Sentencia CIVIL Nº 308/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 275/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00308/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
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Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: E02
N.I.G. 26089 42 1 2017 0004137
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000275 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000623 /2017
Recurrente: Justo
Procurador: MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Abogado: DAVID NIETO CALVO
Recurrido: Lucio
Procurador: MARIA JESUS MENDIOLA OLARTE
Abogado: CESAR ANTONIO VARELA NOCHE
SENTENCIA Nº 308 DE 2019
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario
nº 623/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño (La Rioja), a los que ha

correspondido el Rollo de apelación nº 275/2018; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de noviembre de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño en cuyo fallo se recogía: 'Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador/a de los Tribunales doña Marina López Tarazona Arenas, en nombre y representación de don Justo contra don Lucio ; en consecuencia con estimación de la caducidad de la acción, se absuelve a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Se imponen a la parte actora las cotas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Justo se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 11 de julio de 2019. Es ponente MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por don don Justo frente a don Lucio , en ejercicio de acción de retracto de colindantes, apreciando la caducidad de la acción, y frente a dicho pronunciamiento desestimatorio se alza el apelante, alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación que la acción no está caducada y que concurren todos los requisitos para estimar la acción de retracto ejercitada.



SEGUNDO: El artículo 1524 del Código Civil , de común aplicación a los supuestos de retracto legal comprendidos en los artículos anteriores 1522 (retracto de comuneros) y 1523 (retracto de colindantes), dispone que ' no podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta'.

Es de interés para la resolución del recurso de apelación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo acerca del dies a quo del plazo, de caducidad, para ejercitar la acción de retracto.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013 dice: '

SEGUNDO.- El único motivo del recurso se apoya en la infracción del artículo 1524 del Código Civil y en la vulneración de la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en sentencias de 14 de diciembre de 2007 , 26 de febrero de 2009 y 1 de abril de 2009 .

El artículo 1524 del Código Civil , de común aplicación a los supuestos de retracto legal comprendidos en los artículos anteriores 1522 (retracto de comuneros) y 1523 (retracto de colindantes), dispone que 'no podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta'.

La brevedad del plazo resulta necesaria atendida la exigencia de salvaguardar la seguridad jurídica y no dejar en suspenso la eficacia de las transmisiones durante un tiempo demasiado amplio, con la consiguiente incertidumbre que generaría - para quien adquiere- la posibilidad de que, por el ejercicio del derecho de retracto legal durante un plazo de larga duración, se pudiera colocar otro (retrayente) en su posición de adquirente por compra o dación en pago ( artículo 1521 del Código Civil ), quedando su adquisición sujeta a ello durante demasiado tiempo.

La jurisprudencia interpreta el artículo 1524, en el sentido de establecer una presunción 'iuris et de iure' de conocimiento de la venta por el retrayente desde la fecha de la inscripción, por lo que, en principio, el plazo se contará desde el día siguiente a realizarse tal inscripción en el Registro de la Propiedad; si bien, acreditado que el retrayente conoció en detalle la venta con anterioridad, el plazo se computará a partir de dicho conocimiento ( SSTS 12 diciembre 1986 , 21 julio 1993 , 7 abril 1997 ).

Se garantiza así al comprador que, transcurridos los nueve días desde la inscripción de su dominio en el Registro de la Propiedad, ya no será posible el ejercicio del retracto legal, pero incluso se admite que el comprador pueda evitar el retracto mediante la prueba de que el retrayente tenía un conocimiento completo y exacto de la venta desde una fecha anterior.

No se discute hoy la posibilidad de ejercicio del derecho de retracto legal en los casos de venta en pública subasta, pero sí se han suscitado ciertas dudas acerca de cuál habrá de entenderse en tal caso como 'dies a quo' para el cómputo del plazo de ejercicio del derecho por el retrayente. En un principio se vino entendiendo consumada la venta sólo a partir del otorgamiento de la escritura pública ( SSTS 1 abril 1960 y 20 febrero 1975 ), pero más recientemente se ha entendido que la consumación se produce desde la plena aprobación judicial del resultado de la subasta , pues existiendo título (aprobación del remate) y modo (adjudicación al rematante) el otorgamiento de la escritura pública no se requiere a los efectos de tradición ( SSTS 1 julio 1991 , 11 julio 1992 , 25 mayo 2007 , 26 febrero 2009 ), y ni siquiera resulta ya necesaria a efectos de inscripción ( artículo 674 LEC ) .

