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03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 308/2021, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 465/2016 de 02 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Noviembre de 2021
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 308/2021
Núm. Cendoj: 30030470022021100307
Núm. Ecli: ES:JMMU:2021:12335
Núm. Roj: SJM MU 12335:2021
Encabezamiento
AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, CP. 30011 MURCIA
Equipo/usuario: MYB
Modelo: S40000
Procedimiento origen: CNO CONCURSO ORDINARIO 0000465 /2016
DEMANDADOS. POLARIS WORLD NETWORK SLU, Casimiro , Felicisimo
Procurador/a Sr/a. MANUEL SEVILLA FLORES, RAQUEL GARRE LUNA , ENCARNACION BERMEJO GARRES
Abogado/a Sr/a. GABRIEL RAMOS COVARRUBIAS, ,
En Murcia, a dos de noviembre de dos mil veintiuno
Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 465)16, promovidos por la administración concursal de POLARIS WORLD NETWORK, S.L.U y por el Ministerio Fiscal, contra POLARIS WORLD NETWORK, S.L.U, representada por el Procurador SEVILLA FLORES y defendida por el Letrado HERNANDEZ PALICIO, contra Casimiro, representado por la Procuradora GARRE LUNA y defendido por el Letrado CANOVAS CILLER, contra Felicisimo, representado por la Procuradora BERMEJO GARRE y defendido por la Letrada GONZALEZ PAJUELO, y contra POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
Casimiro, en calidad de Administrador de Hecho.
Polaris World Development, S.L., en calidad de Administrador de Derecho y solidiariamente con ella, en virtud de lo previsto en el artículo 236.5 de la Ley de Sociedades de Capital, Felicisimo, al ser persona física que la representa en el ejercicio del cargo
Y en calidad de cómplice Felicisimo ( subsidiariamente a lo anterior y para el caso de que no se entendiera aplicable al ámbito concursal lo previsto en el artículo 236.5 de la Ley de Sociedades de Capital).
a) Inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante un periodo de 10 años.
b) La pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.
c) Cobertura total del déficit concursal, en la medida que algunas de las conductas que han determinado la calificación culpable ha agravado la insolvencia de la Concursada.
d) Subsidiariamente, para el caso de que no se estime aplicable la condena al déficit, se le condene al pago de la indemnización de daños y perjuicios causados a la masa, fijados en la cantidad de 73.253,35 euros.
a) La pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.
b) Cobertura total del déficit concursal, en la medida que algunas de las conductas que han determinado la calificación culpable han agravado la insolvencia de la Concursada.
c) Subsidiariamente, para el caso de que no se estime aplicable la condena al déficit, se le condene al pago de la indemnización de daños y perjuicios causados a la masa, fijados en la cantidad de 73.253,35 euros.
- D. Felicisimo:
a) Inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante un periodo de 10 años.
b) De forma solidaria con Polaris World Development, S.L., la cobertura total del déficit concursal, en la medida que algunas de las conductas que han determinado la calificación culpable ha agravado la insolvencia de la Concursada.
c) Subsidiariamente, para el caso de que no se estime aplicable la condena al déficit o no se considere aplicable la responsabilidad solidaria del artículo 236.5 LSC, se le condene al pago de la indemnización de daños y perjuicios causados a la masa, fijados en la cantidad de 73.253,35 euros.
-Se califique el concurso como
- Se declaren como personas afectadas por esta calificación a:
POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL y a Felicisimo, como administradores de derecho de la concursada y a Casimiro, como administrador de hecho.
- Se acuerde la inhabilitación de Casimiro y de Felicisimo para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante un plazo de diez años.
- Se acuerde la pérdida de cualquier derecho que Casimiro, POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL y Felicisimo, pudieran ostentar en el procedimiento concursal.
- Se condene a Casimiro, POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL y a Felicisimo, de forma solidaria entre ellos, a cubrir la totalidad del déficit concursal entendido éste como la totalidad de los créditos que los acreedores no pueden cobrar con los bienes y derechos de la masa activa del concurso.
Solicitada por las partes personadas la celebración de vista, se citó a las partes para que comparecieran a la celebración del juicio verbal, que se llevó a efecto en el día y hora señalados. En el acto del juicio, las partes se ratificaron en sus escritos iniciales, llevándose a cabo la práctica la prueba propuesta declarada pertinente con el resultado que obra en autos y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.
