Sentencia Civil Nº 308/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 230/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00308/2015

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario 230/2015

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, a 14 de octubre de 2015

Vistos por mí, D. Víctor Fernández González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca, los autos de Juicio Ordinario con número 230/2015, en el que es parte demandante D. Teodosio y Dña. Enma , representados por el Procurador Dña. María Elena García San Miguel Hoover, y parte demandada la entidad bancaria Banco Pastor SA (habiendo sido absorbida por Banco Popular SA), representada por el Procurador don Francisco Tortella Tugores y asistida por el Letrado don Demetrio Madrid Alonso, habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD, dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 17 de marzo de 2015, el Procurador de los Tribunales Dña. María Elena García San Miguel Hoover, en nombre y representación antedicha, presentó demanda de juicio ordinario, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando que se dictase una sentencia por la que:

1. Declare la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva y por adolecer de falta de transparencia, de la condición general de la contratación contenida en la cláusula TERCERA BIS, establecida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los demandantes que establece una limitación del tipo de interés aplicable (cláusula suelo), cuyo tenor literal es el siguiente: ' Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25%nominal anual ni superior al 11,75% nominal anual. '

2. Condene a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario, suscrita entre los actores y la demandada.

3. Condene en costas a la parte demandada, con expresa imposición.

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la citada demanda, se emplazó a la parte contraria para que contestase a la demanda, cosa que hizo la representación procesal de la entidad bancaria Banco Pastor SA mediante escrito presentado en este Juzgado en el que alegó los hechos y fundamentos que estimaba de aplicación para terminar solicitando se dictase una sentencia que desestimase la demanda presentada. Todo ello con imposición de las costas.

El día 9 de octubre de 2015 tuvo lugar el acto de la audiencia previa, en la que tras ratificar sus escritos y quedar fijados los hechos controvertidos, las partes propusieron su prueba, admitiéndose la propuesta y en concreto la documental, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la controversia. Argumentos de las partes.

1. En el presente procedimiento la parte demandante ejercita, al amparo del artículo 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC), una acción individual de nulidad encaminada a que esta sentencia declare la nulidad de la cláusula TERCERA BIS del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 6 de octubre de 2006 por D. Benjamín y Dña. Teodora con la entidad bancaria Banco Pastor SA. Anudada a la primera acción, y de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil (en adelante, CC), la parte demandante ejercita una acción de reclamación de cantidad, en concepto de devolución de cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo. La citada cláusula contractual reza lo siguiente:

' Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25%nominal anual ni superior al 11,75% nominal anual. '

2. Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, la cuestión objeto de la controversia quedó centrada en un aspecto meramente jurídico. Por esta razón, conviene al adecuado análisis de la controversia, exponer los argumentos jurídicos de las partes, para a continuación, tratar de dar respuesta a cada una de las controversias jurídicas existentes. Así:

a) Argumentos de la parte demandante favorables a la declaración de nulidad:

- La cláusula TERCERA BIS del contrato de préstamo con garantía hipotecaria es una condición general de la contratación: la asistencia letrada de la parte demandante considera que la cláusula en cuestión es fruto de la redacción impuesta por los Bancos, sin que haya existido negociación individual de sus cláusulas.

- No se cumplió con la normativa de información bancaria: la asistencia letrada de la parte demandante considera que los actores desconocían en todo momento la existencia de la cláusula, sin que nadie les informase de la mismas, y sin que el Notario no hizo expresa constancia en la escritura pública de que la cláusula suelo fue el fruto del acuerdo alcanzado entre las partes.

- La entidad bancaria no explicó suficientemente el significado y la trascendencia dentro del contrato de la cláusula suelo: la asistencia letrada de la parte demandante considera que no hubo información suficiente sobre el contenido y la trascendencia de la cláusula suelo en el reparto de cargas económicas del contrato. Es más, considera que no hubo negociación alguna sobre esta cláusula, siendo una imposición de la entidad bancaria, por lo que no fue posible comprender la trascendencia de esta cláusula.

b) Argumentos de la parte demandada desfavorables a la declaración de nulidad:

- La cláusula de acotación mínima no pertenece a las condiciones generales de contratación:la cláusula suelo fue fruto de una negociación con los clientes, de forma individualizada, como elemento esencial del contrato, fruto de la libertad de pactos y por tanto potestativa.

- No cabe efectuar el control de contenido respecto de un elemento esencial del contrato: la asistencia letrada de la parte demandada considera que, de conformidad con la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , las cláusulas limitativas del tipo de interés son elementos esenciales del contrato y que, respecto de estos elementos, no cabe efectuar ningún control de contenido, ni siquiera por la vía del artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU).

- La cláusula controvertida supera el control de incorporación: la asistencia letrada de la parte demandada considera que la OM 1994 no resulta de aplicación al contrato controvertido, por cuanto que el importe del préstamo excluye su aplicación. No obstante no ser de aplicación, considera que la prueba documental demuestra que la oferta vinculante se entregó antes de la firma de la escritura pública y que la parte demandante hizo uso de su derecho de examinar el texto de la escritura.

- La cláusula en cuestión supera el control de transparencia: la asistencia letrada de la parte demandada considera que la cláusula en cuestión supera el control de transparencia, por cuanto que fue explicada y comprendida por la parte demandada. En concreto, señala que los trabajadores del Banco han testificado en el sentido de que se informó por el Notario de la cláusula contractual controvertida, ya que de no haberlo hecho no hubieran firmado la escritura pública. Por otro lado, la cláusula está separada, no incluida dentro de una maraña de cláusulas, y, además, su redacción es clara y comprensible.

- La parte demandante no puede actuar contra sus actos propios: la asistencia letrada de la parte demandada considera que no puede acogerse la pretensión de la parte demandante, por cuanto que durante varios años el banco ha estado liquidando intereses y la parte demandante no ha mostrado su disconformidad con la aplicación de la cláusula suelo.

SEGUNDO.- Legislación y doctrina aplicable.

A) Protección conferida al consumidor por la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril (en adelante, Directiva 93/13).

3. Tradicionalmente, y en un marco de relaciones contractuales no presidida por la multiplicidad y la universalidad, el principio rector del derecho de obligaciones contractuales es el de que las obligaciones derivadas del contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes. Este principio, acogido bajo el aforismo de 'pacta sunt servanda' es el que recoge nuestro CC en su artículo 1.091 del CC . Respondía a una concepción del contrato en el que las partes se encontraban en igualdad de condiciones, pudiendo influir con su negociación en el contenido del contrato, de tal forma que lo pactado entre ellas se sacramentaba hasta el punto de constituir una verdadera ley de la que no podía apartarse, so pena de facultar al cumplidor para resolver el contrato.

4. Esta concepción pactista, plenamente respetuosa con la autonomía de la voluntad consagrada en el artículo 1.255 del CC , entró en crisis, cuando se incorporaron a la realidad negocial las condiciones generales de la contratación. En un mundo cada vez más globalizado y siendo necesaria nuevas fórmulas para introducir parámetros de agilidad y flexibilidad en las negociaciones, aparecieron con inusitada fuerza los denominados contratos de adhesión, que eran aquéllos en el que las cláusulas del contrato estaban previamente redactadas por una de las partes, denominado predisponente, y se incorporaban a los contratos de este predisponente de forma no negociada, de tal forma que el otro contratante únicamente tenía la posibilidad de prestar o no su consentimiento ('take it or leave it'), pero no tenía la posibilidad de influir en su contenido. Desaparece de este modo la negociación individual de las cláusulas, y, en consecuencia, el despliegue de un efecto, como es el de 'pacta sunt servanda', llevaba a consecuencias no deseadas por el legislador, cual era la fuerza obligatoria de una cláusula contractual no negociada, o lo que es lo mismo, la fuerza de una cláusula contractual que no era el fruto de un pacto. Estamos, en definitiva, en la actualidad, ante la proliferación de los denominados contratos de adhesión (en el que la otra parte únicamente ha de prestar o no su consentimiento) o contratos masa (en el que el clausulado se redacta con la finalidad de ser incorporado a una pluralidad de contratos), en el que prima la preponderancia de una de las partes ('barganing power') respecto de la equilibrada negociación de las prestaciones. Como indica la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , hemos pasado del diálogo individualizado al ' monólogo de predisposición'.