En todo caso, el conocimiento de la venta debe ser preciso, claro, completo y ha de incluir todos los pactos y condiciones de la transmisión, para que los interesados puedan decidir si ejercitan o no el retracto, sin ser suficiente la mera noticia de la misma ( SSTS 21 marzo 1990 , 20 mayo 1991 , 7 octubre 1996 , 24 septiembre 1997 , 3 marzo 1998 ). Lógicamente ese conocimiento se extiende a la identidad del adjudicatario en los supuestos -como el presente- en que la aprobación del remate se ha hecho con la reserva por parte del rematante de poder ceder a tercero, que será a favor de quien, en su caso, se extenderá el auto de adjudicación -actualmente decreto expedido por el Secretario Judicial según dispone el citado artículo 674- y, en definitiva, será el legitimado pasivamente para soportar la acción de retracto .



TERCERO.- Señalado lo anterior, el motivo ha de ser estimado ya que la Audiencia no ha tenido en cuenta tales circunstancias y ha fijado el 'dies a quo' para el comienzo del plazo de nueve días para el ejercicio del derecho de retracto en la misma fecha de celebración de la subasta y aprobación del remate a favor del ejecutante don Victorio (17 de enero de 2008), atribuyendo a tales actos el efecto de la adjudicación y consiguiente transmisión de propiedad de que carecen, lo que le ha llevado a decir (fundamento de derecho tercero) que 'si la acción de retracto se puede ejercitar por el comunero si conoce todos los términos de la transmisión como consecuencia del auto de adjudicación o incluso antes del dictado de ese auto, es obvio que en el caso presente los conocía y por ende pudo ejercitar su acción desde entonces y sin necesidad en modo alguno de esperar a que se cediera el remate o que transcurriera el plazo para efectuarlo....'.

En este sentido, teniendo en cuenta que en fecha 17 de enero de 2008 no se produjo la adjudicación y quedaba pendiente de la posible cesión del remate a tercero, no se ha seguido la doctrina de esta Sala, que cita el recurrente, expresada en sentencias de 14 diciembre 200 , 26 febrero 2009 y 1 abril 2009 . Esta última, que se remite a las anteriores, afirma que 'en caso de subasta judicial, sólo si consta el conocimiento de la transmisión -aprobación judicial del remate y adjudicación al rematante- será éste el 'dies a quo'; en otro caso, la inscripción en el Registro de la Propiedad'.

En el caso, los actores no estaban obligados a seguir la evolución de los autos judiciales para comprobar a quién y en qué fecha tenía lugar la adjudicación. Les bastaba estar pendientes del Registro de la Propiedad para ejercer su derecho de retracto ante los tribunales una vez que se produjera la inscripción del dominio a favor de la entidad demandada (adjudicataria), habiéndose adelantado incluso a ello atendiendo a la fecha de la anotación a que dio lugar la presentación del título por parte de Krea Proyectos e Inversiones S.L., poniendo de manifiesto una vez más su interés en el ejercicio del derecho que incluso constaba en los autos de ejecución desde un primer momento, lo que viene a reconocer la propia demandada en su escrito de contestación a la demanda. Así consta que el mismo día 24 de enero de 2008, pocos días después de la celebración de la subasta , el demandante don Luis Pedro presentó ante el Juzgado de la ejecución un escrito para poner 'en conocimiento del adjudicatario o de terceras personas' su intención de ejercer el derecho de retracto ; y el siguiente día 31 presentó nuevo escrito reiterándose en su intención y manifestando textualmente que 'para evitar el procedimiento de retracto , les propongo que me cedan la parte de la finca tal y como tienen reconocido en el Acta de la Subasta . Con ello lo único que pretendo es agilizar el proceso en el tiempo y evitar mayores gastos'.

En consecuencia el recurso ha de ser estimado' La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009 razona: En su contestación la demandada opuso, esencialmente, la caducidad de la acción instada por haber transcurrido ampliamente el plazo de 9 días contemplado en la ley. Defendía que dicho plazo no debía computarse desde la fecha del auto de adjudicación sino desde la fecha en que la actora tuvo perfecto conocimiento de la subasta, esto es, desde el 18 de abril de 2001, fecha del escrito instando la nulidad de actuaciones del ejecutivo 755/95 en el cual la mercantil reconocía haber tenido conocimiento de la 'salida a pública subasta ' de la mitad indivisa de la finca objeto de retracto.