Fundamentos
Se ejercita por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal, que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de los indicados en el suplico como personas afectadas por la calificación y cómplices, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 455 y 456 TRLC, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en los arts. 443.5, 444.1, 444.3 y 442 TRLC. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
Los demandados se oponen a las peticiones por las razones que se alegan en sus escritos de contestación y que analizaremos seguidamente.
Para la calificación del concurso como culpable el TRLC parte de una cláusula general prevista en el artículo 442 que establece 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 443TRLC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:
1º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
2º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
3º. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
4º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
5º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
6º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 444TRLC cuando indica 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
3º. Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. .'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
Con carácter previo al análisis de cada una de las causas de calificación del concurso como culpable afirmadas por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal, conviene, tal y como realizan las partes en sus escritos en la presente pieza de calificación, realizar una breve referencia al 'Grupo Polaris World' al que pertenece la aquí concursada, pues no cabe duda de que la existencia del mismo afecta al análisis de las citadas causas de calificación.
La administración concursal y el Ministerio Fiscal comienzan sus escritos indicando ciertos datos sobre el citado grupo empresarial para llegar a la conclusión de la actuación coordinada de las distintas empresas y a la consideración como afectado de Casimiro como 'verdadero Administrador de hecho del Grupo'. Las demandadas no niegan la existencia del 'grupo' y la actuación coordinada, si bien niegan que Casimiro fuera administrador de hecho.
Entiende este juzgador que la controversia sobre la condición de afectado de Casimiro debe ser analizada separadamente en la presente sentencia, consignando en el presente fundamento únicamente aquellas cuestiones sobre el 'grupo' que no resultan controvertidas entre las partes, que se desprenden de la documentación obrante en autos y que son de interés para analizar las distintas causas de calificación.
Y los hechos sobre esta materia no controvertidos son los siguientes;
1-El Grupo Polaris estaba formado a fecha de declaración de concurso por 47 sociedades, de las cuales 11 solicitaron el concurso en el mes de octubre y noviembre de 2016, tramitándose los correspondientes procedimientos concursales de forma acumulada ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia. Dichas sociedades son Polaris World Development, S.L. (Autos Nº 462/2016) , Polaris World Real Estate, S.L (Autos Nº 459/2016), Las Islas de Terrazas de La Torre, S.L.U. (Autos Nº 460/2016); Penthouses de Terrazas de La Torre, S.L.U. (Autos Nº 461/2016); Polaris Desarrollo, S.L.U. (Autos Nº 463/2016); La Torre de Polaris Hotel, S.L.U. (Autos Nº 464/2016); Polaris World Network, S.L.U. (Autos Nº 465/2016), Polaris Garden, S.L.U. (Autos Nº 466/2016), Polaris World Servicios Turísticos, S.L.U. (Autos Nº 467/2016); Polaris World Retail, S.L.U. (Autos Nº 472/20161) y Baltus Collection, S.L.U. (Autos Nº 473/2016).
2-La aquí concursada Polaris World Network, S.L.U. tiene como socio único a POLARIS WORLD REAL ESTATE SLU la que, a su vez, está participada únicamente por POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL. Esta última sociedad ostenta además la administración de derecho de la concursada, siendo Felicisimo la persona física que la representa para el ejercicio del cargo.
3-Polaris World Real Estate, S.L. es la compañía que acumula la mayoría de las viviendas y terrenos del Grupo Polaris, siendo propietaria del 88,94 % del activo inmobiliario del Grupo.
4-La mayor parte del activo y del pasivo del Grupo Polaris se acumulaba en dos sociedades. De acuerdo con la información contable correspondiente al ejercicio anterior a la declaración de concurso, entre Polaris World Development, S.L. y Polaris World Real Estate, S.L. ostentan el 71 % del Activo y el 74 % del Pasivo de las once sociedades del Grupo que se encuentran en Concurso de Acreedores. La concursada únicamente ostenta el 2 % del activo y del pasivo del grupo.
5-Ambas sociedades, tanto la matriz Polaris World Development, S.L. como Polaris World Real Estate, S.L, tienen la mayor parte de las participaciones (99%) en compañías del Grupo.