5. El instrumento fundamental para facilitar la proliferación de los contratos de adhesión o de los contratos masa fue la utilización de lo que se conoce como condición general de la contratación. Esta institución jurídica se define en el artículo 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC) como las ' cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. De esta forma, conforme a esta definición, podemos afirmar, como lo hace también la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , que las notas definitorias de las condiciones generales de la contratación son: (i) contractualidad, (ii) predisposición, (iii) imposición, (iv) generalidad (la finalidad de ser incorporada la cláusula a una pluralidad de contratos). Por lo tanto, no es tan relevante, como sostiene la SJM número 1 de Gerona de 16 de septiembre de 2013 la negociación para la novación del préstamo hipotecario, como la posibilidad real de que el consumidor pudiera influir en la redacción de la cláusula suelo, a diferencia de lo defendido por la parte demandada.

6. El principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 1.255 del CC (' los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'), que condensaba el aforismo 'pacta sunt servanda', se reveló insuficiente como principio rector de una nueva modalidad negociadora en el que la utilización de las condiciones generales de la contratación era cada vez más frecuente, ya que el referido principio partía de la igualdad de posición de las partes contractuales y la negociación en masa se caracterizaba por la desigualdad, en el que una de las partes disponía del 'barganing power'. De esta forma, el legislador comunitario consideró necesario abandonar el carácter liberal de la regulación contractual, e introducir un cierto intervencionismo estatal que reequilibrara la creciente desigualdad de las partes contractuales. Dicho de otra manera, el legislador comunitario consideró que, en ciertos casos, la superior protección de un interés (en este caso, el superior interés del consumidor), habilitaba para que el legislador introdujera mecanismos de estabilización de tal forma que pudiera, incluso desde el propio Estado, restablecer el equilibrio negocial. Así, el legislador comunitario introdujo, a través de la Directiva 93/13, mecanismos de control de este proceso de negociación, cuya finalidad fundamental era lograr el amparo del consumidor mediante el restablecimiento del equilibrio negocial. En este sentido se ha pronunciado la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , cuando indica que ' El insatisfactorio resultado de aplicar las reglas clásicas de contratación liberales, pensadas para supuestos en los que los contratantes se hallan en una posición idéntica o semejante, para regular los contratos celebrados de acuerdo con este modo de contratar, fue determinante de que el legislador introdujese ciertas especialidades conducentes a un tratamiento asimétrico, con la finalidad, declarada en la EM de la LCGC, de restablecer en la medida de lo posible la igualdad de posiciones ya que'[l]a protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual'. Estos mecanismos son los que se conocen en la doctrina del TJUE como control de incorporación, control de transparencia y control de contenido.

7. Dichos controles conducen a eliminar del clausulado contractual todas aquellas estipulaciones que, por su falta de negociación individual, puedan colocar al consumidor en una situación de perjuicio. Esta expulsión del contrato se produce mediante la declaración de abusividad de una cláusula contractual que conlleve el efecto de su nulidad. Así lo explica la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , cuando indica que ' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000 , Océano Grupo Editorialy Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, apartado 25; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, C-168/05 apartado 25; 4 junio 2009, Pannon GSM C- 243/08 apartado 22; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 apartado 29; 3 de junio de 2010 , Caja de Ahorrosy Monte de Piedad de Madrid, C- 484/08apartado 27; 9 noviembre de 2010 , VB Pénzügyi Lízing , Convenio Colectivo de Empresa de SELECT SERVICE PARTNER/08 apartado 46; 15 de marzo de 2012 , Perenièováy Pereniè, Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES)/10, apartado 27; 26 abril de 2012 , Invitel, Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./10, apartado 33; 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 39; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./11, apartado 19; 14 de marzo de 2013, Aziz VS. Caixa dŽEstalvis de Catalunya C-415/11, apartado 44; y 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C 92/11, apartado 41)'. Como puede comprobarse, y ya he dicho anteriormente, la ausencia de negociación individual no hace referencia tanto a las posibilidades de negociación efectiva, como a la posibilidad efectiva del consumidor de influir en el contenido de una cláusula, debiendo recordar que la prueba de la negociación individual de una cláusula corresponde al predisponente, conforme al artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU), y la exégesis de este precepto efectuada por la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 :

' 160. A ello debe añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que'[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'-a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE '[e]l profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'-en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla.

161. Así lo evidencia la génesis de la norma. El apartado 3 del artículo 1 del Proyecto de LCGC coincidía literalmente con la previsión transcrita. El apartado fue suprimido del texto aprobado por la Comisión de Justicia e Interior con Competencia Legislativa Plena y por el procedimiento de urgencia, al asumir el informe emitido por la Ponencia que propuso la incorporación de las enmiendas 17 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) y 77 del Grupo Parlamentario Catalán (CiU), ambas de supresión, que, en términos prácticamente idénticos, justificaron la supresión en que tal regla, según la cual la empresa que afirme que una cláusula ha sido objeto de negociación individual asume la carga de la prueba. Ya aparecía en el propio Proyecto como parte del nuevo artículo 10 bis de la Ley 26/1984 , lo que constituía 'una regla aceptable en la relación empresa-consumidor, supuesto que quedaría cubierto con este artículo 10 bis, pero que no se justifica en el caso de contratación entre empresas o profesionales', ya que la regla derivaba de la Directiva 93/13/CEE y el ámbito de esta se circunscribía a los contratos con consumidores.

(...)

163. Esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que'[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

164. Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS44/2012, de 15 de febrero de 2012, RC 93/2009 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva.'

B) Control de transparencia.

8. Antes de entrar a analizar los mecanismos de control introducidos por el legislador comunitario, fundamentalmente el control de transparencia, conviene dejar sentado que la mera utilización de condiciones generales de la contratación no supone 'per se' la nulidad de estas cláusulas, ya que únicamente lo será, como explicaré a continuación, si la misma ha de declararse abusiva. De esta forma, debe rechazarse desde este momento que la cláusula objeto de este procedimiento sea nula por no haber sido negociada individualmente, ya que, independientemente de que esta afirmación será objeto de análisis en el fundamento de derecho siguiente, esta conclusión, de resultar probada, nos lleva únicamente a afirmar que concurren los requisitos de una condición general de la contratación (predisposición, imposición y finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos). Así, la reiteradamente citada STS Pleno de 9 de mayo de 2013 recuerda que:

' Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad'.

B.1) Controles impuestos por la Directiva 93/13.

9. Conviene tener presente que se solicita la nulidad de la cláusula en cuestión, por considerar que la misma es abusiva, lo que hace preciso recordar los tres distintos niveles de protección que establece la Directiva 93/13 (control de incorporación, control de abusividad, en su doble vertiente de control de contenido y de control de transparencia). Por su claridad expositiva, considero suficiente reproducir la SJM número 1 de Gerona de 16 de septiembre de 2013:

' Aunque no exclusivamente, el contrato pertenece a la esfera del Derecho voluntario o dispositivo, regido por el principio de la autonomía de la voluntad, si bien, el Estado, como fuente material de Derecho objetivo, cada vez más, en atención a modernas tendencias político-sociales, despliega cierta influencia en el mundo de la contratación, garantizando con ello, en cuanto sea posible, el imperio de la justicia y de la buena fe.

El principio de la autonomía de la voluntad, junto con sus límites naturales, principalmente en cuanto a materia contractual, está consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1255 del Código Civil , que establece que 'los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'. Además de concretas manifestaciones en artículos dispersos en el Código Civil como en los artículos 1275 , 1116 y 1459 . Sin embargo, dejando al margen estos límites naturales del principio de la autonomía de la voluntad, es con el Derecho moderno y en atención a los postulados propios del Estado Social Democrático, especialmente en la esfera del Derecho social, donde encontramos más énfasis en el intervencionismo estatal en el mundo de la contratación. Repárese en el Estatuto de los Trabajadores y la legislación de arrendamientos rústicos y urbanos.

No obstante, a tenor del mandato del Constituyente en el artículo 51.1.2.3 CE , que a fin de cuentas permite limitar la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( art. 38 CE ), y el auge de los contratos de adhesión, por formularios o con condiciones generales de la contratación como instrumento propicio para la contratación en masa, -auténtico 'modo de contratar' en la actualidad ( STS 406/12, de 18 de junio )-, es en el campo de la protección de los consumidores y usuarios, donde más limitaciones hallamos al principio de la autonomía de la voluntad. Ámbito en el que en los contratos que se suscriben se constata una clara situación de preponderancia de una de las partes. Conculcándose con claridad la presunción liberal de la libertad e igualdad de las partes contratantes, que ha obligado al Legislador tanto nacional como comunitario, a limitar el juego libre de la autonomía de la libertad, en aras de proteger los derechos de la parte más débil.

