finca colindante en un tramo de unos 12 metros (al 'quitarse' el talud - las tierras - quedó afectada la estabilidad del muro); por la entidad demandada se admite la realidad del 'siniestro' (el mismo perito de la demandada: 'los daños se centran en la propia caída de la valla....que arrastra consigo zonas laterales a las de la caída, permitiendo el corrimiento de las tierras'); ambos peritos coinciden en que el muro se rompió porque las tierras se modificaron por la aportación de aguas. 4) La valla está en propiedad de la actora, pero no fue construida por el actor, sino por D. Moises , LR de la entidad entonces propietaria de la finca de la que lo fue después la demandada; el referido depuso como testigo, no siendo tachado, estando sujeto a contradicción y sin que existan méritos para dudar de su testimonio, manifestando que: a) al aplanar el terreno e iniciar la construcción de una vivienda unifamiliar en el año 2007; b) cuando la obra estaba construida en un 70%, la Caixa ejecutó el préstamo, adjudicándose la finca a través de su inmobiliaria SERVIHABITAT; c) añade el sr. Moises que, siendo la finca propiedad de SERVIHABITAT, ocurrieron unos episodios de lluvias y, debido al abandono de la parcela por parte de dicha propietaria, las aguas se llevaron las tierras; d) manifiesta que fue testigo de ese abandono (gráficamente declara que la finca 'no se tocaba y había hierbas para dar y regalar'), durante al menos dos años y estando la obra inacabada, y del mismo desmoronamiento del muro en noviembre 2011 (ocurrido, según manifiesta el Sr. Moises , cuando ya no era propietario); e) sigue manifestando que había que hacer un mantenimiento del talud, debido a que 'si no, era un nido de gatos, matorrales y aguas'. 5) Efectivamente, Servihabitat no realizó ninguna acción sobre el talud ni sobre el muro y valla, mientras fue propietaria, en lo que están de acuerdo las partes. 6) Existió reclamación extrajudicial por parte de la actora en 24.6.2013.

Disienten las partes en que, para la demandada, no existe prueba de que 'el siniestro' ocurrió en el año 2011, más allá del informe pericial (que no explica por qué los daños se producen en el 2011 y no en el 2007, 2008, 2009,...), ni tampoco consta claramente la causa del siniestro; tampoco que el siniestro se produjese con posterioridad a que la demandada adquiriese la finca (en diciembre 2009); y, alega la demandada, el carácter medianero del muro (presunción de los arts. 572 y 577 CC ) y por ello, la obligación de su conservación corresponde a quien lo construyó.

TERCERO.-.Se dispone de dos informes periciales, aportados respectivamente por actor y demandada; la regulación actual de la pericial está en la LEC, arts. 335 a 352 , y los peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa; ciertamente, los dictámenes no son vinculantes, aunque sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba': puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción. El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes, así: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos, (2) o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) y con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes, en base a su completitud, congruencia y fundamentación, conocimientos metodológicos, como la redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas, conclusiones. Pues bien tales dictámenes son:

a) Informe pericial por actor, de D. Ángel Jesús , de 10.5.2013 quien lo elaboró en base a visita efectuada (docto. 5 de la demanda), constatando que la vivienda aún está en construcción, y la obra detenida. Por de pronto, constató el desplazamiento del muro, que provocó su rotura, y estableció que los daños tienen su origen en unas obras iniciadas en el 2007, que quedaron interrumpidas (en relación con la testifical del Sr. Moises ): el rebaje efectuado en el terreno colindante al del actor, provocó un corrimiento de tierras que afectó el muro (se había rebajado la cota del terreno 1'5 m en la parte posterior de la parcela, para igualar la cota con la parte delantera); concluye con que los daños se produjeron a finales del 2011, debido al desmoronamiento del talud que sustentaba dicho murete (lo calificó de 'metaestable', dejando de ser estable, viéndose afectado por las condiciones meteorológicas, filtrándose las aguas),a causa de no haber realizado trabajos de mantenimiento en dicho talud o no haber adoptado ninguna solución definitiva para la estabilización del terreno, provocando así el descalce del murete de separación en una longitud de 12ml, siendopropiedad de La Caixa: tras unos años sin haberse realizado actividad alguna en la finca, el talud que sustentaba el murete de separación de las fincas, se fue desmoronando progresivamente desde que se inició la obra, y acabó originando un corrimiento de tierras que provocó el descalzamiento del murete, que acabó por desplazarse hacia el interior de la finca colindante en un tramo de unos 12 m.

