Sentencia CIVIL Nº 307/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 158/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120158002911
Recurso de apelación 158/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 301/2015
Cuestiones esenciales que se plantean: Impugnación de acuerdos sociales. Comunidad de bienes.
Sociedad Irregular.
SENTENCIA núm. 307/2019
Componen el tribunal los magistrados:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Elena Boet Serra
En Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Diego
-Letrado: José María Bargalló Ferrer
-Procurador: Ramón Feixó Fernández-Vega
Parte apelada: Comunidad DIRECCION000 , C.B.
-Letrado: Mauro Palmieri
-Procurador: Jaime Lluch Roca
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 20 de julio de 2017
-Demandante: Diego
-Demandada: Comunidad DIRECCION000 .B.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Diego contra la COMUNIDAD DIRECCION000 CB, con condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte que presentó escrito de oposición al recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 5 de julio de 2018.

Actúa como ponente la magistrada Elena Boet Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. El actor, Diego , comparece como socio-comunero de la Comunidad DIRECCION000 .B., con una cuota de participación del 36,25%, para formular una demanda de juicio ordinario en la que ejercita una acción de impugnación de los acuerdos sociales relativos a la aplicación del resultado de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios sociales 2011/2012 y 2012/2013, en particular el acuerdo de destinar a reservas los beneficios sociales de los respectivos ejercicios, adoptados en la Junta de Comuneros/Socios celebrada el día 27 de febrero de 2015, con base en el art. 1255 del Código Civil, art. 140 del Código de Comercio y arts. 552-6 y 552-7 del Código Civil de Catalunya y, con carácter subsidiario el art. 204 de la Ley de Sociedades de Capital, solicitando la declaración de nulidad de los referidos acuerdos.

Expone la demanda que los acuerdos impugnados tiene el siguiente tenor literal, que resulta del Acta de la Junta celebrada el 27 de febrero de 2015: ' Tercero.- Con relación al ejercicio 2012/2013 se aprueba el resultado contenido en la documentación financiera que se acompaña Anexa, indicando que por error mecanográfico en dicho anexo, ratificando el reparto a cuenta del resultado de dicho ejercicio efectuado a favor de los Socios/Comuneros con anterioridad a este acto por importe de 467.826,08 € y destinado el resto a reservas de la Comunidad/Sociedad.

El acuerdo se aprueba con el voto favorable de Don Ignacio , Don Felicisimo y Don Dionisio que ostentan el 63,75 de los derechos de voto y con el voto contrario de Don Íñigo en representación que ostenta.

Cuarto.- Con relación al ejercicio 2013/2014 se aprueba el resultado contenido en la documentación financiera que se acompaña Anexa, ratificando el reparto a cuenta del total resultado de dicho ejercicio efectuado a favor de los socios/Comuneros con anterioridad a este.

El acuerdo se aprueba con el voto favorable de Don Ignacio , Don Felicisimo y Don Dionisio que ostentan el 63,75 de los derechos de voto y con el voto contrario de Don Íñigo en representación que ostenta.'.

La demanda basa la impugnación formulada en la vulneración del derecho de información y en que los acuerdos adoptados no se ajustan a derecho por ser el resultado de un acuerdo de la mayoría societaria con el único y exclusivo fin de perjudicar a un socio en beneficio de esa mayoría y, además, por ser contrario al pacto estatutario octavo.

En la audiencia previa la demandante desistió del motivo de impugnación relativo a la vulneración del derecho de información, al haberle sido facilitada la misma por la demandada.

2. La parte demandada, en su contestación a la demanda, planteó la excepción procesal de prejudicialidad civil y litispendencia en relación con el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona (autos nº 697/2013-b) y, en síntesis, se opone a la demanda por las siguientes razones: El acuerdo de destinar parte de los beneficios a reservas esta justificado por la propia dinámica y necesidades de la empresa y no en la mala fe de los demás condueños. El reparto de todos los beneficios impediría tener liquidez para poder afrontar las obligaciones de pago, ya que sus gastos son mensuales pero sus ingresos son trimestrales y con escasa liquidez en el mes de agosto (fecha de cierre del ejercicio social), por lo que de haberse repartido todos los beneficios se carecería de liquido suficiente para afrontar los pagos de septiembre.