Nuestro Legislador, a la hora de transponer la Directiva comunitaria 13/93 no entendió, o no quiso transponer a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, la posibilidad de articular un control de transparencia en relación a cláusulas relativas al objeto principal del contrato que rezuma de la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas, que aunque su considerando decimonoveno establece que 'la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', y finalmente positiviza su artículo 4.2, en su último inciso se establece una excepción, 'siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La previsión contenida en el artículo 4.2 de la Directiva 13/93 , se hallaba recogida en la redacción del párrafo 5 del artículo 10 bis 1 de la LGDCU , que introducía la Disposición Adicional 1ª del Proyecto de Ley Generales de la Contratación de 1997 , que fue finalmente suprimido tras la aprobación de la enmienda núm. 71.

Esta falta de transposición, en su momento y con el paso de los años, dio paso a diversas interpretaciones, no sólo a los efectos de dar satisfacción a la obligación de transparencia contenida en el artículo 4.2 de la Directiva no transpuesta, sino incluso dirigidas a erradicar la posible puerta abierta al control judicial de precios ante la ausencia de una norma que expresamente prohibiera el control de contenido del objeto principal del contrato o del precio, es decir, del equilibrio objetivo de las prestaciones. Posibilidad no obstante, sin base legal alguna, en tanto la propia formulación positiva de la llave general de la abusividad del artículo 10 bis 1 de la antigua LGDCU 26/1984, no hablaba del 'justo equilibrio de las contraprestaciones' como hacia el artículo 10.1.c, sino del 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones'. Con lo cual, queda claro, que el control de contenido o material de abusividad, no es un control de precios o del objeto principal del contrato, es decir, un control del contenido económico.

En los últimos años, varios operadores jurídicos y en especial la doctrina científica, ante la aparente conformación de dos compartimientos estancos que realiza la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, distinguiendo exclusivamente entre el control de inclusión y el control de contenido de las cláusulas predispuestas o no negociadas, habían puesto de manifiesto la insatisfacción del sistema, para brindar la debida tutela a los consumidores y usuarios que impone la Constitución. Constatándose en el tráfico la existencia de cláusulas impuestas en abuso del poder de predisposición, sustancialmente ventajosas para el predisponente, que por superar el control de inclusión, por reunir los requisitos formales de incorporación del contrato (legibilidad, comprensibilidad y concreción, arts. 5.5 y 7 b de la Ley de Condiciones Generales de Contratación ), quedaban fuera de control por no admitir el control de contenido. Bien porque están referidas al objeto principal del contrato, -respecto del cual en una economía de mercado desde una concepción clásica la justicia del precio se tutela exclusivamente por la libre competencia-, bien porque las cláusulas no podían ser entendidas gravementeperjudiciales, en cuanto el fundamento del control de transparencia atañe más a la existencia de un déficit de conocimiento y por tanto a la libre formación de la voluntad o del consentimiento. Y a fin de cuentas, el juicio de abusividad clásico referido al contenido normativo de los derechos y obligaciones de las partes, se orienta a examinar el desequilibrio objetivo entre los derechos y obligaciones y el perjuicio injustificado al consumidor, más que a la cabal comprensión de la cláusula.'

B.2) Control de incorporación.

10. La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 concreta el alcance del control de incorporación, previsto y regulado en los artículos 5 y 7 de la LCGC, como aquel control que tiene por objeto la correcta incorporación de una condición general de la contratación en el clausulado de un contrato, de tal forma que por esta correcta incorporación no se cause al consumidor un perjuicio o daño. De una forma más sintética, la citada STS señala que ' En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC-'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC-'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.'. Ahora bien, la citada STS también aclara que en sectores regulados, como es el sector bancario y financiero, la superación de este control está garantizada mediante el cumplimiento estricto de las normas reguladoras de los contratos bancarios, lo que se conoce como la transparencia documental. De esta forma, la citada STS argumenta que ' la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'.

B.3) Control de transparencia.

11. Para entender este control debemos transcribir la exposición que a tal efecto efectúa la STS de 8 de septiembre de 2014 , según a la cual:

' 4.Contexto interpretativo. El desenvolvimiento de las Directrices de orden público económico. En la actualidad, conforme al desenvolvimiento social, económico y cultural y, particularmente, desde un claro impulso de actuaciones judiciales, tanto nacionales como europeas, se está asistiendo a un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios. La impronta del control de transparencia, como una plasmación del principio de transparencia real, implícito en el marco general del control de abusividad, constituye una buena prueba de lo afirmado, así como de la conveniencia de seguir afinando el fundamento técnico que sustenta su correcta aplicación.

En esta línea, la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS de 18 de junio de 2012, núm. 406/2012 [RJ 2012 , 8857] , de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 [RJ 2013 , 2276] , de 17 [RJ 2013, 1819 ] y 18 de enero de 2013 [RJ 2013, 1604] , núms. 820/2012 y 822/2012 , respectivamente, de 18 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 [RJ 2014, 2233 ] y de 30 de junio de 2014, núm. 333/2014 [RJ 2014, 3526] , entre otras), conforme al acervo y el peso de la formación del Derecho contractual europeo, a tenor de sus principales textos de armonización, ya ha advertido de la profundidad de este proceso a raíz de su conexión con el desenvolvimiento mismo de las Directrices de orden público económico, como principios jurídicos generales que deben informar el desarrollo de nuestro Derecho contractual. En síntesis, este proceso, en el ámbito de las condiciones generales que nos ocupa, tiende a superar la concepción meramente 'formal' de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la contratación.

5.Su calificación como propio y diferenciado modo de la contratación. En atención al contexto descrito conviene resaltar la perspectiva conceptual y metodológica de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha partido, ab initio, de la realidad de este fenómeno para señalar que la contratación bajo condiciones generales, por su naturaleza y función, tiene una marcada finalidad de configurar su ámbito contractual y, con ello, de incidir en un importante sector del tráfico patrimonial, de forma que conceptualmente debe precisarse que dicha práctica negocial constituye un auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro Código Civil (LEG 1889, 27) , con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada.

Esta calificación jurídica, reconocida inicialmente en la citada Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2012 (RJ 2012, 8857) , ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial aplicable al fenómeno de la contratación seriada siendo reiterada, tanto por la Sentencia (RJ 2013, 3088) de esta Sala que primeramente enjuició el supuesto de las cláusulas suelo, la también citada STS de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) , como por las resoluciones mas recientes en materia de contratación seriada, SSTS de 10 de marzo de 2014 (RJ 2014, 1467) ( núm. 149/2014 [RJ 2014 , 1467] ), de 11 de marzo de 2014 (RJ 2014, 2114) ( núm. 152/2014 [RJ 2014, 2114 ] ) y de 7 de abril de 2014 (RJ 2014, 2184) ( núm. 166/2014 [RJ 2014, 2184] ).

6.Caracterización del control de transparencia. En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 [LCEur 1993 , 1071] , artículos 5.5 y 7. b de la LCGC [RCL 1984, 1906] y artículo 80.1 a TRLGDCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372] ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3880) ( núm. 86/2014 [RJ 2014, 3880] ).

7.Fundamento, De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013 (TJCE 2013 , 46) , C-427(sic)/11 y de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013 , 89) , C-415/11, así como STS de 26 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3880) ( núm. 86/2014 [RJ 2014, 3880] ). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera 'transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.

8.Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014 (TJCE 2014, 105) , C-26/13, declarando, entre otros extremos, que:'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.'