6-Polaris World Development, S.L., como sociedad matriz del Grupo, es la Administradora única de las otras diez sociedades del Grupo actualmente en concurso. Asimismo, en todas ellas, la persona física que representa a la mercantil que ejerce el cargo de Administradora única es la misma, D. Felicisimo.
7- El Grupo Polaris World desarrolló a lo largo de su existencia 15 ramas de actividad, mediante un conjunto de sociedades organizadas en una estructura de grupo, entre las que se encuentran la concursada. Cada actividad se realizaba por una o varias empresas del Grupo, que tenían al frente uno o varios altos directivos.
Además de la organización propia de cada actividad, desde la sociedad matriz del Grupo, Polaris World Development, S.L., y a través de departamentos ('transversales') tales como Dirección General, Recursos Humanos, Financiero, etc, se prestaban servicios generales al resto de sociedades del grupo. Todas las personas al frente de estos departamentos tenían la condición de altos directivos y gestionaban las decisiones correspondientes a su área.
Entre las distintas entidades citadas existía un funcionamiento como Grupo de forma unitaria en lo referente a la gestión de tesorería bajo el sistema 'de caja única', permitiendo transferir recursos dentro del Grupo a aquellas sociedades que en cada momento tuvieran necesidad. Esta distribución se articulaba mediante préstamos inter-company cuyos términos quedaron establecidos en contratos marco
- El Grupo Polaris World llevó a cabo las siguientes operaciones para cumplir con el objetivo, pactado con las entidades financieras participantes, de reestructurar el patrimonio y la deuda de dicho Grupo y facilitar su viabilidad:
-Operación de reestructuración financiera de 22 de mayo de 2009.
-Operación de venta de activos de 23 de abril de 2010.
Operación de venta de activos de 16 de mayo de 2011.
Dicho objetivo se cumplía principalmente a través de daciones en pago, una parte de las cuales fue aplazada a la espera de que la concursada, PW Real Estate, finalizara 220 inmuebles (viviendas, plazas de garaje y locales comerciales) ubicados en Mar Menor Golf Resort, que posteriormente debían ser transmitidos a las entidades.
De los anteriores hechos no controvertidos, cabe tener como probado otro hecho que no es negado expresamente por las demandadas. Y es que en los términos afirmados por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal;
Existía una muy relevante dependencia de todas las sociedades del grupo (entre ellas la concursada) respecto de la matriz POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL y de POLARIS WORLD REAL ESTATE SLU, por lo que la insolvencia de estas últimas arrastraba de manera directa a la concursada.
Y tener por probado este hecho resulta relevante pues muchas de las afirmaciones de la administración concursal y del Ministerio Fiscal se refieren al Grupo Polaris y no solo a la aquí concursada. Y, como decíamos, las demandadas no se oponen expresamente a esta conclusión, sino que, además, en su oposición también utilizan razones que corresponden a todo el Grupo Polaris para oponerse a las concretas causas de oposición de la concursada, como los acuerdos con los bancos o los posteriores intentos de acuerdo que no fructificaron.
Todo ello sin perjuicio de que en los siguientes fundamentos analicemos igualmente las concretas causas de imputación y oposición de la aquí concursada.
1. Entrando a analizar las concretas causas de calificación del concurso como culpable, se afirma por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal que concurre un supuesto incardinable en el artículo 441.1º TRLC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.
Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5TRLC establece
'1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debiera conocer el estado de insolvencia actual. 2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado.'
Por su parte, el artículo 2TRLC en relación al concepto de insolvencia o a los hechos reveladores de la misma indica;
1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.
2. La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia.
3. La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
4. La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia:
1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.
2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.
3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
2.Sobre esta presunción en su redacción contenida en la LC, igual que la contenida en el TRLC, la SAP Murcia de 17 de octubre de 2019 recuerda;
'la aplicación del artículo 165.1. 1º LC, y con ello la declaración de concurso culpable, solo precisa acreditar el incumplimiento del deber previsto en el art 5LC, sin exigir esfuerzo probatorio adicional por la AC y Ministerio Fiscal referente a si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada. Pero ello no impide que se pueda desvirtuar por los demandados. Así lo ha dicho este Tribunal de forma reiterada, entre otras, en sentencias de 4 febrero, 17 de marzo, 30 de junio y 6 de octubre de 2016, o en la más reciente de 26 de septiembre de 2019:
3.Sobre esta presunción la administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que el grupo Polaris debió solicitar el concurso en mayo de 2012 o, cuanto menos, al finalizar dicho ejercicio, no resultando controvertido que se solicitó respecto de 11 empresas del grupo, entre las que se encuentra la aquí concursada, en noviembre de 2016.