b) informe pericial de la demandada del arquitecto Sr. Ezequiel por 'INCH ingeniería i peritacions' (f. 52 y ss), también constata la rotura del muro en 8 m., de entre los que en 4 el muro ha colapsado y ha caído a la parcela del núm. NUM001 , así como que en la parcela del núm. NUM003 existe un talud de tierras que eleva la cota de la parcela núm NUM003 unos 50 cm por encima de la cota superior del muro de cerramiento afectado.Sugiereque si el inicio de la obra fue en 2007, es de suponer que fue entonces cuando, para la realización de los cimientos del edificio, se realizaron los rebajes necesarios en el terreno; los responsables del rebaje, entonces, eran el anterior propietario, los técnicos (arquitecto y arquitecto técnico redactores del proyecto y directores de obra) y el constructor que inició los trabajos.

Y considera que la causa de la caída del muro se encuentra en el fallo del terreno donde se sustentaba, que provoca que el muro deba trabajar a flexión, trabajo para el que no estaba diseñado ni ejecutado; el fallo en el terreno de sustento ocurre por el desmoronamiento del talud inferior que realizaba funciones de contención de tierras para mantener estables las mismas.

Prácticamente coinciden en la causa final del desmoronamiento: dice Don. Ezequiel que'la debemos buscar en las filtraciones que ha podido tener el terrenoen estos años que haya modificado la cohesión del terreno y provocado su colapso'(la existencia de la cuneta superior implica que exista una zona de acumulación de agua a lo largo de la medianera, que filtra de manera continuada por la parte superior del talud, desde la parcela NUM003 ); en definitiva, el muro se rompió porque las tierras se modificaron por la aportación de aguas.

Sin embargo, se acoge el primero, por la proximidad con el siniestro, por su coherencia con la testifical del Sr. Moises , por su precisión y concreción, y por los datos objetivos en los que se basa, entre ellos, el momento y circunstancias de su adquisición por la demandada (en 2009 y estando la obra inacabada) y la constatación (en ello se hallan contestes las partes) de que Servihabitat no realizó ninguna acción sobre el talud ni sobre el muro y valla, mientras fue propietaria.

CUARTO.-Por de pronto ha de rechazarse la reiterada falta de legitimación pasiva: el actor es el propietario de la parcela NUM003 y lo que reclama es la reparación de los daños causados en su propiedad por la demandada al amparo del art. 1902 CC , con independencia de si el muro es o no medianero o de quién lo construyó; y, como se ha dicho, el mismo perito de la demandada, concreta lo que se reclama en la demanda, 'los daños se centran en la propia caída de la valla....que arrastra consigo zonas laterales a las de la caída, permitiendo el corrimiento de las tierras', daños causados en la finca del actor.

Asimismo, ha de rechazarse la prescripción trienal del art. 1221-21.d) CCC, en base a lo expuesto: el siniestro tuvo lugar a finales del 2011: (1) testifical del Sr. Moises , no tachado y sujeto a contradicción, quien afirma haber sido testigo directo; (2) pericial del Sr. Ángel Jesús , valorada conjuntamente con la del demandado, y coherente con la anterior, (3) no consta acreditado que al adquirir la finca la demandada en 2009 el daño ya se había producido, y sí consta que nada hizo durante dos años, (4) y, en fin, la interrupción a través de la reclamación extrajudicial.