12. Partiendo de lo que se acaba de exponer considero oportuno efectuar las siguientes matizaciones respecto del control de transparencia:

a) El control de transparencia, como acertadamente señala la SJM número 1 de Gerona de 16 de septiembre de 2013, es un presupuesto previo para poder entrar en el control de contenido de un elemento esencial de un contrato, por lo que no basta para declarar la nulidad de una determinada cláusula contractual con que se constate que ésta no supera el citado control, sino que es preciso analizar si la misma, además, no supera el control de abusividad por ser contraria al estándar de buena fe fijado por el artículo 8 de la LCGC. Dicho de otra forma, la falta de transparencia, en el sentido definido por el TS, únicamente conlleva que pueda extenderse el control de abusividad a una cláusula definitoria de un elemento esencial del contrato. En este sentido, en interpretación a contrario sensu del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 indica que ' La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

b) Las cláusulas limitativas del tipo de interés tienen la consideración de cláusulas definitorias de un elemento esencial del contrato, ya que afectan a la fijación del precio de un contrato de préstamo, siendo el tipo de interés, y no la cláusula suelo, lo que verdaderamente constituye un elemento esencial del contrato. Otra cosa distinta es que las cláusulas suelo sean cláusulas definitorias del objeto principal del contrato y que, como tales, no sean aptas para soportar el control de contenido. Así, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , tras argumentar que ' En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menosobiter dicta[dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio', concluye que ' las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato' y que ' como regla no cabe el control de su equilibrio'.

c) El control de transparencia es un control abstracto y no concreto, es decir, no debe analizarse el desequilibrio subjetivo de derechos y obligaciones de un concreto adherente, sino la comprensibilidad intelectual de una determinada cláusula contractual, en relación al conjunto de circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, y teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra un consumidor en abstracto respecto de la carga económica del contrato. Es por esto que no deba identificarse con el déficit de conocimiento que afecta a la correcta y sana formación de la voluntad para prestar el consentimiento, generador del error-vicio o del error-propio, por cuanto que no supone este control el análisis en concreto de la comprensibilidad intelectual de un determinado consumidor. Por el contrario, el control de transparencia hace referencia a una garantía para el consumidor mediante la obligación, en abstracto insisto, de que las condiciones generales de la contratación se redacten de tal forma, clara y comprensible, que un consumidor medio pueda llegar a comprender intelectualmente la carga económica que supone para él el obligarse mediante la prestación de un consentimiento a un contrato, mediante la comprensibilidad intelectual de la trascendencia económica de las obligaciones a asumir dentro del funcionamiento del contrato. Así, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 concluye que ' Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que'[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo''. Es más, el ATS de 6 de noviembre de 2013 , aclara que ' El control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia) y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de la sentencia)'.

d) El control de transparencia debe efectuarse en el momento de concertar el contrato y teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias concurrentes en ese momento, ya que estamos ante un control abstracto y no concreto. Por tanto, no puede afirmarse que existe asunción de una cláusula abusiva por falta de transparencia por el mero hecho de haber admitido la liquidación de las cuotas hipotecarias efectuada durante varios años. No son los actos concretos de un consumidor lo que se ha de tener en cuenta, sino las circunstancias concurrentes en el momento de la firma del contrato respecto de un consumidor medio. Así, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 indica que:

' 235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.'

e) Este control de transparencia no supone un control no previsto legalmente, que venga a contradecir la transparencia documental. El ATS de 6 de noviembre de 2013 aclara que el control de transparencia es una construcción jurídica efectuada ya por el propio TS sobre la base de la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE. Así, el citado auto señala que ' este Tribunal se había pronunciado ya en ese sentido, declarando la abusividad de condiciones generales por falta de transparencia ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y núm. 375/2010, de 17 de junio ) y considerando el control de transparencia como distinto del mero control de inclusión, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 406/2012, de 18 de junio (a la que las partes demandadas, en sus escritos de oposición a los recursos de casación, han hecho reiteradas menciones), cuya doctrina es reiterada en la núm. 221/2013, de 11 de abril'.

f) Este control de transparencia no supone vulneración del sistema de fuentes, ya que implícitamente supone el reproche a una eventual sentencia desfavorable, que debe atacarse por vía de recurso. De esta forma, entiendo, como hace también el ATS de 6 de noviembre de 2013 , que ' el derecho a la tutela judicial efectiva no supone el derecho a obtener una resolución favorable, ni siquiera el derecho al acierto, y que la selección, interpretación y aplicación de un precepto legal solo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento ( STC 127/2013, de 3 de junio , y las citadas en ella)'. Así, sólo se vulneraría el sistema de fuentes si la presente sentencia resolviera desvinculándose del sistema legalmente establecido, pero no puede afirmarse que la aplicación del derecho comunitario y su interpretación por su máximo intérprete, el TJUE, suponga desvincularse del sistema de fuentes, sino al contrario.

g) Este control de transparencia no supone la vulneración del sometimiento de los jueces al imperio de la ley, previsto en el artículo 117.1 Constitución Española (en adelante, CE), por el hecho de afirmarse que una sentencia declare la nulidad de una práctica que es respetuosa con la normativa sectorial aplicable, ya que, como señala el ATS de 6 de noviembre de 2013 , ' El sometimiento al imperio de la ley que establece el art. 117.1 de la Constitución no es el sometimiento a lo que consideran las promotoras del incidente se desprende de una Orden Ministerial. Es la vinculación a un sistema jurídico complejo en el que se inserta la Constitución, los tratados internacionales, normas de Derecho interno, muchas de ellas comprensivas de cláusulas generales, y el acervo comunitario integrado por diversos tipos de normas, buena parte de ellas con caracteres de primacía y efecto directo, otras con efecto útil, e interpretadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

h) Este control de transparencia no supone la vulneración del principio de seguridad jurídica, ya que no estamos ante una sanción por el cumplimiento de una normativa nacional, sino ante el incumplimiento de una normativa comunitaria, complementaria, que no contradictoria, de una normativa nacional. Así, el ATS de 6 de noviembre de 2010 señala que ' la alegación, cargada de subjetividad, carece de trascendencia en tanto no puede reconducirse a la infracción de ninguna de las garantías establecidas en el art. 24 de la Constitución '.

i) Al hilo de lo anterior, debe señalarse que el control de la abusividad de una cláusula contractual puede efectuarse, conforme a la doctrina del TJUE, de oficio, y que dicho control de abusividad comprende el control de transparencia detonante de la abusividad de una cláusula contractual. En este sentido, podemos recordar que la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 argumenta que:

' En este contexto, como declaramos en la STS 401/2010, de 1 de julio de 2010, RC 1762/2010 , las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero 2013, Duarte Hueros, C-32/12, punto 46, a las empresas no les 'trae cuenta' intentar utilizarlas, ya que'de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera'Puedes citar una sentencia en vez de unas conclusiones de abogado general, por ejemplo:

STJUE de 26 octubre 2006 (asunto C-168/05, caso Mostaza Claro ), '27 A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores ( sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C- 473/00, Rec. p. I-10875, apartado 32)'.

11. La posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que'[...] la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva «implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma 'imperativa', de 'orden público económico', que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales'. Lo que ha sido recogido por la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 23, según la cual 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

112. Más aún, el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir. Así lo afirma la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 32, según la cual'el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva', para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que 'el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'( SSTJUE ya citadas de 21 de febrero de 2013 , Banif Plus Bank Zrt, apartado 23 , 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, apartado 43, y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32).

113. Precisamente, por tratarse de una intervención de oficio, no necesita que el consumidor presente una demanda explícita en este sentido, ya que 'semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin'( STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 24).

114. En definitiva, como ha reiterado el TJUE 'el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual'( SSTJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , apartado 32, 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 42+43 y 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23).

115. A esta obligación no es ajeno este Tribunal, ya que la efectividad de la Directiva y la tutela de los intereses de los consumidores frente a las cláusulas abusivas resulta imperativa para la totalidad de los tribunales de la Unión.'

13. En concreto, respecto de la cláusula suelo, la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 concluye que la misma es lícita, ya que está prevista legalmente, pero, en atención a las circunstancias existentes en el momento de la firma de los contratos de préstamos hipotecarios, determinaba que no superara el control de transparencia, por suponer la transmisión errónea al consumidor de la creencia de que el contrato de préstamo hipotecario funciona bajo un interés que, lejos de ser variable, actuaba en la realidad como fijo, sin beneficiarse de los beneficios de las bajadas de los tipos de interés. EN concreto la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 argumenta que:

' 224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'

14. Es más, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 26 de julio de 2013 , respecto de una acción colectiva de cesación respecto de distintas cláusulas contractuales habitualmente utilizadas por distintas entidades bancarias, entre las que se encontraba una cláusula 3.3 de la entidad bancaria Banco Popular Español SA (la entidad que ha absorbido a la ahora demandada y cuyo clausulado es semejante a la que es objeto de este procedimiento variando el importe numérico del tipo de interés), recoge el razonamiento de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 . En dicha sentencia, se declara la nulidad de la citada cláusula 3.3., semejante a la que es objeto de este procedimiento, por no superar el control de transparencia. Si bien es cierto que el fallo de la SAP Madrid (Sección 28ª), de 26 de julio de 2013 no recoge un pronunciamiento semejante al de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 respecto de la extensión 'ultra vires' o 'erga omnes' de la cosa juzgada, también lo es que la argumentación contenida en la citada sentencia constituye una poderosa herramienta para analizar la abusividad de la cláusula objeto de este contrato. En este punto, podemos extractar la argumentación de la SAP Madrid respecto de la cláusula suelo y el control de transparencia:

' Para efectuar el segundo control, el Tribunal Supremo nos señala diversos criterios que serían reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo/techo. En concreto:

a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor, cuando en realidad se estaría tratando de una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza);

b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia;

c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato;

d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor;

e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y

f) la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Las citadas referencias no constituyen un catálogo exhaustivo de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba considerarse no transparente una cláusula suelo (o suelo /techo), como precisó el Tribunal Supremo en su auto de fecha 3 de Junio de 2013 , aclaratorio de la precedente sentencia de 9 de mayo de 2013 . Puede ser una combinación de ellos o de otros datos los que permitan extraer tal conclusión.