El Juzgado acogió la tesis de la demandada y desestimó la acción promovida, por extemporánea, al entender que el dies a quo del plazo de 9 días debía situarse, al menos, en el día 18 de abril de 2001, fecha 'en que la actora exteriorizó el cabal conocimiento que tenía de las circunstancias de la transmisión'. Explicaba la sentencia (fundamento jurídico Tercero) que, celebrada la subasta el 27 de marzo de 2001 , y adjudicada la finca por Auto de 30 de septiembre de 2002 , no podía estarse a esta última fecha a la hora de fijar el dies a quo del plazo de caducidad sino que debía estarse a tal efecto al día 18 de abril de 2001, que fue cuando Ángel Daniel y Abelardo -el primero en su propio nombre y como legal representante de la mercantil 'Tejas Viejas de Madrid, S. A.', y el segundo como defensor judicial de sus hijos, nietos del primero- presentaron solicitud de incidente de nulidad del ejecutivo en el que la subasta se insertaba admitiendo el conocimiento de la 'salida' en pública subasta de la mitad indivisa de la finca. Que a esas alturas -18 de abril de 2001-, bastante antes del auto de adjudicación, la actora ya tenía perfecto conocimiento de la venta y condiciones en que la misma se había realizado explicaba además que en la demanda iniciadora del presente pleito se dieran datos sobre la subasta a pesar de que el auto de adjudicación fue notificado a las partes el 10 de octubre de 2002 , un día después de la fecha en que aquella tuvo entrada en Decanato.

La Audiencia estimó el recurso de la demandante, revocó la sentencia impugnada y acogió por completo la demanda y la acción de retracto en ella ejercitada, condenando a la demandada a otorgar escritura pública de retroventa, con el apercibimiento de que, de no hacerlo, se haría de oficio por el juzgado. Para la Sala de apelación, la actual dirección jurisprudencial, plasmada en Sentencias de este Tribunal de 7 de diciembre de 1998 y 28 de octubre de 1999 , acaba con la polémica hasta ahora existente en torno al momento inicial del plazo de caducidad de las acciones de retracto legal, sentando la regla general de que el derecho no nace sino cuando se produce el efecto real traslativo de dominio, esto es, no al perfeccionarse sino al consumarse la venta. Y tratándose de ventas en pública subasta , como la de autos, sin perjuicio de que la venta se perfeccione con la celebración de la pública subasta , lo que importa es la consumación, que tiene lugar según constante jurisprudencia con el auto judicial de aprobación del remate y adjudicación de los bienes al rematante, en cuanto dicho auto tiene la consideración de 'traditio' instrumental, de análoga función a la cumplida por la escritura pública en la venta convencional. En conclusión, como la demanda se presenta antes de agotarse el plazo de nueve días contados desde el auto de adjudicación, entiende el tribunal que no está caducada.



SEGUNDO.- Frente a esta Sentencia se alza en casación un recurso cuyo objeto de enjuiciamiento se plantea por interés casacional en base al artículo 477-2-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la modalidad de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y versa, como único punto o cuestión controvertida, sobre el día inicial o dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de 9 días previsto por la ley en el artículo 1524 del Código Civil para el ejercicio de la acción de retracto . Todo ello a través de tres motivos.

El primero denuncia la infracción del artículo 1524 del Código Civil , en relación con los artículos 670.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según doctrina contenida en las sentencias de esta Sala Primera de 20 de noviembre de 1958 , 5 de mayo de 1972 , 8 de junio de 1995 , 11 de julio de 1992 y 30 de octubre de 1990 .

Plantea en este primer motivo la recurrente la necesidad de tomar en consideración, como día inicial del plazo de caducidad de 9 días, aquel en que el retrayente tuvo conocimiento de todas las condiciones de la venta, hecho que, a su juicio, tuvo lugar el mismo día en que se celebró la subasta , 27 de marzo de 2001, toda vez que en el mismo día o al siguiente, según el artículo 670.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el órgano judicial tiene que aprobar el remate, constituyendo el auto de aprobación del remate el modo, que, junto al título, produce los efectos traslativos del dominio de la cosa vendida.