En este sentido ha de recordarse que las acciones prescriben por el mero lapso de tiempo fijado por la ley ( art. 1961 CC ), que se inicia cuando nace la acción ( art. 1969 CC ) lo cual coincide con el nacimiento del derecho (o mejor, cuando la acción 'pudo' ejercitarse, o pudo ser realizado el derecho que con ella se actúa, o pudo ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto; como dice el TS, cuando se da la 'situación juridica de aptitud plena') pero ha de recordarse toda la doctrina elaborada por el TS sobre la necesidad de lainterpretación restrictiva de la misma, al estar fundada, no en principios de estricta justicia, sino de abandono o dejadez del propio derecho y el de seguridad juridica, lo que impone situar el arranque del plazo en la fecha que, de todas las eventualmente posibles, resulte más favorable para el mantenimiento del derecho que se actúa en el juicio ( SSTS. 17.12.1979 , 10.3.1989 , 14.10.1991 , 24.5.1994 , ....), con lo cual,la alegación y prueba del evento que constituye el punto de partida del plazo de la prescripción, son cargas que recaen sobre el demandado a quien beneficia la prescripción( SSTS. 21.2.1974 , 27.4.1992 , 20.10.1993 ,....) de forma que las dudas que sobre el particular puedan surgir, no pueden resolverse en contra del actor (y de ahí que, la existencia de impedimentos que se opongan al ejercicio de la acción puede provocar que, mientras subsistan, la acción no prescriba). Así, en material de culpa extracontractual, el perjudicado - para que el plazo se inicie - debe conocer la identidad del 'dañante' (sin perjuicio de que pueda entablarse la acción contra otros responsables, así art. 1903 CC ), así como el daño y su alcance. Consecuentemente con tal interpretación, se impone, a la vez, una interpretación extensiva de las causas de interrupción de aquel tracto temporal (favorable a la realización del derecho y a la consecución del interés ínsito en él, así las SSTS 20.10.1988 , 12.7.1991 , 30.9.1993 , 12.5.1994 ), entre ellas la reclamación extrajudicial, ex art. 1973 CC (de carácter recepticio en cuanto ha de orientarse o dirigirse al conocimiento de la voluntad de su autor por el destinatario) y cuya prueba corresponde a quien ejercita el derecho, lo que consta.

En fin, es manifiesta la concurrencia de los presupuestos del art. 1902 CC : a la demandada se le adjudicó la finca en 2009, y no hizo nada para su mantenimiento, dejándola en estado de abandono, máxime cuando era consciente de que la obra no estaba acabada, siendo más que previsible el 'siniestro' (realidad del daño: caída de la valla, que arrastra consigo zonas laterales a las de la caída, permitiendo el corrimiento de las tierras', daños causados en la finca del actor).

QUINTO.-Ese daño, consecuencia necesaria de la falta de mantenimiento, ha de estar acreditado en su existencia y cuantía; y si se tiene en cuenta que (1) de haber observado la demandada la diligencia en el mantenimiento, no se habría producido el daño y (2) que de adoptarse la solución propuesta por el perito de la demandada ('restitución de la valla en las condiciones en las que estaba'), el siniestro podría repetirse, continuando los perjuicios (informa el mismo perito que si se hace igual que el muro que había, se volverá a desmoronar, reconociendo que, la que propone, no es una solución definitiva; recordemos que, al menos ambos peritos coinciden en que se deben restituir las tierras a su posición inicial y reponer la valla en su estado original) y propiamente no se repararía el daño, lo que procede es larestitutio in integrum,que solo puede satisfacerse con la propuesta del perito de la actora, con la valoración (no cuestionada en cuanto a los conceptos y valoraciones de partidas) de 6031'39 €.

SEXTO.-Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad SERVIHABITAT XXI SA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la demandada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.