El Ministerio Fiscal, entre otros alegatos que pueden considerarse contestados con nuestros precedentes razonamientos, alegó que tal como estaban diseñadas las cláusulas debía ponerse en duda que se pudiera considerar que un consumidor estaría perfectamente informado de las implicaciones financieras futuras de las mismas, aduciendo que le parecía muy cuestionable que se cumpliera la premisa de la transparencia. También alude a ello la OCU, aunque en su escrito se entretiene en otras alegaciones, que también podemos considerar resueltas tras el pronunciamiento del Tribunal Supremo al que nos hemos referido, al aducir que con la mecánica de esas cláusulas se estaba encubriendo que el préstamo concedido a interés variable, que era lo pretendido por el consumidor, devenía en la práctica, de manera encubierta, en un préstamo a interés fijo. Tales alegaciones son las que nos permiten someter las cláusulas bancarias objeto de litigio a un examen de transparencia según las enseñanzas del Tribunal Supremo. Aunque una labor de ese tipo pudiera resultar más propicia de los litigios derivados de acciones individuales, donde podría efectuarse un examen de transparencia a la medida de todas las peculiaridades de carácter informativo que hubieran podido rodear cada caso concreto (información precontractual, grado de publicidad de la cláusula, etc) , lo cierto es que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 efectúa su pronunciamiento en sede del ejercicio de una acción colectiva, lo que nos obliga a acometer esa misma labor en un escenario similar, pero procurando ceñirnos a los aspectos objetivos del clausulado de condiciones generales, el cual, a los fines de llevar a cabo el control de transparencia, podemos analizar en su conjunto, pues constituye el contexto, previsto con carácter general, de la propia cláusula suelo.'

15. Por tanto, si en el caso concreto comprobáramos que la cláusula contractual en cuestión no es transparente, el siguiente paso es analizar si la misma es abusiva por ser contraria a la buena fe, circunstancia que concurrirá si puede acreditarse que, pese a la constancia de los efectos perjudiciales de la señalada cláusula motivada por su falta de transparencia, la entidad demandada ha incorporado la misma a una multitud de contratos, tratando de esta forma de incitar a los consumidores a la prestación del consentimiento. Dicho comportamiento contraría la más elemental exigencia de buena fe que cabe esperar de un competidor leal en el mercado financiero, y, por ende, se revela abusiva por efectuar un desequilibrio no permitido en la distribución de la carga económica. Así se expresa la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 cuando señala que:

' 251. El artículo 3 de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula contractual que no ha sido negociada individualmente ( SSTJUE de 7 de mayo de 2002 , Comisión/Suecia apartado 17, Convenio Colectivo de Empresa de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. GUIPUZCOA/99, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, apartado 19, y las ya citadas Pannon GSM apartado 37, VB Pénzügyi Lízing, apartado 42 y Aziz apartados 67).

252. Tampoco la norma española contiene especiales precisiones de que qué debe entenderse por desequilibrio importante contrario a la buena fe, por lo que, atendida la finalidad de las condiciones generales -su incorporación a pluralidad contratos con consumidores- y de su control abstracto, no es posible limitarla a la esfera subjetiva.

253. Antes bien, es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto.

254. En este sentido apunta la ya citada STJUE de 14 de marzo de 2013 , Aziz, que, al tratar el desequilibrio contrario a la buena fe, en el apartado 68 afirma que'[...] tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido [...], y en el apartado 69 que'[e]n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.'

16. Finalmente, la valoración en abstracto de la cláusula suelo, sin necesidad de ponerla en relación con la denominada cláusula techo, supone un análisis del desequilibrio subjetivo en abstracto de los derechos y obligaciones derivados de la relación negocial, de tal forma que la cláusula esté redactada e incorporada en contra de las exigencias de la buena fe en una multitud de contratos, y al mismo tiempo que sea apta, a priori y sin necesidad de valorar el caso concreto, para frustrar las legítimas expectativas que un consumidor medio puede albergar del contenido normativo del contrato. De esta forma, si la cláusula suelo es apta para frustrar las legítimas expectativas de un consumidor que espera razonablemente que la limitación del tipo de interés no supusiera la concreta aplicación de un interés fijo (o que al menos funcionara como un interés fijo), sin que pueda beneficiarse de las eventuales bajadas de los tipos de interés, nos encontraríamos ante una cláusula abusiva por falta de transparencia. En este sentido, es muy ilustrativa la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , cuando señala que ' Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

B.4) Control de contenido.

17. A efectos puramente dialécticos, hemos de concluir esta exposición legal y doctrinal con el tercer control, cual es el control de contenido. Dicho control trata de evitar el desequilibrio objetivo de derechos y obligaciones de las partes que produzca, por efecto de este desequilibrio contraprestacional, un perjuicio para el consumidor. No es necesario ahondar en este control, desde el momento en el que la Directiva 93/13, las SSTJUE y, finalmente, también nuestro TS, ha excluido este control respecto de las condiciones generales de la contratación que afectan a cláusulas definitorias del objeto principal del contrato, como ocurre con las cláusulas limitativas de los tipos de interés. Así, la citada STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala que ' En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menosobiter dicta[dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio'.

18. Respecto de si la cláusula suelo es o no un elemento esencial del contrato, me remito a lo afirmado en la letra b) del parágrafo 13 de la presente sentencia. A mayor abundamiento, la SAP Madrid de 26 de julio de 2013 también concluyó que la cláusula suelo objeto de análisis en esta sentencia es un elemento esencial, mediante la siguiente argumentación:

' La sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ha zanjado una importante controversia que en este litigio también había venido siendo sostenida por las partes, al señalar nuestro alto tribunal que las cláusulas suelo, en la medida en que forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, deben entenderse referidas al objeto principal del contrato, ya que cumplen una función definitoria esencial.

Ahora bien, también señala dicha resolución jurisprudencial que ello no obsta a su consideración como condición general de contratación, pues ésta puede referirse al objeto principal del contrato. El problema estribará, entonces, en el grado de control que la ley articula en tal caso, donde están en juego, por un lado, los intereses del empresario, al amparo del principio de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( artículo 38 de la CE ), y, por otro, la defensa de los consumidores y usuarios ( artículo 51 de la CE ).

Tampoco excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial. En concreto, en el caso de las cláusulas suelo, la normativa sectorial (la OM de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, modificada por la OM de 12 de junio de 2010, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, dictada en desarrollo de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito; la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por las OO.MM. de 27 de octubre de 1995, de 1 de diciembre de 1999 y de 28 de octubre de 2011; la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares) se limita a imponer determinados deberes de información, pero no exige la existencia de tal estipulación ni indica los términos que debe tener la misma, por lo que la existencia de una regulación bancaria al respecto no es óbice para que sea aplicable la LCGC (en este sentido, ya se pronunciaba también la sentencia de la Sala 1ª del TS de 2 de marzo de 2011 ).

(...)

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013, inspirada en la Directiva 93/13 (en su considerando decimonoveno y en su artículo 4.2) y en lo que exponía en su precedente sentencia del TS de 18 de junio de 2012 (donde señalaba que el control de contenido del posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al del equilibrio de las contraprestaciones, por lo que no cabría un control sobre el precio), sienta que, como regla general, no cabe realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato. Pero establece, asimismo, a continuación, una importante precisión, al señalar que lo que sí cabe es someter a las condiciones generales a ello referidas a un doble control de transparencia.

Ese doble control consiste en: 1º) superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y 2º) superar, además, una vez que puedan considerarse cumplidos los requisitos de incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta; éste debe proyectarse sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le permitiera un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, porque resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula.'

TERCERO.- Valoración de la prueba practicada.

19. Llegados a este punto, y encontrándonos ante una cuestión básicamente jurídica, conviene no obstante ir dando respuesta a cada una de las cuestiones controvertidas, que no hayan sido ya respondidas en el fundamento de derecho anterior, a los efectos de estimar o desestimar la demanda.

A) Negociación individual de las cláusulas contractuales.