El segundo de los motivos invoca de nuevo como infringido el artículo 1524 del Código Civil , en unión, esta vez, de los artículos 674 y 670.6 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según vigente redacción, del 107.12 de la Ley Hipotecaria y de la doctrina contenida en el motivo anterior.

La tesis de la parte recurrente se resume en lo siguiente: al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil no hay que estar a la remisión del testimonio del auto de adjudicación para fijar el comienzo del plazo de caducidad , pues la nueva normativa procesal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 107.12 de la Ley Hipotecaria , considera el auto de aprobación de remate como el momento en que opera la mutación jurídico real, posibilitando que el rematante pueda incluso hipotecar los bienes adquiridos en subasta . Además, de aceptarse la postura de que los efectos traslativos sólo se producen a partir de la remisión del testimonio de adjudicación, resultaría que este presupuesto no se daría en el caso de autos, pues la entidad retrayente presentó demanda el día anterior a la notificación.

El tercer y último motivo se funda de nuevo en la violación del artículo 1524 del Código Civil, en relación con el 11. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 2002 .

Considera la recurrente que, en el presente caso, como en el analizado por la sentencia que cita, 'no se está ante un supuesto de ejercicio o no de la acción de retracto dentro del plazo legal sino ante un supuesto de ejercicio de una acción todavía no nacida y por tanto, de inexistencia de la misma, al no haberse consumado el contrato de compraventa', consumación de la que depende el nacimiento de la acción, debiéndose, en consecuencia, apreciar de oficio la falta de legitimación 'ad causam', con estimación del recurso y anulación de la sentencia recurrida. Se alude al Art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para dejar constancia del fraude procesal que supone ejercitar una acción aún no nacida.

Dado que los tres motivos aducen la existencia de interés casacional con relación a la infracción del mismo precepto sustantivo, en concreto el artículo 1524 del Código Civil que regula el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de retracto legal de comuneros, resulta conveniente el examen conjunto de todos ellos.

Dichos tres motivos de consuno estudiados deben ser desestimados.

El retracto legal, como derecho que tiene una persona para subrogarse en el lugar del que adquiere y en sus mismas condiciones, constituye un auténtico límite que el ordenamiento jurídico impone al derecho de propiedad, constriñendo el poder de disposición que, de ordinario, corresponde al dueño de la cosa, estableciendo una preferencia a favor de determinadas personas para adquirir aquella en caso de que tenga lugar su enajenación. De lo dicho se desprende que tal derecho de adquisición preferente no entra en juego sino después de que la cosa haya sido enajenada, esto es, transmitida a un tercero, siendo los conceptos de enajenación (o transmisión) y de correlativa adquisición de la cosa determinantes tanto para el ejercicio del derecho de retracto como para la fijación del inicio del plazo de caducidad contemplado específicamente en el artículo 1524 del Código Civil respecto del retracto legal de comuneros - Sentencia de 14 de diciembre de 2007 , con cita de la de 9 de marzo de 1999 , admitiéndose el retracto respecto de enajenaciones hechas en pública subasta judicial, pues, precisamente en un supuesto de retracto legal de comuneros, recuerda la Sentencia de 25 de mayo de 2007 , haciéndose eco de lo dicho en la de 8 de junio de 1995 , que no existen razones para limitar el retracto a las adquisiciones derivadas de compraventa, con rechazo de las efectuadas en el curso de una subasta judicial, 'no sólo porque estas segundas ofrezcan respecto a las primeras notoria semejanza, sino debido, principalmente, a la correlación substancial que existe entre los efectos y consecuencias de las adquisiciones verificadas por uno u otro mecanismo' ) .

