Sentencia Civil Nº 308/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 181/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00308/2015

SENTENCIA nº 308/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVERD. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

En Zaragoza, a nueve de julio de dos mil quince.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 15/2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 181/2015, en los que aparece como parte apelante, Urbano , Mercedes , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA SANTACRUZ BLANCO, asistidos por el Letrado D. MARIANO TAFALLA RADIGALES; como parte apelada-demandante, MASTRAL&MALLO ABOGADOS S.L.P. EN LIQUIDACION, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS BERDEJO GRACIAN, asistido por el Letrado D. ANTONIO LONGAS PELLICENA; y como demandados apelados Juan Carlos , Alfredo , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. EMILIO PEÑA BONILLA , asistido por el Letrado D. F. WENCESLAO GRACIA ZUBIRI; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 2 de marzo de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar la demanda interpuesta por D. Urbano y Dª Mercedes , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA SANTACRUZ BLANCO, y asistidos por el Letrado D. MARIANO TAFALLA RADIGALES, contra la sociedad MASTRAL MALLO ABOGAODS, S.L.P., EN LIQUIDACIÓN, representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS BERDEJO GRACIAN, asistida por el Letrado D. ANTONIO LONGAS PELLICENA y con la intervención voluntaria en calidad de demandados de D. Juan Carlos y D. Alfredo , representados por el Procurador de los Tribunales D. EMILIO PEÑA BONILLA y asistidos por el Letrado D. WENCESLAO GRACIA ZUBIRI, y en consecuencia absuelvo a la demanda de los pedimentos de la misma. Se declaran las costas procesales de oficio.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opusieron, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 29 de junio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Antecedentes procesales

Interpusieron los actores acción dirigida a la obtención de la declaración de ineficacia de diversos acuerdos sociales de la demandada adoptados en su junta general ordinaria de 13 de noviembre de 2012. Los motivos de invalidez eran tanto la nulidad de los mismos, por no reflejar las cuentas aprobadas la imagen fiel de la sociedad, haber acordado la aplicación del resultado social al fondo de reserva voluntaria con infracción del art 383 y ss. de la LSC, y por haber aprobado la gestión del liquidador de la sociedad, así como la anulabilidad por resultar que tales acuerdos perjudicaban a la sociedad y terceros en beneficio de otros socios.

La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.

Los actores reiteran en vía de recurso de apelación los argumentos de la instancia y mantiene que:

-Existe error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial, en cuanto existe infracción del principio de imagen fiel con las cuentas presentadas.

-Existe error en la valoración de la prueba en cuanto en el ejercicio 2011 existen dos balances aportados con distintos resultados, no se han contabilizado numerosos expedientes tramitados por los letrados del despacho y los que lo han sido contrarían la normativa colegial, las Normas Orientativas de Honorarios del Colegio de Abogados de Zaragoza, según se desprende del dictamen pericial de los peritos de designación judicial, miembros de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Zaragoza, y que depusieron en autos.

-Existe abuso de derecho pues el liquidador no ha computado el 90% del activo de la sociedad que ha de liquidar y la facturación se realiza a la nueva sociedad profesional del letrado que realizó la intervención minutada y no al cliente final.

Los demandados mantienen los argumentos de la instancia.

SEGUNDO.- Objeto del recurso

A la vista del recurso interpuesto la Sala concluye que, ante la falta de argumentación en el mismo respecto a la existencia de acuerdos anulables, que se aceptan los razonamientos de la instancia en cuanto existió caducidad y no puede examinarse si los acuerdos impugnados eran o no anulables por perjudiciales.

De otra parte, los recurrentes para fundar su postura en cuanto a los acuerdos que estiman nulos acuden a dos tipos de argumentos no vertidos en la instancia.

En primer lugar, que existen dos balances con distinto resultado económico en el año 2011 y que este hecho revela la infracción del principio de imagen fiel en las cuentas presentadas.