20. En el fundamento de derecho anterior expuse que corresponde a la parte demandada, como predisponente o empresario, acreditar que la cláusula objeto de la controversia en este procedimiento fue negociada individualmente, ya que, de ser así, no estaríamos en presencia de una condición general de la contratación y, por tanto, no podríamos desplegar los controles regulados en la normativa comunitaria para el amparo del consumidor. La parte demandada considera que existió negociación individual en base a los siguientes argumentos: (i) el hecho de que en el proceso de negociación del préstamo con garantía hipotecaria, se facilitó a los ahora actores la totalidad de la información que precisaban y solicitaban, incluyendo las condiciones esenciales del préstamo (especialmente el tipo de interés aplicable); (ii) dentro de esa documentación se incluía la oferta vinculante y la minuta de la escritura que al final se firmó; (iii) los demandantes comprendieron el impacto en su carga económica de la cláusula suelo; (iv) la escritura en la que se formaliza el préstamo con garantía hipotecaria, recoge que el Notario explicó las condiciones del contrato, entre ellas la significación de la cláusula suelo.

21. No obstante el loable esfuerzo desplegado por la parte demandada, este Juzgador no entiende que haya existido negociación individual de la cláusula suelo objeto de debate, en el sentido explicado de posibilidad del consumidor de influir en la redacción de la cláusula (la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala que ' La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar'), y esto por las siguientes razones:

a) Porque la existencia de pluralidad de ofertas de financiación no implica la posibilidad efectiva de influir en la redacción de la cláusula contractual. La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala que ' No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario'. En el caso presente, ni tenemos en la presente causa las concretas ofertas de financiación que se hicieron a favor de la parte demandante, ni la misma ha quedado acreditada que no constituyeran condiciones generales de la contratación. Por tanto, no puede afirmarse que existiera la posibilidad real de los actores de influir en la redacción de la cláusula, ya que únicamente se le exponían diversas ofertas que constituían condiciones generales en sí misma, sin posibilidad de influir en las cláusulas ofertadas.

b) Porque no existe prueba de la negociación individualizada, ya que ni existe constancia documental de las diversas ofertas efectuadas, ni tampoco se han aportado al acervo probatorio, y le incumbía hacerlo a la parte demandada en función de las reglas relativas a la carga de la prueba expuestas, ningún elemento probatorio que corrobore en qué consistieron las explicaciones efectuadas y los gráficos a los que alude. La elaboración de escenarios no deja de ser una afirmación de parte, sin correlato probatorio. No existe prueba de que estas explicaciones tuvieran lugar respecto de la cláusula suelo. De hecho D. Antonio Tomás Noguera, confirmó en el acto de la vista que la cláusula suelo no fue negociada, sino que se impuso por el banco a los actores.

c) Porque el hecho de que el Notario hubiera efectuado las advertencias legales y hubiera explicado el clausulado, circunstancia que no puede negarse por el efecto del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) (documento público no impugnado en cuanto a su autenticidad, que hace prueba plena del estado de cosas que documenta), no supone que los demandantes tuvieran la posibilidad real de influir en el redactado del clausulado. De hecho, no queda acreditado que pudiera modificar el contenido de las cláusulas, redactadas por el Notario según minuta presentada por el Banco. El hecho de que la parte demandante hubiera podido revisar la escritura (sin que este extremo conste acreditado en autos) no impide, al tratarse de un contrato con condiciones generales de la contratación, que pudiera imponer su contenido o modificarlo, lo que ha de ser objeto de prueba del predisponerte.

d) Porque es un hecho notorio, y por tanto conforme al artículo 281.4 de la LEC exento de prueba, que las entidades financieras, y la entidad demandada lo es, en el año 2006, año de la celebración del contrato objeto de la controversia, introdujeron la cláusula suelo sin negociar individualmente su contenido, muestra evidente de que nos encontramos ante una condición general de la contratación. La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 llega a esta misma conclusión cuando argumenta que:

' 156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-.

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que'[...] los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales', y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

158. Más aún, el IC 2000, precisa que'[e]s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo.'

159. En idéntico sentido el IBE afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente:

'[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad'.'

22. Por tanto, en base a la sencilla argumentación anterior, debe llegarse a la conclusión de que, en el caso de la cláusula objeto de controversia, estamos en presencia de una condición general de la contratación, ya que reúne las características de predisposición, imposición y finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos.

23. A esta misma conclusión llegó la SAP Madrid (Sección 28ª), de 26 de julio de 2013 , cuando analizó una cláusula semejante a la que es objeto de análisis en esta sentencia:

' Se ha planteado por las apelantes que no se habría dedicado suficiente atención al alegato de que las cláusulas insertas en el contrato de préstamo hipotecario que se aportó por la OCU no constituían condiciones generales de la contratación. Es más, el Banco Popular ha hecho hincapié en que la parte actora sólo ha incorporado a los autos, en lo que a él respecta, un único ejemplar de contrato otorgado el 25 de febrero de 1999, cuando dicha parte habría presentado, a su vez, otros contratos con clausulados heterogéneos. También, por su parte, el BBVA ha exhibido diversos contratos con otras previsiones.

La consideración como condición general de la contratación entraña, a tenor del artículo 1 de la LCGC, que se trate de cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata, por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legitimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa).

Es cierto que no existe una regla legal específica, a modo de patrón general, sobre la atribución de la carga de la prueba respecto del carácter de condición general de una determinada cláusula contractual, por lo que, en principio, regiría la regla general de la LEC (artículo 217 nº 1 ), es decir, debería ser el adherente, que pretende la aplicación de la ley especial que le tutela, el que probase la condición de tal de aquélla. La aportación de varios contratos con idénticas cláusulas suele ser una forma sencilla de demostrar que se está ante condiciones generales de la contratación (pues el uso de formularios impresos, dado el avance producido en el tratamiento informático de los textos, es ya menos frecuente). Ahora bien, no es ese el único y exclusivo modo de acreditarlo, también pueden imaginarse otros; además, tal esfuerzo puede resultar ocioso cuando, como ocurre en el caso del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Banco Popular, ya figuraba en la propia escritura notarial que la misma había sido redactada según minuta presentada por la entidad concedente de préstamo garantizado con hipoteca (o sea, el Banco Popular) y que ésta obedecía precisamente, y así se reseña literalmente, a sus condiciones generales de contratación (folio 214 de autos).

En cualquier caso, sí existe, sin embargo, una regla específica sobre la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU) en el ámbito de la contratación con consumidores, pues cuando se pretenda sostener entonces que determinada cláusula inserta entre el condicionado general habría sido objeto de negociación individual sería el predisponente el que debería demostrarlo. Aunque la Sala 1ª del TS, en sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , precisa que el artículo 82.2 del TRLGCU no es de directa aplicación en acciones colectivas (al no estar litigando un consumidor concreto), señala, sin embargo, que la demostración de que se trata de cláusulas prerredactadas por el empresario para ser incluidas en contratos con consumidores ha de bastar para asignarles la consideración de destinadas a ser impuestas, debiendo el empresario demostrar lo contrario (con lo que viene a extender la aplicación de la regla legal).

Pues bien, mal que le pese a los bancos apelantes, el simple hecho de que hayan justificado, tanto el BBVA como el Banco Popular, la suscripción de otros contratos donde no figure la condición debatida o se prevean alternativas con otra redacción, no resulta suficiente para que podamos considerar que las condiciones generales del préstamo hipotecario que nos sirven de referencia en este proceso hubiesen sido objeto de negociación individual, aparte de que resulta remota la posibilidad de que una cláusula que no hay duda que estaba prerredactada hubiese podido ser objeto de aquélla. Como señala la sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 de 2013, no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Además, es notorio que en determinados ramos de productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados, lo que resulta predicable, precisamente, como ejemplo paradigmático, de los servicios bancarios y financieros. Quien pretende obtenerlos deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. De hecho, la OM de 1994, a la que luego aludiremos, parte de que en el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma se integran condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

Es más, a propósito de la denominada cláusula suelo (de limitación del tipo de interés variable), que no sería sino una de esas condiciones generales insertas en el contrato de préstamo hipotecario, la jurisprudencia ( sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 ) ha señalado que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo.'

B) Control de transparencia.

24. Tras comprobar que la cláusula 3 BIS del contrato, objeto de controversia en el presente procedimiento, es una condición general de la contratación, el paso siguiente es aplicar los controles antedichos, partiendo de la base de que dado que esta cláusula hace referencia a un elemento definitorio del objeto principal del contrato, queda excluida, como he explicado en el fundamento de derecho anterior, cualquier control de contenido.