En línea con lo mencionado es necesario aclarar que el hecho determinante del nacimiento del derecho y del comienzo del plazo para ejercitar la acción es la venta entendida como acto de enajenación o traslativo de dominio, esto es, entendida como venta consumada y no meramente perfeccionada. Así, dice la Sentencia de 17 de junio de 1997 que el retracto exige una venta o dación en pago no proyectada, sino consumada, siendo aún más explícita la Sentencia de 14 de noviembre de 2002 , que señala que la acción de retracto nace a partir de la consumación del contrato transmisivo del dominio, no de su perfección, estando por tanto el ejercicio de la acción de retracto supeditada al conocimiento que de la venta haya tenido el retrayente, venta que ha de entenderse como compraventa ya consumada y no meramente perfeccionada, requiriéndose al efecto un conocimiento completo, cumplido y cabal, que abarque no sólo el hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, como precio, condiciones esenciales de la venta, modalidades de pago, etc. pues solamente en tal caso el titular del retracto puede disponer de elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción. De este modo, en las transmisiones de bienes a través de contrato de compraventa, aunque el contrato se perfeccione al concurrir el consentimiento de las partes sobre la cosa objeto del mismo y el precio según el artículo 1450 del Código Civil , lo relevante a efectos de determinar cuándo nace el derecho de retracto y cuándo puede ejercitarse la acción por el retrayente es que la adquisición de lo comprado no tiene lugar sino cuando a ese título se le une el modo o tradición consistente en la entrega de la cosa del vendedor al comprador (en nuestro sistema, hasta el momento en que se produce la entrega de la cosa, el contrato sólo produce efectos de índole obligacional entre las partes), incluso de forma simbólica - traditio ficta- con otorgamiento de escritura pública según el artículo 1462.2º del Código Civil . Y de igual forma, en los casos de venta judicial en pública subasta , aunque la perfección se produzca con el acto de la subasta y aprobación del remate , lo relevante será la consumación de la venta pues sólo entonces se producen los efectos traslativos de dominio que dicha consumación lleva aparejada, lo cual acontece cuando se adjudica al adquirente el bien subastado, esto es, en el momento en que se dicta auto de adjudicación, siendo la fecha de este auto el instante a tomar en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción, fijado en 9 días, salvo que se desconozca, en cuyo caso habrá de estarse a la fecha en que se libra testimonio y se notifica al retrayente. En tal sentido se ha pronunciado esta Sala de forma concluyente en sus dos últimas sentencias sobre la cuestión, de 14 de diciembre de 2007 y 14 de julio de 2008 , confirmando ésta última la doctrina, que ahora se reitera, de que en casos de transmisiones en subasta judicial, el dies a quo es el día en que el retrayente ha tenido conocimiento pleno de la venta y sus condiciones, lo que no tiene lugar con la subasta sino con el auto de adjudicación, siendo la fecha de este la que debe tomarse en cuenta como día inicial del cómputo a no ser que el retrayente desconozca su existencia, en cuyo caso el plazo comenzará a partir del día siguiente a su notificación.

En relación con el único punto litigioso que se trae ahora a casación, constituye ratio decidendi de la sentencia de segunda instancia que la acción no estaba caducada por interponerse la demanda antes de que se agotara el plazo de nueve días que contempla la ley, plazo que el tribunal de apelación computa desde el auto de adjudicación. La sentencia sienta como hechos probados (fundamento jurídico Segundo) que el auto de adjudicación se dictó el 30 de septiembre de 2002 y que la demanda se presentó el 8 de octubre de ese mismo año, dentro, por tanto, de los nueve días siguientes, siendo irrelevante para el tribunal de instancia que la notificación no tuviera lugar sino hasta el 9 de octubre de 2002.

En conclusión, se rechazan los tres motivos del recurso, como ya se ha dicho, por resultar inexistente el interés que se invoca, en la medida en que la sentencia de la Audiencia es conforme con la doctrina de esta Sala que ahora se reitera, que sienta que en las ventas en pública subasta el dies a quo para el comienzo del plazo de caducidad de la acción de retracto a que se refiere el artículo 1524 del C.C . se corresponde con el del auto de adjudicación, por ser el momento en que la venta queda consumada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2009 dice:

CUARTO .- El único motivo que ha sido admitido del recurso de casación se ha formulado al amparo del art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de la doctrina jurisprudencial recaída sobre el inicio del cómputo del plazo establecido en el artículo 1524 del Código civil . En el desarrollo de este motivo cita una serie de sentencias, de las que la más moderna es de 1996, siendo el escrito del recurso de fecha 1 de marzo de 2004 y siendo la doctrina jurisprudencial actual muy clara y reiterada.

