Sentencia CIVIL Nº 307/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2277/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/011550
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0011550
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2277/2017 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 818/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Mónica , Sara y María Rosario
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN RAMON ALVAREZ URIA, JUAN RAMON ALVAREZ URIA y JUAN
RAMON ALVAREZ URIA
Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS EUGENIO SANZ AZPIAZU, JUAN CARLOS EUGENIO SANZ
AZPIAZU y JUAN CARLOS EUGENIO SANZ AZPIAZU
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUMERO NUM000 DE LA
CALLE000 DE SAN SEBASTIAN
Procurador/a / Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA
Abogado/a/ Abokatua: MONICA RODRIGUEZ SOLA
S E N T E N C I A Nº 307/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. LUIS BLANQUEZ PÉREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº
818/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de Dña. Mónica ,
Dña. Sara y Dña. María Rosario (apelantes - demandantes), representadas por el Procurador D. Juan Ramón
Álvarez Uria y defendidas por el Letrado D. Juan Carlos Eugenio Sanz Azpiazu, contra COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE SAN SEBASTIAN (apelada-impugnante - demandada),
representada por la Procuradora Dña. Estibaliz Agote Aizpurua y defendida por la Letrada Dña. Mónica
Rodríguez Sola; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 19 de abril de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 19 de abril de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: ' Estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por el procurador Sr. ÁLVAREZ en nombre y representación de Dª Sara y Dª María Rosario contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N.º NUM000 DE DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, debo declarar que ' Los locales de planta baja sin acceso por el portal quedarán excluidos del condominio y, por tanto de la obligación de contribuir a los gastos de portal de entrada, escalera y ascensor. En estas circunstancias se encuentra el local número uno finca vigésimo cuarta' , y, en su consecuencia, de los de supresión de barreras arquitectónicas de la comunidad, pagando cada parte sus costas y las comunes por mitad.

Estimando la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. AGOTE en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N.º NUM000 DE DONOSTIA/ SAN SEBASTIÁN contra Dª Sara y Dª María Rosario y Dª Mónica , debo: 1º.- Declarar el derecho de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N.º NUM000 DE DONOSTIA a ocupar el espacio del local de planta baja propiedad de las reconvenidas en la extensión suficiente y necesaria, de conformidad con el doc.N-22 de aquella y dto. N-10 presentado de adverso, constituyendo sobre dicho espacio una servidumbre de uso, necesaria e imprescindible para la bajada del ascensor a cota de calle.

2º.- Declarar la obligación de las reconvenidas de permitir la entrada en el local de su propiedad para la realización de las obras necesarias e imprescindibles para la bajada del ascensor a cota cero, gravando ese local con la servidumbre de paso temporal necesaria para la realización de dichas obras.

3º.- Declarar que la indemnización económica que debe abonar la Comunidad a las reconvenidas por el espacio afectado por la servidumbre que se constituya, se establezca de conformidad con la cantidad indicada en el informe de valoración dto N-10 adjuntado de adverso; y, de existir otros daños y perjuicios como consecuencia del establecimiento de la citada servidumbre, estos se determinen en la cantidad que se establezca en ejecución de sentencia a falta de acuerdo entre las partes.

4º.- Condenar a las reconvenidas a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y al cumplimiento de los mismos.

5º.- Condenar a las reconvenidas a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y al cumplimiento de los mismos, condenando, en todo caso, a dichas reconvenidas de forma solidaria al pago de las costas de la reconvención.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 20 de noviembre de 2017.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia La representación de Dª Sara y Dª María Rosario ha interpuesto demanda contra la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad interesando que se declare la nulidad, por ser nulos de pleno derecho, entrañar abuso de derecho e implicar una expropiación, el acuerdo segundo de la Junta Anual Ordinaria de la comunidad celebrada el 30 de octubre de 2014 de revocar el acuerdo anterior en el sentido de que el actual ascensor baje a cota de la calle, así como el acuerdo primero de la Junta Extraordinaria celebrada el 25 de junio de 2015 sobre constitución de servidumbre en base a lo dispuesto en el art. 9.1 c) LPH y, subsidiariamente, que se declare la nulidad del acuerdo segundo de la de la Junta Extraordinaria celebrada el 25 de junio de 2015 de valoración y fijación de daños y perjuicios por ser discriminatorio y manifiestamente insuficiente en cuanto a la valoración o justo precio, omisión de modificación de cuotas en el condominio y no establecer los verdaderos daños y perjuicios que se van a producir en el local; y, por último, que se declare que los locales no son condóminos ni del portal, ni de la escalera, por lo que quedan expresamente excluidos de los gastos de portal y ascensor, y en su consecuencia, de los de supresión de barreras arquitectónicas de la comunidad de viviendas.