El acuerdo de constituir reservas no es una decisión reiterada y constante de falta total de reparto de beneficios, ya que (i) en el ejercicio 2011-2012 los beneficios fueron 714.338,20€ y se repartió el 55,6% (en concreto, 397.588,36€); (ii) en el ejercicio 2012-2013 se repartió un 82% de los beneficios obtenidos, esto es, se repartieron 467.826,08 € del total de 570.186,62 €; y (iii) en el ejercicio 2013-2014 se repartieron todos los beneficios que ascendían a 616.485,84€. Añade que la justificación de que en el ejercicio 2011-2012 se destinara mayor cantidad de los beneficios a reservas se encuentra en la menor capitalización en que se encontraba la empresa cuando la administró el demandante, quien ha sido condenado por la sentencia del juzgado de primera instancia 44 de Barcelona (autos 697/2013) a reintegrar a la Comunidad de bienes la cantidad de 952.014,31€.

Los acuerdos impugnados no son contrarios a la Ley ni a los Estatutos, ya que el reparto de beneficios entre los comuneros no es automático, sino que precisa de acuerdo de la junta sobre la aplicación del resultado como estipula el art. Noveno de los Estatutos ( El ejercicio social y contable, se cerrará el día 31 de agosto de cada año. Como máximo, el día 15 de octubre de cada año, la señora Almudena , o persona autorizada expresamente por ella, presentará al resto de socios el Inventario-Balance de la Comunidad de Bienes, y la propuesta de aplicación de resultados del ejercicio precedente.). El referido pacto no es contrario a Ley ni, tampoco, ha sido impugnado. Además, el demandante va en contra de los actos propios, por cuanto nunca se han repartido los beneficios de forma inmediata, masiva y sin más contemplación en los treinta días posteriores al 15 de Octubre.

La aplicación del resultado destinando parte de los beneficios a reservas no beneficia a los demás condueños, ya que conforme a la sentencia del juzgado de primera instancia 44 de Barcelona, en ejecución, existe una orden de embargo de los beneficios que corresponden al aquí demandante, por lo que si se hubieran repartido quedarían inmediatamente embargados.

3. El juzgado de lo mercantil tras desestimar, mediante auto de fecha 8 de junio de 2017, la excepción procesal de prejudicialidad civil, dictó la sentencia, recurrida por la parte actora, que desestima íntegramente la pretensión actora.

La sentencia, tras definir la naturaleza jurídica de la comunidad de bienes demandada como de una sociedad mercantil irregular, concluye que, con arreglo al pacto 8º de los Estatutos, el derecho al reparto de los beneficios no surge automáticamente por el hecho de que haya remanente y que el órgano de dirección no tiene la obligación de repartir los beneficios en su integridad entre los socios, sino que es necesario un acuerdo de la junta de socios, tras la aprobación de las cuentas, a favor del reparto de beneficios para que nazca el derecho del socio a reclamarlos.

Y añade que la decisión de repartir una parte de los beneficios y destinar la otra parte a reservas es una decisión empresarial lícita que solo cabe revisar judicialmente cuando se acredite que fue adoptada por el socio mayoritario con abuso de derecho y, en el supuesto de autos no se ha observado que en su adopción hubiera intervenido ningún ánimo espurio o de perjudicar al actor en beneficio del resto de socios, hasta el punto que la actora desistió de tal motivo de impugnación en el acto de la audiencia previa, limitándose a aducir la vulneración de su derecho al reparto íntegro de todos los beneficios obtenidos conforme a la ley y los estatutos. En relación con las mayorías necesarias para la adopción del acuerdo, declara que no cabe declarar la falta de validez del acuerdo al haber sido adoptado con el voto favorable del 63,47% ya que el pacto sexto de los estatutos estipula que los acuerdos se adoptarán por mayoría, sin establecer excepción alguna en función del contenido del acuerdo y, además, el acuerdo de aplicación del resultado es un acto de administración ordinaria.

4. La demandante formula recurso de apelación, aduciendo error en la sentencia por afirmar el carácter no obligatorio del reparto de beneficios y que debe proceder la declaración de nulidad de los acuerdos impugnados por contravenir la ley ( art. 140 Código de comercio) y los Estatutos (pacto 8º). Insiste en que los socios de la demandada, en cuanto sociedad mercantil irregular que es, deben recibir de forma directa todos los beneficios que resulten de la actividad de la comunidad y ello es lo que estipula, además, el pacto 8º de los Estatutos. También aduce que se ha infringido el art. 552.7 del Código civil Catalán por falta de mayorías en la toma del acuerdo impugnado, ya que se trata de un acto de administración extraordinaria que requiere una mayoría de 3/4 partes de las cuotas, que no fue alcanzada por el acuerdo impugnado.



SEGUNDO.- Relación de hechos probados.