El Ministerio Fiscal resume en su dictamen el extenso y detallado informe de la administración concursal sobre los hechos que motivan la anterior conclusión indicando;
A partir del mes de mayo de 2012 POLARIS WORLD NETWORK SLU, como consecuencia de la crisis del sector inmobiliario y arrastrada igualmente por la grave situación que afectaba a POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL y a POLARIS WORLD REAL ESTATE SLU, dejó de atender gran parte de las obligaciones derivadas de la actividad empresarial que tenía. Entre otros incumplimientos:
Dejó impagadas gran parte de las cuotas a la Tesorería General de la Seguridad Social que se devengaban en el ejercicio de su actividad, acumulando una deuda que asciende a 20.191,15 euros.
Incumplió sistemáticamente algunas de las obligaciones propias de su actividad tales como el pago del Impuesto de Actividades Económicas o el Impuesto de Vehículos de tracción mecánica. Estos incumplimientos generaron una deuda de 4.451,65 euros.
No obstante la crítica situación de la concursada que le impedía hacer frente de modo regular a sus obligaciones, por POLARIS WORLD NETWORK SLU no se solicitó la declaración de concurso cuando se produjo esta situación, sino que no fue hasta el mes de octubre de 2016 cuando se efectuó esta solicitud.
4. Los distintos demandados, con argumentos comunes, se oponen a la calificación del concurso como culpable por esta causa en base a distintas razones que podemos analizar conforme a la contestación a la demandada de la concursada, que se pronuncia en los siguientes términos;
Desde 2008, inicio de la crisis que durará 10 años, España atravesaba por una frágil situación económica que se iba acrecentando con el paso de los años, se recrudece en el 2011 por la crisis de la deuda soberana, el consiguiente endurecimiento de las condiciones financieras y el deterioro de la confianza.
En ese contexto económico, la administración concursal señala en su informe que el deterioro del sector inmobiliario en España, tuvo un impacto negativo en el negocio del Grupo PW, provocando que tanto la deudora como el grupo sufrieran una disminución del volumen de actividad, dificultades para el cobro de los servicios prestados y la imposibilidad de obtener apoyo financiero.
En esta situación de debilidad de la demanda, especialmente adversa en la Región de Murcia, donde se situaban la mayor parte de activos y existencias del Grupo y existía un elevadísimo volumen de viviendas sin vender - la mayoría en manos de entidades financieras-, la deudora y el resto de sociedades del Grupo se ven obligadas a reducir su actividad inmobiliaria y a realizar una expansión internacional de los negocios no inmobiliarios.
Aun en ese escenario, y en lo que respecta a la deudora y el resto de las 10 concursadas, se reduce la deuda con terceros de 241.005 (miles) en el 2011 a 160.702 (miles) en 2016.
En este punto es conveniente hacer un breve resumen de las actividades, negociaciones y acuerdos llevados a cabo por el Grupo PW con sus principales acreedores, entidades financieras y AEAT, significando que a la fecha de presentación de la solicitud del concurso: (1) casi la totalidad de las deudas mantenidas con estos se encontraban garantizadas mediante hipotecas; y (2) No se había solicitado ejecución sobre ninguna de las mencionadas garantías.
El Grupo Polaris World llevó a cabo las siguientes operaciones para cumplir con el objetivo, pactado con las entidades financieras participantes, de reestructurar el patrimonio y la deuda de dicho Grupo y facilitar su viabilidad:
Operación de reestructuración financiera de 22 de mayo de 2009.
Operación de venta de activos de 23 de abril de 2010.
Operación de venta de activos de 16 de mayo de 2011.
Dicho objetivo se cumplió principalmente a través de daciones en pago, una parte de las cuales fue aplazada a la espera de que la concursada, PW Real Estate, finalizara 220 inmuebles (viviendas, plazas de garaje y locales comerciales) ubicados en Mar Menor Golf Resort, que posteriormente debían ser transmitidas a las entidades, que estaban obligadas a adquirirlos en virtud de los acuerdos suscritos.