A su vez, la comunidad de propietarios demandada formuló demanda reconvencional interesando que se declare, en definitiva: 1.- Su derecho a ocupar el espacio del local de planta baja propiedad de las reconvenidas en una extensión determinada constituyendo una servidumbre de uso para la bajada del ascensor a cota de calle; 2.- La obligación de las reconvenidas de permitir la entrada en el local de su propiedad para la realización de las obras necesarias e imprescindibles para la bajada del ascensor a cota cero gravando ese local con la servidumbre de paso temporal necesaria para la realización de dichas obras; 3.- Que la indemnización económica a abonar por ella por el espacio afectado por la servidumbre se establezca en la cantidad indicada en el informe de valoración obrante como documento nº 10 de la demanda, y, de existir otros daños y perjuicios, se determine su importe en sentencia o, subsidiariamente, en ejecución de la misma.

La sentencia de instancia, que ha estimado parcialmente la demanda y ha estimado íntegramente la demanda reconvencional en los términos recogidos en primer antecedente de la presente resolución, es impugnada por ambas partes.

La representación de Dª Sara y otras, que recurre en apelación, interesa la revocación parcial de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva resolución por la que se acuerde estimar íntegramente la demanda interpuesta por sus representadas y se desestime íntegramente la demanda reconvencional formulada de contrario.

Dicha parte fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- Error en la valoración de la prueba y fundamentación jurídica de la sentencia. 1.1.- Yerra el Juzgador de instancia al concluir que la ocupación del local de sus representadas no supone una privación del derecho de propiedad al extremo que suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo, pues supone la privación de forma definitiva de una habitación destinada a labores de archivo y documentación del personal de la óptica. Además, sus representadas perderán la copropiedad sobre dicho espacio, al estar excluidas del condominio del portal por el título constitutivo. Consiguientemente, el resultado pretendido no es la constitución de una derecho de servidumbre a favor de la comunidad de propietarios, sino la segregación de una parte del local actualmente propiedad privativa de sus representadas, para su afectación como elemento común o en copropiedad por los propietarios de las viviendas, resultado que no puede tener otra calificación que la de expropiación del dominio. 1.2.- La sentencia impugnada cita en su apoyo sentencias ( SAP de Gipuzkoa, Sección 3ª, sentencia nº 311 de 4 de noviembre de 2003 , SAP de Sevilla, Sección 5ª, sentencia nº 128/2014, de 20 de febrero de 2014 y SAP de Zaragoza, Sección 5ª, sentencia nº 478/2004, de 16 de septiembre de 2004 ), que dicen lo contrario a la tesis que mantiene. 1.3.- La pretendida servidumbre no es imprescindible, ya que se puede acceder a la NUM001 planta dando accesibilidad plena al edificio con la instalación del elevador, como inicialmente acordó la comunidad o con la alternativa propuesta en el informe pericial de su parte de trasladar el portal al local de al lado mediante permuta. 1.4.- Si se considera imprescindible la instalación del ascensor en la forma prevista por la comunidad, se deberá proceder conforme a lo previsto en la Ley del Suelo del País Vasco ( art. 177. j) y respetar la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de San Sebastián de 27 de abril de 2007. La omisión del debido procedimiento expropiatorio, con la consiguiente indefensión para sus representadas, vulnera el art. 33.3 de la Constitución .

2.-Los acuerdos impugnados incumplen los requisitos legales para la expropiación o la constitución de servidumbres. El acuerdo impugnado de fecha 30 de octubre de 2014 es nulo por ser contrario a lo dispuesto en el art. 9 c) LPH , ya que la servidumbre o expropiación que se pretende imponer a sus representadas no es imprescindible para resolver el problema de accesibilidad de la finca, cuestión que ya fue resuelta en junta celebrada el año anterior. No se ha valorado la alternativa propuesta en el informe pericial de su parte de trasladar el portal al local de al lado mediante permuta. El proyecto presentado por la comunidad no cumple la normativa.