25. Como expuse en el fundamento de derecho anterior, debe entenderse superado el control de incorporación mediante el cumplimiento estricto, y no discutido, de la normativa sectorial. Baste decir que la OM de 1994, por la cuantía del préstamo, no era de aplicación al contrato de préstamo objeto de este procedimiento. Así, el artículo 1.1 de la OM de 1994, al delimitar su ámbito de aplicación, indicó que ésta orden sería de aplicación a las operaciones de crédito con garantía hipotecaria cuya cuantía sea igual o inferior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros), y el importe del préstamo, según la cláusula 1.1 del contrato obrante como documento número 1 de la demanda, es de 260.000 euros. Por tanto esta OM de 1994 no es de aplicación.

26. Por tanto, queda efectuar el denominado control de transparencia. Respecto de este control, pese a que la parte demandada diferencia claramente entre el vicio del consentimiento y el control de transparencia, luego a la hora de argumentar la superación de este control, incide en conceptos que, como he explicado, no son propios de éste. Es decir, no se trata de analizar en concreto lo que ha entendido el determinado cliente bancario o consumidor, sino de analizar la aptitud en abstracto de una condición general de la contratación, en función de cómo está redactada, de su claridad y su comprensibilidad, para transmitir al consumidor una información correcta de los riesgos y cargas financieras que derivan del componente obligacional de un contrato. De ahí que el análisis deba efectuarse en el momento en el que se celebra el contrato y teniendo en cuenta el canon de un consumidor medio. En efecto, si se acredita que en el caso concreto el cliente bancario disponía de un bagaje intelectual, por su formación, por las explicaciones ofrecidas del producto o por la comprensibilidad real de la cláusula contractual, suficiente como para representarse la carga jurídica que asume y no frustra de manera injustificada las legítimas expectativas que le cabía esperar del contenido normativo de un contrato, entonces podremos afirmar que la cláusula, si bien puede que no sea transparente, no es abusiva, por no afectar a la buena fe que deben presidir las relaciones contractuales, pero esto es un paso más dentro del análisis a efectuar y que no se corresponde con el de este parágrafo.

27. En consecuencia, como resulta del parágrafo anterior, el control de transparencia supone el análisis en abstracto de la aptitud de la cláusula contractual para generar en el consumidor la comprensibilidad intelectual de la distribución de la carga económica del contrato. Como señala el voto particular de D. Ignacio Sancho Gargallo en la STS de 8 de septiembre de 2014 'el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

Pero, como recuerda la reciente Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (TJCE 2014, 105) (C-26/13), 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva' (ap. 72). En el caso al que se refería la STJUE (TJCE 2014, 105) , en que la cláusula controvertida contenía un mecanismo de conversión de la divisa extranjera, el TJUE concluye que 'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' (ap. 73).'Con este fin hemos de partir del canon del consumidor medio y de la situación y conjunto de circunstancias que existían en el momento de la firma del contrato. Es cierto que hoy en día, habida cuenta de la inmensa cantidad de información que ha rodeado a la abusividad o no abusividad de la cláusula suelo y los ríos de tinta que se han derramado para explicar el fenómeno de la limitación de los tipos de interés, la aptitud del consumidor medio para comprender intelectualmente la carga económica en un contrato de una determinada obligación como consecuencia de la utilización de la cláusula suelo, es mayor que la que podía tener en el año de la firma del contrato (año 2002) cualquier consumidor, año en el que se comenzaron a utilizar masivamente este instrumento de delimitación del precio.

28. La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 apunta una serie de factores que considera que explican la aptitud de las denominadas cláusulas suelo para influir erróneamente en su comprensibilidad intelectual, entre los que se encuentra, sin ser un factor necesario ni imprescindible, la existencia de una cláusula techo que pueda actuar como señuelo o apariencia de contraprestación. Ahora bien, alguno de los factores apuntados por la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 en su parágrafo 225, y que han sido reproducidos en el parágrafo 15 de esta sentencia, sí que concurren en el caso presente, ya que ni se han aportado al acervo probatorio elemento que acredite este extremo ni resulta del contenido de la escritura que se haya explicado de forma suficientemente clara que nos encontramos ante un elemento definitorio del objeto principal del contrato; ni se ha acreditado ni acompañado a autos ninguna prueba de que se hubieran efectuado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; ni, finalmente, consta en la causa que se haya informado de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo de las distintas opciones financieras. Analicemos estos factores:

a) Falta de acreditación de la información relativa a que la cláusula suelo es un elemento definitorio del objeto principal del contrato: la cláusula objeto de la controversia figura dentro de una larga y tediosa acumulación de datos relativos al interés del préstamo en la estipulación tercera, en el que se hace referencia a la forma de fijación del interés variable mediante una profusión de elementos y circunstancias a tener en cuenta que hace francamente difícil la comprensión de su forma de fijación, así como de la importancia de este factor como elemento constitutivo del precio del préstamo; a las bonificaciones a aplicar, de una forma que dificulta comprender la incidencia de éstas en el precio final del producto financiero; a la definición del Euribor, sin tampoco explicitar la incidencia de su fluctuación en la fijación del precio; al tipo de interés variable, sin concretar de manera exhaustiva el momento en el que resultará de aplicación, y mediante unas fórmulas aritméticas realmente complejas de entender para el neófito en la materia; y finalmente al límite del tipo de interés, sin que pueda deducirse sin más que constituye un componente fundamental del objeto principal del contrato, pues ni así se define ni así resulta de la compleja redacción de la estipulación 3. BIS del contrato. Esa profusión de datos diluye la atención del consumidor sobre el objeto principal de éste, y no es apta para que un consumidor medio pueda adquirir un cabal conocimiento del coste económico de la operación. Como defiende también la SJM número 2 de Murcia de 15 de mayo de 2013, ' Así, en la citada estipulación cuarta se incluye de manera detallada, y con profusión de datos, la subrogación del hoy actor en el préstamo hipotecario que el vendedor había celebrado con BANCO PASTOR SA, la eliminación de determinadas comisiones, las comisiones en concepto de compensación por desistimiento, las fechas de revisión de los tipos de interés, la fijación del diferencial entre las partes, las posibilidades de reducción del diferencial según los productos contratados con la actora. Después de toda la anterior información se incluye un apartado sexto en el que se fija la cláusula suelo bajo el título límites de variabilidad del tipo de interés, indicando que el mismo no podrá ser inferior al 4.30% nominal anual. Se advierte, por tanto, en palabras del TS que la cláusula 'se encuentra enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro' .

b) Falta de acreditación de que se hayan efectuado simulaciones de escenarios que hicieran comprensible el funcionamiento de la cláusula suelo: de la documentación que aporta la demandada, consistente en el expediente digital tramitado para la concesión del préstamo no consta que nadie de los empleados del banco negociara individualizadamente las condiciones del mismo con los actores, lo que supone que nadie explicase a los demandantes el régimen de los intereses, concretándolo en la cláusula suelo. De hecho basa sus afirmaciones en que en la oferta vinculante sí que se recogía la existencia de la referencia a la cláusula suelo. Pero nada más. No se encuentra ninguna simulación ni cuadros de amortización. De hecho, como ya hemos referido, la concesión del préstamo se cursó previa la tramitación de un expediente digital, de forma virtual, a través de un portal electrónico con el banco, que en modo alguno garantiza que los prestatarios lean y tengan conocimiento, y mucho menos comprendan, el contenido de la carga económica y jurídica de lo que se suscribe. Como tampoco se garantiza la debida recepción de la documentación que se envía, ni el hecho que la misma sea leída y mostrada la conformidad. Ni siquiera se ha defendido que se explicó la incidencia de la cláusula suelo sobre el importe del precio, ni que se efectuaran gráficos respecto de esta incidencia. Sí que atañe al objeto de la controversia que la cláusula fuera apta para transmitir la información acerca de la verdadera carga económica de una determinada obligación y el hecho de que se afirme que los demandantes aceptaron la cláusula suelo porque pensaban que ese sería el mínimo que podrían llegar a pagar pese a la eventual bajada de los tipos de interés sin especificar las explicaciones dadas, los escenarios formulados, únicamente contribuye a confirmar la nula aptitud de la cláusula para transmitir esa correcta información respecto de la carga económica del contenido normativo del contrato.

c) Falta de constancia del coste comparativo de las opciones o alternativas financieras: tampoco obra en autos ningún elemento probatorio que acredite que existiesen análisis del coste económico de otras alternativas que se pudieren haber debatido, como el tipo fijo o el tipo variable sin tope. Son sólo afirmaciones de parte sin ningún correlato probatorio. Simplemente, mediante la abrumadora profusión de datos relativos a los diferenciales y bonificaciones, se enmascaró la presencia de una cláusula que por sí misma no era apta para proporcionar información suficiente sobre la correcta correlación económica y jurídica de las contraprestaciones. Más aún cuando de una tramitación on-line se trata, en la que el cuidado por el cumplimiento de esa información y comprensión debe extremarse, permitiendo un conocimiento real y cierto de lo que se suscribe y de sus consecuencias. La utilización de las nuevas tecnologías es una labor loable, pero no puede serlo a costa de cercenar las obligaciones que las condiciones generales de contratación imponen al efecto.