El motivo se desestima porque tal doctrina, como se ha expuesto en un fundamento anterior, parte del conocimiento probado de la transmisión con todos sus datos y detalles sobre el objeto -cosa y precio- que no se presume con la celebración de la subasta . Lo cual se mantiene, por lo menos, desde la de 8 de junio de 1995 que cita también el recurrente en apoyo de su tesis, transcribiendo un párrafo que separara del contexto, ya que más adelante esta sentencia aclara que 'una cosa es que el nacimiento de la acción de retracto venga determinado por la perfección o consumación del contrato del que dimana, en coincidencia con la aprobación del remate y la adjudicación de la finca subastada... y otra bien distinta la relativa al cómputo del plazo de los nueve días exigido en el artículo 1524 del Código civil , más concretamente el correspondiente al día inicial del mismo, el que, desde un punto de vista material, está supeditado al conocimiento... completo, cumplido y cabal...'. Sentencias posteriores reiteran esta doctrina: de 7 de diciembre de 1998 , 20 de octubre de 2005 , 25 de mayo de 2007 , 14 de diciembre de 2007 , 26 de febrero de 2009 .

El conocimiento de la transmisión se ha declarado probado que se produjo en el día de la personación en los autos del juicio ejecutivo que dio lugar a la subasta , no antes y, como hecho declarado probado en la instancia, permanece incólume en casación. En consecuencia, no cabe la presunción de conocimiento de la transmisión en subasta , sino que, a falta de inscripción en el Registro de la Propiedad, se exige la prueba del día, como día inicial del cómputo, del conocimiento completo, cumplido y cabal del contrato transmisivo de la propiedad, que otorga la acción de retracto'.

De dichas sentencias se concluye que el dies a quo para el ejercicio de la acción de retracto no puede comenzar antes de que el retrayente tenga un conocimiento cabal de todas las circunstancias de la venta, conocimiento que en caso de subasta judicial no puede presumirse sea anterior al momento de consumación de la venta, que tiene lugar con el auto de adjudicación o con la fecha en que el retrayente tuvo conocimiento de dicho auto.



TERCERO: En el caso que nos ocupa, tanto la parte actora como la parte demandada como la juez a quo confunden el auto de aprobación del remate con el auto de adjudicación, atribuyendo esta cualidad al decreto de 26 de abril de 2017 y al posterior decreto de aclaración del anterior, de 24 de mayo de 2017, dictados en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 607/2013 del juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, cuando dichos decretos no son de adjudicación sino de aprobación del remate; y así, se dice en el auto de 26 de abril de 2017 que se acuerda aprobar el remate de los bienes que se describen en dicho Decreto, objeto de ejecución, a favor de don David , y añade dicho decreto: 'una vez firme la presente resolución expídase el decreto de adjudicación a favor de don David '; y en el mismo sentido, el decreto de aclaración de 24 de mayo de 2017 que corrige el anterior acuerda aprobar el remate de los bienes objeto de ejecución a favor de don Lucio , y añade dicho decreto: 'una vez firme la presente resolución expídase el decreto de adjudicación a favor de don Lucio '; todo ello en concordancia con lo dispuesto en el art.670.8 de la Lec : ' Aprobado el remate y consignado, cuando proceda, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria'.

No consta en el presente procedimiento la fecha en la que se dictó el auto de adjudicación en el anterior procedimiento de ejecución de títulos judiciales 607/2013 del juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño.

Es la propia parte actora la que afirma en la demanda que tuvo pleno y cabal conocimiento de las circunstancias de la venta con el dictado del auto de aprobación del remate; y de hecho, en un ejercicio anticipado de la acción, sin esperar al dictado del decreto de adjudicación, presentó el día 8 de mayo de 2017 la demanda de retracto frente a don David , que dio lugar a la incoación del procedimiento ordinario 428/2017 del juzgado de primera instancia nº 4 de Logroño.

El juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 607/2013 dicta decreto el 24 de mayo de 2017 aclarando el anterior, aprobando el remate a favor de don Lucio ; cuando don Justo ya había presentado la demanda de retracto.