3.1.- La determinación de los daños y perjuicios en ejecución de sentencia vulnera un requisito legal exigido para la constitución de la servidumbre prevista en el art. 9.1 letra c) LPH , pues constituye un presupuesto cuyo cumplimiento viene impuesto para la válida y eficaz constitución de la servidumbre. 3.2.- La servidumbre temporal que se impone a sus representadas para la realización de las obras para la bajada del ascensor no se valoran, ni se cuantifican por la demandada-reconviniente, que tampoco define la afección, ni el plazo de duración de la misma. La falta de cuantificación de la afección supone una vulneración del art. 9 LPH . 3.3.- No estamos en la valoración de un inmueble, sino en la indemnización de los daños y perjuicios por una servidumbre que priva a sus representadas de unos metros por los que han pagado 11.033,64 €, y el daño o perjuicio es el perder lo que han adquirido, por lo que la indemnización deberá ascender a dicha cantidad con independencia del mercado inmobiliario. 3.4.- Deberán adaptarse las cuotas de copropiedad reduciéndose las de sus representadas en la parte proporcional en que se reduce su superficie. 3.5.- Ni la reconvención formulada, ni la sentencia apelada determinan la rectificación del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal en cuanto a la descripción del elemento privativo en lo relativo a superficie y linderos, lo cual obedece a una exigencia legal. 3.6.- La sentencia da lugar a inexactitud registral con riesgo para terceros y para la seguridad jurídica en general, sin que se haya cumplido en el presente caso la exigencia procesal que impone al art. 38 LH .

4.- No procede imponerle las costas derivadas de la reconvención porque la misma debe ser desestimada. Y, en todo caso, procedería la estimación parcial de la reconvención al haberse fijado servidumbres sin sus correspondientes indemnizaciones.

La Comunidad de Propietarios del edificio sito en CALLE000 nº NUM000 de San Sebastián se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa su desestimación y, a su vez, impugna la sentencia solicitando la revocación parcial de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva sentencia que desestime íntegramente la demanda principal, condenando en costas a las demandantes, y sin imposición de las costas de la impugnación a ninguna de las partes.

Dicha parte basa su impugnación en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- La interpretación de las normas de condominio efectuada por el Juzgador de instancia no es correcta, ni conforme a la Ley de Propiedad Horizontal. 1.1.- La expresión utilizada 'exclusión del condominio' se refiere única y exclusivamente a la exclusión de la obligación de contribuir a los gastos de conservación y reparación del portal, escalera y ascensor por aquellos locales que, no teniendo acceso por el portal, no pueden hacer uso de los mismos. Aun cuando se entendiera que la exclusión del dominio se utilizara a los únicos efectos de establecer una exclusión general en los gastos, todos los comuneros tienen obligación de contribuir a los gastos de instalación de ascensor por tratarse de obras que garantizan la accesibilidad. El reconocimiento y eficacia que ha de darse a los derechos de las personas discapacitadas debe de estar por encima de los acuerdos privados, sin perjuicio de que la obra redunda en beneficio de los propietarios e incrementa el valor de la finca en su conjunto, por lo que resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños. 1.2.- La interpretación de las normas de condominio realizada por el Juzgador de instancia es contraria a la Ley de Propiedad Horizontal por cuanto el portal de entrada, las escaleras y el ascensor son elementos comunes por naturaleza o esenciales, en contraposición a los elementos por destino como pueden ser las terrazas o el desván, y no pueden ser nunca objeto de aprovechamiento independiente.

La parte demandante ha intervenido en todos los acuerdos relativos a la bajada de ascensor a cota de calle, elevador, revocación, etc. 2.- No resulta de aplicación la doctrina de los actos propios a los actos tenidos como tales en la sentencia impugnada. 2.1.- Prolongación del servicio de ascensor a la planta NUM002 abonado sólo por las viviendas. Se hizo constar que la aprobación de la eliminación de barreras arquitectónicas para la comunidad a realizar en el portal conlleva que todos los propietarios sin exclusión deban participar en dicho gasto. 2.2.- Venta de la vivienda del portero en planta NUM002 . La vivienda del portero no es un elemento esencial, ni por naturaleza, quedando excluidos de su condominio los bajos y sótano, por lo que éstos no tienen derecho a participar en el precio de venta.