5. La sentencia de primera instancia fija los siguientes hechos probados: 'Primero. El origen de la comunidad de bienes demandada se encuentra en la iniciativa tomada por el padre de los hoy actores (fallecido en 1999) de crear una escuela incardinada en el sistema educativo británico (hecho no controvertido).

Segundo. Tras ello, el 27 de enero de 2000 se creó ' DIRECCION000 CB', dedicada a la enseñanza reglada para extranjeros, figurando como socios fundadores la Sra. Almudena , titular de un 85% de las participaciones y el Sr. Diego titular de un 15% (doc. 1 de la demanda y FJ de la SJPI nº 44 de Barcelona, de 28 de abril de 2014, la cual es firme).

Tercero. La persona encargada de la gestión de esa comunidad venía obligada a convocar, al menos, una junta al año (los 15 de octubre) para presentar ante los socios un inventario-balance de la comunidad y una propuesta de aplicación de resultados del ejercicio precedente.

Cuarto. El actor fue administrador de hecho de la compañía desde su fundación hasta el día 14 de abril de 2011, fecha en la que fue sustituido por un comité de dirección.

Quinto. El cierre del ejercicio social y contable se estipuló el día 31 de agosto de cada año.

Sexto. En el pacto fundacional 8º se hizo constar lo siguiente: A los socios, se les imputará directamente la parte proporcional de los beneficios NETOS que anualmente obtenga la Comunidad de Bienes, o deberán abonar la parte proporcional de las pérdidas que en función de su participación en el capital social les corresponda, en un plazo máximo de treinta días a contar desde la aprobación de las cuentas (doc. 1 y FJ 1º SJPI nº 44 de Barcelona, de 28 de abril de 2014).

Séptimo. Tras el fallecimiento de la Sra. Almudena , sus participaciones en la comunidad se distribuyeron entre sus hijos, Ignacio , Felicisimo , Dionisio y Diego .

Octavo. El día 11 de junio de 2013, el Sr. Diego presentó una demanda de juicio ordinario contra la Comunidad DIRECCION000 y los comuneros Ignacio , Felicisimo , Dionisio a quienes reclamaba la cantidad de 618.068,13 euros, a razón de la parte proporcional que le correspondía por su participación en los beneficios obtenidos por la comunidad durante el periodo 2010-2012.

La parte demandada se opuso a su estimación y formuló a su vez, demanda reconvencional contra el actor solicitando su condena a restituir a la comunidad más de un millón de euros.

Noveno. La SJPI nº 44 de Barcelona, de 28 de abril de 2014, desestimó la demanda planteada por el Sr. Diego por el siguiente razonamiento jurídico: De una interpretación literal del pacto fundacional 8º cabe deducir que la atribución de beneficios a los integrantes de la comunidad/socios no era algo automático sino que debía seguir un proceso en base al que, una vez presentadas las cuentas, éstas se sometían a la junta ordinaria de los días 15 de octubre de cada año, en la que no solamente se debería decidir entorno a las cuentas sino también en lo que respecta a la propuesta de aplicación de resultados que es la que concreta exactamente qué parte de los beneficios obtenidos (y de existir éstos) se asigna a los comuneros/socios y qué parte se destina a las reservas/fondos de la propia comunidad de bies/sociedad mercantil irregular, en una previsión que se considera perfectamente lógica habida consideración de ser el objeto de la comunidad/ sociedad aquí analizada la explotación de un negocio y no la mera titularidad compartida de un bien. Ello supone que solamente tras la aprobación de las cuentas y determinación de los beneficios a repartir entre los socios es cuando nace la obligación para la comunidad/sociedad de abonar tales beneficios en un plazo de treinta días , con condena en costas a la parte actora.

A su vez, la citada sentencia estimó parcialmente la demanda reconvencional condenando al Sr. Diego a reintegrar al patrimonio de la comunidad/sociedad la cantidad de 952.014,31 euros. Pese a estar ante una estimación parcial, condenó en costas al demandado reconvenido.

Décimo. Dicha sentencia fue recurrida por el Sr. Diego , respecto a la demanda principal, por su condena en costas y respecto a la demanda reconvencional, en su integridad, negando su condición de administrador de hecho antes de la muerte de la Sra. Almudena .

Undécimo. La sección 11ª de la AP de Barcelona, en sentencia de 3 de noviembre de 2016, desestimó el recurso de apelación planteado por el Sr. Diego respecto a la demanda principal, y en cuanto a la demanda reconvencional, estimó parcialmente el recurso, únicamente en lo relativo a la condena en costas, aplicando el art. 394.2 LEC.

Duodécimo. El día 27 de febrero de 2015 se celebró una junta a la que asistieron el 100% del capital.