Es el error del juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño el que motivó que el señor Justo demandara equivocadamente al señor David en lugar de al señor Lucio , por lo que ese error no debió perjudicar el derecho a la tutela judicial efectiva del señor Justo , que inmediatamente que tuvo conocimiento del nuevo decreto dictado en el procedimiento de ejecución, lo puso en conocimiento del juzgado de primera instancia nº 4 de Logroño, el 29 de mayo de 2017, solicitando se corrigiera el error, no imputable al mismo, en cuanto a la persona del demandado. El juzgado de primera instancia nº 4 de Logroño, en diligencia de ordenación de 6 de junio de 2017, notificada el 8 de junio, denegó la solicitud del demandante de modificar la persona del demandado, instando a la parte a desistir de la demanda, e interponer nueva demanda de retracto, lo que hizo el demandante en fecha 15 de junio de 2017. El demandante actuó diligentemente, manifestando su voluntad de mantener la demanda de retracto presentada en plazo, solicitando del juzgado la corrección de la persona del demandado por causa del error padecido no por él sino por el juzgado de primera instancia nº 5, y lo que debió de hacer el juzgado de primera instancia nº 4 de Logroño era corregir el involuntario error en la persona del demandado, o comunicar de inmediato, no ocho días después, que no admitía la corrección en la persona del demandado y que el demandante debía desistir de la demanda y presentar una nueva demanda, para que pudiera presentarla en el plazo de nueve días desde el decreto de 24 de mayo de 2017; y no haciéndolo así, ha de estimarse que el señor Justo presentó en plazo la primera demanda de retracto, que solicitó en plazo su corrección por causas no imputables al mismo, y que si no pudo presentar en plazo la nueva demanda de retracto, que ha dado lugar al procedimiento que ahora nos ocupa, ordinario 623/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño, fue por causa no imputable al mismo, debiendo prevalecer el derecho del señor Justo a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione; por lo que la Sala estima que la acción no había caducado.



CUARTO: Ahora bien, aun no caducada la acción, estima la Sala que la demanda de retracto no puede prosperar, pues el demandante no ha acreditado en modo alguno que en este caso concreto con la acción de retracto se cumpla el fin social exigido por la jurisprudencia de poner fin al minifundio con mejora de la productividad agrícola, cuestión sobre la que nada alega, ni prueba en modo alguno, la parte demandante, aun cuando en la fundamentación jurídica de la demanda y del recurso de apelación, reitera tal doctrina jurisprudencial; siendo de plena aplicación a este caso los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 16 de junio de 2017 : '

SEGUNDO.- Una vez que la sentencia de instancia desestima la oposición de los demandados a la concurrencia del requisito temporal del ejercicio de la acción de retracto de colindantes y no cuestionándose la naturaleza rustica de la finca objeto de retracto , las cuestiones objeto de debate en este recurso se circunscribe a la cuestión de si con el ejercicio de la acción de retracto de colindantes se persigue el fin social que busca la Ley con dicha acción (el argumento de que el apelante no es profesional de la agricultura la sentencia no lo utiliza como argumento autónomo, sino que lo liga precisamente a la falta de cumplimiento del fin social y propio que debe tener la acción).