La representación de Dª María Rosario y otras se opone a la impugnación formulada de contrario e interesa su desestimación.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Rosario y otras La pretensión de la comunidad de propietarios demandada-reconviniente consiste, en definitiva, en dotar al ascensor existente de una parada más que posibilite que el mismo llegue a la cota de la calle.

1.- Marco normativo y jurisprudencial Como pone de relieve la sentencia impugnada, a la hora de abordar una cuestión como la planteada en autos se debe de partir del principio de protección al discapacitado que, en el ámbito de la propiedad horizontal, faculta a todos los propietarios (incluyendo el discapacitado) a utilizar los elementos comunes. En este sentido, la STS de 11 de octubre de 2013 , con cita de la STS de 10 de octubre de 2013 , mencionada en la sentencia impugnada, hace referencia al art. 49 de la Constitución , Ley 15/1995, de 30 de mayo, Ley 51/2003, de 2 de diciembre y Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, cuyo artículo 9.1 dispone que, a fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, que incluirán la eliminación de obstáculos y barreras de acceso a los edificios y viviendas.

Si bien no se está planteando la instalación de un ascensor, en la medida en que la adaptación del mismo supone la eliminación total de la barrera arquitectónica que suponen las escaleras hasta la cota de la calle, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial relativa a la constitución de servidumbre por precisar de la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa de uno de los copropietarios al amparo de lo dispuesto en el art. 9.1 c) LPH .

Como señala la STS de 10 de marzo de 2016 : '(i) Constituye un hecho incuestionable la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos.

(ii) Lo que se cuestiona es si esa necesidad, en este caso de instalación de ascensor, que tienen los propietarios de viviendas, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, por el que, existiendo el quórum legal exigido, se pueda obligar a un copropietario a ceder parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor.

(iii) La respuesta es afirmativa, pero con matices. Se ha de dar a partir de la ponderación de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar el ascensor, teniendo en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento. Esto es, se trata de apreciar si la afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que concibe una desaparición de la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3a) de la Ley ( STS de 15 diciembre 2010 ).

(iv) La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurriría el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo ( STS de 22 diciembre de 2010 ).

2.- Ajuste a derecho de la decisión adoptada por el Juzgador de instancia 2.1.- En cuanto a la constitución de la servidumbre de uso para bajada del ascensor a cota cero Las demandantes-reconvenidas mantienen que la comunidad de propietarios ya decidió en Junta Extraordinaria de fecha 30 de octubre de 2013 la instalación de una plataforma, por lo que no existe motivo para que ahora varíe su decisión anterior y plantee la modificación del ascensor con las afecciones que esto supone para su local.

La comunidad de propietarios ya ha explicado que el cambio de criterio no obedece a una decisión caprichosa, lo que se ha justificado a través de la testifical del Sr. Ismael , del que no existe razón para considerar que falta a la verdad, quien manifestó en el acto de juicio que existía una denuncia de industria que amenazaba con la paralización del ascensor si no se actuaba en un plazo máximo, no siendo posible recabar antes de su finalización las autorizaciones necesarias para poder realizar la bajada del ascensor a cota cero.

Sostienen igualmente las demandantes-reconvenidas que la servidumbre pretendida no es imprescindible, pues se puede eliminar el obstáculo que suponen las escaleras mediante la plataforma aprobada inicialmente. Sin embargo, las condiciones de accesibilidad no son las mismas si el acceso a las viviendas desde la calle se hace accediendo directamente al ascensor o si para ello es preciso acceder previamente a una plataforma elevadora y tras salvar el desnivel y acceder a la meseta de la entreplanta dirigirse al ascensor, máxime cuando las características de la plataforma proyectada no son equivalentes al ascensor en aspectos sustanciales como es el relativo a las puertas de acceso, que son abatibles y no automáticas. Además, como pone de relieve la sentencia impugnada, los peritos de ambas partes Sres.

Maximiliano , Ismael y Rodrigo , estaban de acuerdo en que la documentación de apoyo al CTE da prioridad a la solución del ascensor hasta la calle si ésta es viable.