En segundo lugar, que existe abuso de derecho fundado en los argumentos de que no se factura al cliente final y solo el 10% del total resultante con arreglo a las normas de honorarios, amparándose en la mayoría social de los no impugnantes del acuerdo y en perjuicio de la sociedad y de los demás socios.

Ambas cuestiones son alegadas por primera vez en sede de recurso, pues a las mismas no se hizo referencia en la demanda, por ello, parece contradicen el Principio General de Derecho ' pendente appellatione nihil innovetur' ( SSTS 2 de diciembre de 2003 y 5 de febrero de 2001 , entre otras muchas), pues la Sala solo puede resolver cuestiones de hecho o de derecho previamente planteadas ante el Juzgado, absteniéndose de realizar un nuevo juicio y de conocer de problemas que no fueron planteados en la instancia. Por ello, la Sala estima que han de ser rechazadas las alegaciones, sin entrarse en el fondo de lo alegado.

Por tanto estas alegaciones no han de ser tomadas en cuenta, ni examinadas en esta sede.

TERCERO.- Nulidad de los acuerdos

No parecen discutir los recurrentes que el liquidador contabilizó las facturas libradas a la sociedad profesional Mallo&Hoyos por las cantidades y los conceptos que los letrados que habían prestado sus servicios informaban.

También es relevante, no tanto como argumento enervatorio de la acción, sino para la ponderación de los intereses en juego y la conducta observada por una y otra parte, que los ahora actores, a diferencia de los demás socios de la demandada, no han procedido a valorar los servicios que ellos desempeñaron para la sociedad demandada en liquidación y que servirían para girar, bien a los clientes finales si así lo solicitan o a los propios profesionales si los han percibido, el oportuno importe de sus servicios. Por tanto, algunos de los profesionales, aquellos cuya facturación se cuestiona, sí han fijado los criterios que han de regir los servicios que prestaron y que la sociedad tiene derecho a percibir y otros, pese a cuestionar la conducta de los anteriores y su influencia en la sociedad aprobando las cuentas con los criterios por ellos manifestados y controlados o revisados por el liquidador, no han procedido a realizar idéntica actuación.

Partiendo de la aseveración inicial, el liquidador facturó con arreglo a las instrucciones y criterios que se le dieron y que figuraban plasmados en las facturas que incluyó en la contabilidad. Por tanto, desde el puro punto de vista contable no puede imputarse a la sociedad que las cuentas no cumplieran el principio de imagen fiel, en cuanto la contabilidad reflejaba los instrumentos o documentos, facturas y demás documentación emitida por la misma. En este sentido, ha de ser reiterada la doctrina jurisprudencial - sentencias de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, las de fecha 8 de julio de 2011 , 7 de junio de 2013 y 5 de mayo de 2013 recogida en la sentencia de la instancia:

'La realización de operaciones ilícitas o perjudiciales no justificaría el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si ésta es la que correspondería a las mismas según la normativa contable -pues se estaría respetando el principio de imagen fiel -, sino que aquéllas deberían combatirse mediante acciones encaminadas bien a declarar la ineficacia de los negocios afectados o bien a exigir la restitución de las cantidades indebidamente dispuestas, pudiendo incluso ejercitarse las acciones de responsabilidad que procedieran contra los administradores que las llevaron a cabo...'

La misma es una manifestación particular de la señalada por el TS en su sentencia de 20 de febrero de 2006 con carácter general al declarar que:

'En definitiva, el acuerdo de aprobación de las cuentas, que se anula 'al margen de que las cuentas aprobadas se correspondan fielmente con la contabilidad y la situación patrimonial de la sociedad' y se anula en cuanto 'sancionando el régimen de percepciones del Administrador Único y de su hermana partícipe, en su condición de administrativa' evidencia, según la Sentencia recurrida, 'una clara extralimitación y abuso en perjuicio del socio minoritario' (FJ 3º); debe ser calificado de otro modo:

(a) No es contrario a Estatutos (art. 8º) a menos que se entienda que el artículo 8º, al señalar la remuneración del Administrador Único, impide cualquier otra, lo que no parece lógico ni coherente con las conductas y los actos sociales anteriores. Lógico es, en cambio, que la remuneración establecida se devengue como Administrador sin perjuicio de otras que puedan corresponderle.