29. En definitiva, la cláusula objeto de la controversia no es transparente, como consecuencia de no ser apta para producir en el consumidor la comprensibilidad real del reparto de cargas económicas que dimanan del contrato. A esta misma conclusión llegó la SAP Madrid (Sección 28ª), de 26 de julio de 2013 respecto de una cláusula idéntica a la que es objeto de análisis en esta sentencia:

' El TS señala en su sentencia de Plano de 13 de mayo de 2013 que las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría. Porque corresponde a la libre iniciativa empresarial el fijar el interés al que presta el dinero y el diseñar la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cuál es ésta. De manera que el cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo. De ahí el hincapié en la exigencia de transparencia por parte del Tribunal Supremo.

Las premisas del primer control de transparencia se satisfacen, como reconoce el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, en el caso de las cláusulas suelo, siempre que se dé cumplimiento en los procesos de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores las previsiones de la normativa sectorial (OM de 5 de mayo de 1994), ya que ésta garantiza razonablemente tales premisas. Pero con eso sólo se supera el filtro de inclusión. Es importante no perder de vista esta matización, pues los bancos demandados, significadamente el BBVA, han hecho hincapié en el escrupuloso cumplimento de dicha normativa. Pero ello no es suficiente, dado lo que nos señala la jurisprudencia, como ya hemos explicado.

Para efectuar el segundo control, el Tribunal Supremo nos señala diversos criterios que serían reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo /techo. En concreto:

a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor, cuando en realidad se estaría tratando de una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza);

b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia;

c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato;

d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor;

e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y

f) la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Las citadas referencias no constituyen un catálogo exhaustivo de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba considerarse no transparente una cláusula suelo (o suelo /techo), como precisó el Tribunal Supremo en su auto de fecha 3 de Junio de 2013 , aclaratorio de la precedente sentencia de 9 de mayo de 2013 . Puede ser una combinación de ellos o de otros datos los que permitan extraer tal conclusión.

El Ministerio Fiscal, entre otros alegatos que pueden considerarse contestados con nuestros precedentes razonamientos, alegó que tal como estaban diseñadas las cláusulas debía ponerse en duda que se pudiera considerar que un consumidor estaría perfectamente informado de las implicaciones financieras futuras de las mismas, aduciendo que le parecía muy cuestionable que se cumpliera la premisa de la transparencia. También alude a ello la OCU, aunque en su escrito se entretiene en otras alegaciones, que también podemos considerar resueltas tras el pronunciamiento del Tribunal Supremo al que nos hemos referido, al aducir que con la mecánica de esas cláusulas se estaba encubriendo que el préstamo concedido a interés variable, que era lo pretendido por el consumidor, devenía en la práctica, de manera encubierta, en un préstamo a interés fijo. Tales alegaciones son las que nos permiten someter las cláusulas bancarias objeto de litigio a un examen de transparencia según las enseñanzas del Tribunal Supremo. Aunque una labor de ese tipo pudiera resultar más propicia de los litigios derivados de acciones individuales, donde podría efectuarse un examen de transparencia a la medida de todas las peculiaridades de carácter informativo que hubieran podido rodear cada caso concreto (información precontractual, grado de publicidad de la cláusula, etc) , lo cierto es que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 efectúa su pronunciamiento en sede del ejercicio de una acción colectiva, lo que nos obliga a acometer esa misma labor en un escenario similar, pero procurando ceñirnos a los aspectos objetivos del clausulado de condiciones generales, el cual, a los fines de llevar a cabo el control de transparencia, podemos analizar en su conjunto, pues constituye el contexto, previsto con carácter general, de la propia cláusula suelo .

10.1.- Cláusula suelo del Banco Popular

La cláusula impugnada (límites a la variación del tipo de interés variable - condición primera. 3.3) es del siguiente tenor:

'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO'.

Se trata de una condición general que, aunque su redacción sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de un interés variable, en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco.

Además resulta relevante la fijación de un mínimo de significativa cuantía (4,50%), lo que puede además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés.

Se encuentra además ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor.

La cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia

La cláusula no supera, por lo tanto, el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.'

C) Control de abusividad.

30. La mera utilización de una condición general de la contratación que no sea transparente no implica la consecuencia automática de que ésta sea nula por abusiva, sino que es necesario que el predisponente o empresario la haya utilizado en contra de las exigencias de la buena fe. Esta utilización de mala fe puede atisbarse en aquellos casos en que siendo una cláusula contractual no transparente, la actuación del predisponente no ha ido encaminada a superar la falta de aptitud de la cláusula para comprender su comprensibilidad intelectual. Dicho de otro modo, se dará esta abusividad cuando se ha contratado de tal manera que el consumidor o el adherente no ha podido adquirir el conocimiento real del equilibrio de riesgos derivados del contrato, aprovechando el predisponente o empresario esta aptitud de la cláusula para concertar unas condiciones contractuales que de otra forma no hubiera conseguido. Dada la nula prueba aportada respecto de la concreta explicación de la trascendencia de la cláusula suelo respecto del elemento principal objeto del contrato, hemos de concluir en su utilización contraria a las exigencias de la buena fe. Prueba evidente de ello es que la entidad bancaria no solicitó la declaración de los actores o de prueba equivalente en aras a acreditar dicho extremo pese al principio de facilidad probatoria que en este punto le es de aplicación por el art.217 LEC .

31. Por tanto, como también defendió la STS Pleno de 9 mayo de 2013 , las cláusulas suelo son lícitas, en cuanto que están prevista y reguladas por la ley. Sin embargo, su utilización contraria a las exigencias de buena fe que deben presidir las negociaciones contractuales y el funcionamiento del contrato, produce un desequilibrio subjetivo que dificulta la comprensibilidad intelectual del reparto de riesgos y que producen un verdadero perjuicio para el consumidor. Por esta razón, reacciona el legislador comunitario imponiendo al juez comunitario, y sin duda este Juzgador lo es, la carga de practicar de oficio el control de abusividad, y declarar nula las cláusulas abusivas que produzcan este perjuicio, reequilibrando a través de una actuación positiva de un órgano jurisdiccional, el desequilibrio producido. Y la cláusula suelo es nula por ser abusiva, ya que no siendo transparente, ha sido incorporada en el clausulado del contrato en contra de las exigencias de la buena fe. Así también lo entendió la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , respecto de cláusulas sustancialmente idénticas y respecto de un momento fundamentalmente igual al que es objeto de este procedimiento. En concreto concluyó que:

' 263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el IBE'[...] depende de las expectativas que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes'.

264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.'

32. En virtud del extenso razonamiento anterior procede estimar la acción individual de nulidad. Otra cosa es, como veremos, que deba prosperar la acción de reclamación de cantidad anudada a la acción individual de nulidad.

CUARTO.- Costas procesales.

41. De conformidad con el artículo 394 de la LEC , en caso de estimación de la demanda, se impondrán a la parte vencida, lo que comporta que se impongan a Banco Pastor SA.

Visto lo anterior,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por el Procurador, Dña. María Elena García San Miguel Hoover, en nombre y representación de D. Teodosio y Dña. Enma , frente a Banco de Crédito Balear SA, representada por el Procurador don Francisco Tortella Tugores debo:

1. DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación contenida en la cláusula TERCERA BIS, establecida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los demandantes que establece una limitación del tipo de interés aplicable (cláusula suelo), cuyo tenor literal es el siguiente: ' Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25%nominal anual ni superior al 11,75% nominal anual. '

2. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario, suscrita entre los actores y la demandada de fecha 29 de marzo de 2006.

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad Banco Pastor SA a pagar las costas del juicio

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación. De conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, la interposición del recurso de apelación exige el pago de la tasa judicial de 800 euros más la cantidad variable que resulte de multiplicar 0,5 a la cantidad objeto del pleito.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez D. Víctor Fernández González, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca número 1, de lo que como Secretario certifico.