En cuanto a esta cuestión hemos de señalar, que la Jurisprudencia, de forma reiterada entiende que, como muy bien razona la juez 'a quo', el retracto de colindantes sólo puede estimarse si cumple la finalidad para la cual está legalmente previsto: la reducción del minifundio con una mejora de productividad agraria. Así la Sentencia Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2010 , referida a un supuesto de retracto de colindantes, declara: ' Retracto legal que, como recuerda la sentencia de 4 de febrero de 2008 , es el derecho que por ministerio de la ley tienen ciertas personas y en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en el lugar del comprador; no tanto es una subrogación, como se define habitualmente, sino una venta forzosa por el comprador al retrayente. Este retracto es una limitación impuesta a la propiedad rústica que, aunque redunda en provecho de un particular, está motivada por interés general, como han reiterado las sentencias de 12 de febrero de 2000 , 20 de julio de 2004 y 2 de febrero de 2007 '; y así esta última señala que: '[..] ha de tender a beneficiar primordialmente el interés público y social, con preferencia al puramente privado de los particulares, siendo su último fundamento poner fin al minifundismo, de forma que tal remedio sólo puede prosperar cuando con el mismo se consigue la reunión de dos fincas rústicas pequeñas, mejorando con ello el rendimiento agrícola'. En este mismo sentido la STS de 31 de octubre de 1997 se refiere a la '[..]función social que ha de tener la propiedad privada según el artículo 33-2 de la Constitución Española y lo que proclama el precepto cuasi-constitucional contenido en el artículo 3-1 del Código Civil cuando dice que las normas se interpretan según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas', y la STS de 14 de junio de 2007 al '[..] espíritu y finalidad de la ley, que persigue el interés público en evitar el minifundio o la excesiva división de la propiedad allí donde dicho exceso ofrece un obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza, pero en ningún caso los deseos de mejoramiento económico de los particulares, más o menos legítimos', y la STS de 18 de abril de 1997 dice que: 'Es doctrina jurisprudencial de esta Sala la que determina que la finalidad del retracto de colindantes es facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial rústica -minifundismo-, allí donde tal exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza; finalidad expresada que debe presidir la interpretación del artículo 1.523 del Código Civil , y que como todos los retractos legales, y lo es el de fincas rústicas colindantes, son limitaciones de tal clase de propiedad, a modo de cargas de derecho público, pues aunque pueden redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general, por lo que habrá de orientarse la cuestión a cada caso concreto, a fin de que se obtenga el resultado querido por el legislador, (por todas las sentencias la de 22 de enero de 1.991 )', lo que reitera la STS de 18 de octubre de 2007 al señalar que: 'La jurisprudencia de esta Sala establece que la justificación del retracto de colindantes viene a ser de interés público a fin de que evitar la excesiva división de la propiedad y no la de satisfacer aspiraciones de mejoramiento económico, más o menos legítimas, de los particulares, prevaleciendo el interés de la agricultura y esta finalidad es la que debe presidir la interpretación del artículo 1523 , por lo que esta clase de retracto actúa como carga de derecho público que limita la propiedad, motivada por el interés general ( SSTS 18 de abril de 1994 ; 12 de febrero 2000 ; 20 de julio 2004 ; 2 de febrero 2007 )'.

Pues bien, en primer lugar, debemos destacar que en la demanda, no se contiene la más mínima referencia a la finalidad del retracto, pues se limita a alegar para fundar la misma que la acción de retracto ejercitada reúne todos los requisitos legales para su prosperabilidad (condición de propietario del retrayente, colindancia entre las fincas propiedad del retrayente y finca retraída, naturaleza rústica de las fincas colindantes, que no excedan sus cabidas de una hectárea y requisito temporal). Pero de la lectura de la demanda, desde luego, llama la atención que no hay una cumplida manifestación sobre la finalidad pretendida, al menos sobre cómo conseguir el fin de la mejora de la productividad , aspecto que debe ser probado, y cuya prueba correspondía a la actora a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que atribuye al actor la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, y al demandado, la de los hechos impeditivos y extintivos.

No se ha acreditado en modo alguno el beneficio que representaría la explotación conjunta de las fincas , que mejora reportaría respecto a la de cada una de ellas por separado, máxime cuando el demandante no es siquiera profesional de la agricultura; y, en su caso, de ser así, tampoco expone la producción exacta de la misma, ni la repercusión que en esa producción implicaría la explotación conjunta de la finca retraída, lo que resulta trascendental ya que, de no ser apreciable el beneficio a obtener, tan protegible es el interés particular del que pretende retraer como el de adquirente, cediendo entonces el fin social que lo justifica.

En definitiva, si no se ha demostrado que mediante la agrupación de las fincas retrayente y retraída, debido al incremento de la superficie que resultaría de una sola finca, se vería mejorada la producción que si se exploraran de forma separada, y si la producción de las fincas agrupadas es la misma que si se cultivan por separado, y sus resultados económicos son idénticos o semejantes y, que, por tanto, la única finalidad de la parte demandante es aumentar las dimensiones de su finca , pero no mejorar la producción agrícola, es evidente que carece de interés la agrupación de las fincas mediante la acción de retracto , pues tan legitimado está el retrayente para defender la agrupación de las fincas como el comprador para defender el cultivo separado de la finca colindante'.

Conforme a lo razonado, si bien estima la Sala que la acción de retracto no había caducado, como apreció la sentencia de instancia, se desestima el recurso de apelación por las razones expuestas en esta sentencia, debiendo confirmarse el pronunciamiento desestimatorio de la demanda que secontiene en la resolución apelada.



QUINTO: Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Tarazona Arenas en nombre y representación de don Justo contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño , en autos de juicio ordinario en el mismo seguidos al nº 623/2017, de que dimana el Rollo de Apelación nº 275/2018, debemos confirmarla y la confirmamos, con expresa imposición de las causadas en esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.