Además, las demandantes-reconvenidas inciden en la afección que supone la ocupación de la superficie de su local y la pérdida de funcionalidad que implica privar de forma definitiva al local de una habitación destinada a labores de archivo y documentación del personal de la óptica. Ahora bien, con verse afectado el mismo, la afección no supone una pérdida de funcionalidad del local (que tiene una superficie construida sin incluir la entreplanta de 137,36 m2), en la medida en que resulta posible que las labores que se desarrollan en el espacio ocupado se efectúen en otro lugar del mismo sin afectar sustancialmente a la actividad comercial de óptica, que va a poder seguir llevándose a cabo; y lo mismo cabe decir respecto del cuadro eléctrico instalado en dicho espacio.

Por otra parte, no resulta admisible la alegación de que la solución pretendida por la comunidad de propietarios no resulta viable por no ajustarse a la normativa, pues se trata de una cuestión que no fue planteada por las actoras-reconvenidas en los escritos rectores del procedimiento, por lo que su admisión supondría una modificación de lo que constituyó el objeto del proceso. En todo caso, se ha reconocido por el perito de la parte actora-reconvenida, Sr. Rodrigo , que no contraviene la normativa el mantener una anchura de pasillo de 80 cm. Y aunque mantiene que, a su entender, no sería posible mantener los 1,20 m de fondo en la cabina del ascensor, el operario de mantenimiento de Schindler que depuso en el acto de juicio, Sr. Luis Pedro , confirmó que era factible mantener un fondo de hasta 1,270 m. Y, por último, el informe pericial del Sr. Rodrigo en ningún momento planteaba que no se cumple la altura mínima exigida en las ordenanzas municipales.

Igualmente, procede rechazar que se cuestione que la servidumbre no es imprescindible argumentando para ello que es factible dar accesibilidad plena al edificio con la propuesta recogida en el informe pericial del Sr. Rodrigo . En primer lugar dicha cuestión no se suscitó en los escritos rectores del procedimiento, por lo que resulta ajena a lo que constituye el objeto del proceso; y, en segundo lugar, el objeto del informe, tal y como ponía de manifiesto la parte demandada-reconviniente en su escrito de contestación a la reconvención era 'analizar la posibilidad de instalación de un elevador en el interior del portal que suprima las barreras arquitectónicas conforme a la normativa vigente, y de la incidencia en la pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo que se pretende ocupar en el local de las demandadas', esto es, algo totalmente distinto. En todo caso, no tiene razón de ser entrar a valorar una propuesta que supone una mayor afección que la soportada por el local de las actoras-reconvinentes (el cambio de ubicación del portal supondría alterar la distribución de la finca de manera que el portal se situase donde ahora se sitúa el local destinado a compra de oro y trasladar éste al actual portal, lo que comportaría la suspensión de la actividad del mismo durante el período de las obras, además de desconocerse si se vería afectado el sótano del local), sin que el titular del mismo haya sido parte, ni haya intervenido en el presente procedimiento, desconociéndose si el mismo estaría conforme y, en su caso, el del sótano, sin perjuicio de que, de darse acuerdo entre todas las partes, pudiera ser una alternativa.

Por todo lo cual, la prolongación del ascensor existente hasta la cota cero no implica que deba expropiarse la superficie del local de las demandantes-reconvenidas, ni que deba seguirse procedimiento expropiatorio alguno, bastando la constitución de la servidumbre en los términos autorizados por el art. 9.1.c) LPH , dándose en el presente caso los presupuestos para ello.

Por último, del tenor literal del precepto ( art. 9.1.c) LPH ) no se concluye que la determinación del importe de los daños y perjuicios constituya presupuesto para la constitución de la servidumbre. Así, por ejemplo, la STS de 17 de octubre de 2013 difiere para ejecución de sentencia la determinación del mismo.

Y, por otra parte, que dicho importe no se ajuste a los daños y perjuicios reales no determina la nulidad del acuerdo de constitución de la servidumbre, debiendo procederse a fijar el importe adecuado.

2.2.- En cuanto a la constitución de la servidumbre de paso temporal necesaria para la realización de las obras.

Como se ha expuesto, la determinación del importe de los daños y perjuicios no constituye un presupuesto para la constitución de la servidumbre. Por otra parte, el fallo de la sentencia precisa de manera suficiente los términos del gravamen impuesto al feudo sirviente sin que al contestar la demanda reconvencional las actoras-reconvinientes cuestionaran que no se definiera la afección provocada, ni la duración de la misma.