(b) Si la remuneración de los administradores por razón de servicios u obras requiriese el acuerdo de la Junta General también en el caso ( art . 67 LSRL ), la aprobación por la mayoría estaría revelando una conformidad en el status quo que debería bastar para legitimarla.

Por cuyas razones el motivo ha de ser estimado.

(c) No es lesivo, ya que el acuerdo, por sí mismo, se dirige a constatar que las cuentas reflejan fielmente la situación patrimonial de la sociedad. El acuerdo nada añade a las actuaciones de la administración que puedan generar la lesión.

(d) Que el acuerdo ponga de relieve un abuso no puede significar que sea la causa del abuso. Si el socio minoritario entiende que tal abuso se produce, dispone de remedios que van más allá de dejar a la sociedad sin las cuentas aprobadas.

Por ello, los argumentos invocados no pueden servir para impugnar la eficacia de las cuentas por infracción del principio de imagen fiel en las mismas.

Cuestión distinta es que la facturación en sí misma fuera errada. Si lo que se quiere es cuestionar la regularidad o legalidad de las operaciones reflejadas en la contabilidad ha de realizarse a través de otras vías y procedimientos según lo visto.

Hasta aquí el razonamiento de la resolución recurrida es completamente correcto y, en consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.

A mayor abundamiento, parece la actora invocar que la determinación del importe de los servicios a través de la facturación no se acomoda ni a las normas sobre honorarios ni a la actuación anterior de la sociedad profesional, donde eran los administradores mancomunados Sr. Urbano y Sr. Juan Carlos los que de común acuerdo fijaban el importe de los servicios que había de facturar. Frente a esta postura, la demandada y los socios no actores mantienen que la fijación del importe de los servicios profesionales se realizaba principalmente por el concreto letrado que prestaba sus servicios y se tenía en cuenta para ello tanto la dificultad del asunto litigioso sometido a su examen, el efectivo trabajo desarrollado, los pactos a que se hubiera llegado con el cliente, la existencia o no de iguala,... Por lo que el papel determinante de la fijación del importe de los servicios correspondía al letrado y para la fijación de los prestados y no facturados que la sociedad en liquidación ha de percibir se han de mantener, entienden, los mismos criterios.

El examen de las actuaciones muestra que la pericial realizada por los miembros de la Junta de Gobierno del colegio de abogados de Zaragoza, con pleno reconocimiento del tribunal a sus ímprobos esfuerzos a la hora de fijar el importe de los servicios prestados con arreglo a los honorarios orientativos del colegio, no tienen relevancia en el litigio.

Y no la tiene porque los mismos son orientativos, ni siquiera en las tasaciones de costas realizadas por los tribunales en caso de condena al abono de este gasto procesal, tienen una eficacia absoluta, pues la dificultad del asunto, el efectivo trabajo realizado, la existencia de varios demandados y demandantes y otras circunstancias relevantes son tenidas en cuenta por los tribunales de ordinario para fijar, generalmente atemperando su importe y en ocasiones no poco, el importe resultante de aplicar los indicados honorarios .En este sentido, pueden citarse los autos de la Sala Primera del TS de 27 de marzo de 2012 , y en el mismo sentido los de 27 de marzo y 10 de abril de 2012 , entre otros.