Durante la misma se adoptaron, entre otros, los siguientes acuerdos (que son objeto de impugnación en el presente litigio): Acuerdo segundo: aplicación del resultado del ejercicio 2011/2012. Se acordó por el 63,75% de los derechos de voto, repartir entre los socios la cantidad de 397.588,36 euros de los beneficios obtenidos y la diferencia, destinarlo a reserva de la comunidad/sociedad.

Acuerdo tercero: aplicación del resultado del ejercicio 2012/2013. Se acordó también por el 63,75% de los derechos de voto, el reparto a cuenta entre los socios de la cantidad de 467.826,08 euros, destinando el resto a reservas de la comunidad/sociedad.'

TERCERO.- Impugnación de los acuerdos sociales relativos a la aplicación del resultado.

6. La controversia que se traslada a la segunda instancia es la nulidad de los acuerdos sociales de una sociedad mercantil irregular relativos a la aplicación del resultado, que destinan una parte de los beneficios a reservas y la otra parte a su reparto entre los socios. La apelante alega que la decisión de la junta general de destinar parte de los beneficios a reservas contraviene los pactos fundacionales, en particular, el pacto 8º, y el art. 140 del Código de Comercio, así como el art. 552.7 del Código civil Catalán por falta de mayorías en la adopción de los acuerdos impugnados.

7. El Código de Comercio, en su art. 140, establece los criterios para la distribución de los beneficios en la sociedad colectiva, que es de aplicación a la sociedad mercantil irregular. El citado art. 140 Código de Comercio es una norma de naturaleza dispositiva que estipula que los beneficios se distribuirán entre los socios en proporción a su participación en el capital [ No habiéndose determinado en el contrato de compañía la parte correspondiente a cada socio en las ganancias, se dividirán éstas a prorrata de la porción de interés que cada cual tuviere en la compañía, figurando en la distribución los socios industriales, si los hubiere, en la clase del socio capitalista de menor participación]. Ni el precepto ni el Código de Comercio establece el procedimiento para la distribución de los beneficios y cabe que los estatutos o contrato social puedan determinarlo. Lo que sí establece el Código es la obligación de las sociedades colectivas, como los demás empresarios, de formular las cuentas anuales al final de cada ejercicio social ( art. 34 Código de Comercio).

8. En el supuesto de autos, el contrato de constitución contiene los pactos que regirán la sociedad y el pacto sexto establece que los socios reunidos en junta decidirán sobre cualquier tema relacionado con el funcionamiento de la Comunidad de Bienes , que los acuerdos deberán ser adoptados en conjunto y por mayoría y, finalmente, que [o]rdinariamente, se celebrará una reunión anual que se fija en este momento, en el día 15 de octubre de cada año y, con carácter extraordinario, cuando los asuntos sociales lo requieran y, en todo caso, siempre que lo solicite cualquiera de los socios. Más concretamente y en relación con la aplicación del resultado del ejercicio social, el pacto noveno fija la fecha de su cierre al día 31 de agosto de cada año y que deberá presentarse, por la Sra. Almudena o por quien ésta autorice, a los socios el Inventario-Balance y la propuesta de aplicación de resultados del ejercicio precedente como fecha máxima el 15 de octubre de cada año. La referencia expresa a la propuesta de aplicación de resultados, además del balance, que contiene el referido pacto nos lleva a la conclusión de que no sólo el balance sino, también, ésta debe ser aprobada por los socios y que ese acuerdo deberá adoptarse conforme a lo establecido en el antes referido pacto sexto, esto es en junta y por mayoría. Además, las cuentas anuales deben ajustarse al plan general contable y la memoria, que forma parte de las cuentas anuales, debe incluir la aplicación de resultados del ejercicio.

Estimamos que esa interpretación no se contradice con lo dispuesto en el pacto octavo que invoca la apelante. Por cuanto en el mismo se estipula la imputación directa de la parte proporcional de los beneficios en un plazo máximo de 30 días a contar desde la aprobación de las cuentas, de lo que debe colegirse, en su interpretación conjunta con los otros pactos estatutarios, que sólo tras la aprobación de las cuentas anuales y de la propuesta de aplicación del resultado quedarán determinados los beneficios a repartir entre los socios y éstos son los que deberán abonarse en un plazo de treinta días.

9. Por todo ello, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.



CUARTO.- Costas.

10. La desestimación del recurso y, con él, la confirmación de la sentencia de primera instancia, conlleva la imposición a la apelante de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Diego contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 9 de Barcelona de fecha 20 de julio de 2017, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así lo pronuncian mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados componentes del tribunal, de lo que doy fe.