2.3.- En cuanto a la indemnización económica por la constitución de la servidumbre de uso y otras cuestiones Tal y como señala la citada STS de 17 de octubre de 2013 , la indemnización de los daños y perjuicios no comprenderá el precio satisfecho por el titular del local, tal y como pretenden las demandantes-reconvenidas, sino el precio de los metros ocupados a precio de mercado, la depreciación del local y los gastos de adaptación, por lo que los términos en que se ha fijado la indemnización en la sentencia impugnada no resultan manifiestamente insuficientes.

No procede adaptar las cuotas porque la constitución de la servidumbre no supone una pérdida del dominio, sino un gravamen sobre el mismo y, por tanto, no conlleva una modificación de los porcentajes de condominio de los copropietarios.

Y, por último, no cabe aceptar el planteamiento ex novo en el recurso de apelación de la necesidad de rectificación del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal en cuanto a la descripción del elemento privativo en lo relativo a la superficie y linderos o la exigencia procesal que impone el art. 38 LH , que, además, no serían precisas por razón de la constitución de la servidumbre.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por dicha parte.



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en CALLE000 nº NUM000 de San Sebastián .

La parte apelante sostiene que la interpretación que de las normas de condominio que realiza la sentencia de instancia para fundamentar la exención del local a la obligación de contribuir a los gastos que comporta la modificación del ascensor para llegar a la cota cero no es correcta, consideración que esta Sala no comparte.

Las normas comunitarias disponen: 'Los locales de planta baja sin acceso por el portal, quedan excluidos del condominio y, por tanto, de la obligación de contribuir a los gastos del portal de entrada, escalera y ascensor'.

No tiene razón de ser interpretar que, cuando las normas comunitarias establecen la exclusión del condominio respecto del ascensor, esto comporta exclusivamente la exclusión de la obligación de abonar los gastos de conservación y reparación de dicho elemento común, pero no los de instalación. Los términos son claros y no se establece distinción alguna por razón de la naturaleza del gasto que afecta al elemento común.

Por otra parte, las normas de condominio disponen que los bajos y sótanos quedan excluidos del condominio de la finca que constituía la vivienda del portero, y ninguna de las partes ha entendido que dicha exclusión de condominio signifique que aquéllos queden exentos del pago de los gastos de la finca pero participen en los beneficios derivados de la enajenación de dicho elemento.

En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 396 CC , cabe distinguir entre elementos comunes por naturaleza, como inherentes al derecho singular de propiedad sobre los espacios delimitados susceptibles de aprovechamiento independiente que son objeto de enumeración ejemplificativa en el mismo, comprendiendo entre ellos el ascensor, y elementos comunes por destino, que son aquellos que en concepto de anejos se adscriben especialmente al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares. En este sentido, como declara la STS de 13 de mayo de 2016 con cita de las SSTS de 8 de abril de 2011 y 18 de junio de 2012 , 'Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación'. Y, por tanto, la declaración contenida en el título constitutivo contradice la norma. Sin embargo, la comunidad de propietarios demandada-reconviniente no ha interesado en su demanda reconvencional la nulidad de la inscripción correspondiente, tal y como exige el art. 38 LH .

Además, cabe compartir la conclusión del Juzgador de instancia de que la actuación de la comunidad de propietarios demandada-reconviniente supone obrar en contra de sus propios actos, pues cuando se trata de subir el ascensor hasta la NUM002 planta, lo que supone la eliminación de barreras arquitectónicas para los residentes en los pisos situados en la misma, aquélla entiende que los locales no tienen que contribuir a los gastos de la nueva instalación y no les reclama cantidad alguna por ello (aun cuando entienda que en otros supuestos sí proceda -acta de la junta celebrada del 30 de octubre de 2013-), mientras que defiende que sí lo hagan cuando se trata de que el ascensor llegue a cota cero.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por dicha parte.



CUARTO.- Costas De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación de recurso de apelación interpuesto, así como de la impugnación formulada, determina que se condene a ambas partes en las costas derivadas de sus respectivos recurso e impugnación.



QUINTO.- Depósito La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida de los depósitos efectuados.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Rosario y otras, así como la impugnación formulada por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en CALLE000 nº NUM000 de San Sebastián, contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2017 por la Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián en autos número 818/2015, CONFIRMANDO la misma, y condenando a la apelante y a la impugnante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiéranse los depósitos por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2277/17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.