Tratándose de asuntos que no han devengado condena en costas, o incluso de asuntos que no han sido sometidos a la decisión de los tribunales o cuando se han resuelto sin necesidad de un pronunciamiento de estos, la influencia de otros factores, como la existencia de igualas, pactos de honorarios específicos con los clientes, consideración sobre la obtención por este de la finalidad pretendida, al margen de que sea una mera prestación de servicios, o, incluso, la imagen profesional del letrado a la vista de la facturación realizada son elementos que ha de tenerse en cuenta para la fijación de los honorarios. A estas dificultades han de añadirse las de la debida distinción en las minutas por las actuaciones efectivamente practicadas por los letrados vinculados a la sociedad profesional antes del acuerdo de disolución por esta, que fueron continuados por los letrados después, bien por su cuenta, bien vinculados a otras sociedades tras la disolución de la anterior.

De otra parte, los propios pactos entre los letrados -algunos, como el del Sr. Alfredo respecto a los servicios prestados a Ibercaja, no parecen cuestionarse-, el efectivo trabajo aportado a la sociedad -que al parecer se contemplaba en el art 6 de los estatutos sociales de la Sociedad profesional demandada-, pudieran además variar dentro de la sociedad el destino de los ganancias percibidas, lo que ciertamente equivaldría finalmente, en el reparto final entre los socios a facturar a la sociedad profesional exclusivamente lo que a esta correspondía una vez detraídos los ingresos que correspondían a cada letrado, con arreglo al trabajo prestado -por más de que pudiera defenderse otro sistema como la aportación de la facturación íntegra de los socios Srs. Urbano y Sr. Juan Carlos a la caja social de todo lo actuado por estos y dentro de esta distribuir las ganancias en liquidación final de la sociedad conforme a los criterios del art. 6 de los Estatutos-. En todo caso, no es la elección del procedimiento adecuado, según lo ya razonado, el objeto del recurso.

En definitiva, existen múltiples aspectos que han de ser tomados en cuenta para la determinación en cada caso concreto de la prestación que corresponde a la sociedad profesional por los servicios que habían prestado los letrados a ella asociados previamente a la liquidación de la misma.

Sentado todo lo anterior, el liquidador mantiene que considera adecuados los criterios mantenidos por los letrados que informaron las minutas para la emisión de las facturas por él.

La parte demandada ha alegado que tales facturas no eran correctas, pero ha postulado con carácter general y sin un examen minucioso de cada asunto, que su retribución ha de realizarse conforme a la aplicación estricta de las normas sobre honorarios del colegio profesional en todos los asuntos, lo que hemos razonado no es conforme a la práctica de la profesión.

Por tanto, ni siquiera se ha desvirtuado la apariencia creada por las facturas que parecen traslucir el importe de los servicios prestados, sin que pueda sin mayor razonamiento en cada caso, postularse la aplicación del criterio invocado por los actores.

De otra parte, la facturación por la sociedad demandada de los servicios a la sociedad profesional constituida por los Srs. Juan Carlos y Alfredo y no a los clientes finales, amén de por exigencias de imagen profesional de los afectados e incluso corporativa de la demandada, pudiera ser incluso extraña y farragosa al exigir que por un mismo asunto, caso de no haber sido terminado bajo la vigencia de los pactos con la demandada, sea objeto de facturación por parte de dos acreedores, la sociedad demandada y el letrado o la nueva sociedad en la que se integra, por un mismo asunto. Por ello, en principio y a falta de mayor prueba, la facturación a uno, al cliente final, o a la nueva sociedad debiera ser indiferente a los efectos pretendidos.

Respecto al resto de los acuerdos impugnados, lo cierto es que no indica el actor fuera de la alegación del art. 383 de la LSC que impone al liquidador la realizado de un inventario y un balance inicial de liquidación, cuál es el precepto infringido por la sociedad al acordar que el resultado social se aplique a reservas voluntarias y la posterior aprobación de la gestión del liquidador.

En definitiva, tampoco estos acuerdos son nulos y, por ello, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- Costas procesales

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas se impondrán al recurrente vencido.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Urbano y DÑA. Mercedes contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2015, dictada por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Zaragoza en Juicio Ordinario N º 15/2013, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la recurrir dada la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.