Sin embargo, cuando llegó el momento de transmitir dichos inmuebles, ejecutando las daciones acordadas, las entidades se negaron a adquirir. Este incumplimiento por parte de las entidades financieras supuso un grave perjuicio para PW Real Estate: Estuvo obligada a hacerse cargo de los gastos de finalización de la promoción de los 220 inmuebles para que finalmente no se aceptara la transmisión de los mismos, lo que le supuso no poder hacer frente a compromisos de pago por vencimientos con las mismas entidades, que, debe señalarse, no fueron reclamados por éstas a la deudora. Estaba previsto que esta segunda fase de las daciones en pago no sólo supusiera la cancelación de la deuda con garantía hipotecaria correspondiente a dichos inmuebles, sino que hubiera generado cerca de dos (2) millones de euros de liquidez.
Ante el incumplimiento de las entidades financieras, PW Real Estate S.L., interpuso, el 23 de marzo 2011, una demanda contra dichas entidades de la que posteriormente, el 13 de marzo de 2014, se vio obligada a desistir porque aquéllas advirtieron a Polaris que, a menos que se retirara, no liberarían una hipoteca, en garantía del importe de distintas líneas de avales para compradores, sobre un suelo donde se había construido una promoción, 'Los Arenales del Mar Menor', pendiente de entrega.
De no aceptar retirar la demanda, PW Real Estate se hubiera tenido que enfrentar a las graves consecuencias de las demandas de los compradores de las viviendas de dicha promoción al no poder escriturar a su favor en las condiciones suscritas en los correspondientes contratos de compraventa privados, además de que hubiese sufrido importantes tensiones de tesorería. Como prueba de la vinculación de ambas cuestiones, el desistimiento de la demanda y la liberación de la hipoteca se firmaron el mismo día (13/03/2014) y en unidad de acto en la notaría de D. Juan Isidro Gancedo del Pino sita en el municipio de Torre Pacheco.
El Grupo PW continuó con sus actividades inmobiliarias y no inmobiliarias durante los ejercicios 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016. El mercado inmobiliario se mostraba todavía débil en 2012 y 2013, dando muestras de alguna recuperación en 2014 y 2015 como muestran las cifras de mercado del turismo residencial del sur de Alicante.
Hay que tener en cuenta que el principal mercado de Polaris World ha sido siempre el extranjero del norte de Europa, por lo que una sólida recuperación de esas economías favorecía las expectativas. En esta línea, en 2014 la SAREB contactó con la dirección del Grupo PW para acordar un plan de dinamización de ventas de viviendas gravadas con hipoteca, lo que ofrecía esperanzadoras posibilidades de cancelar deuda y obtener liquidez. La SAREB incluso se mostró dispuesta a dedicar sus propios recursos a poner en marcha dicho plan de dinamización. La idea era que estas viviendas permanecieran en el activo del Grupo Polaris hasta su venta y que no pasaran al patrimonio de la SAREB. El mismo interés mostró la entidad Caja Murcia.
Aun cuando el Plan de dinamización de Ventas no se puso en marcha, durante 2016, SAREB continuó las conversaciones con la administración concursal para ejecutarlo.
También durante 2014 y 2015 se mantuvieron negociaciones con el Banco de Sabadell, Bankia y Caixabank, para la cancelación de deuda mediante daciones en pago de los inmuebles que garantizaban esas deudas.
En definitiva, todos los acreedores bancarios manifestaron, hasta pocos días antes de la presentación de la solicitud del concurso de acreedores, su deseo de cancelar deuda con daciones en pago adicionales. Motivo por el cual, según alegaban las propias entidades financieras, no emprendieron acciones legales para la ejecución de sus garantías hipotecarias.
Finalmente, no se pudieron materializar las daciones en pago fundamentalmente por dos motivos: El primero está relacionado con los Esquemas de Protección de Activos que afectan a los activos procedentes de la adquisición de la CAM y Banco de Valencia por parte de Banco de Sabadell y Caixabank, respectivamente, y la dificultad en la tramitación de la preceptiva autorización por parte del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y del Ministerio de Economía para su venta, a pesar de la voluntad de aceptar la dación de las entidades financieras.
El segundo de los motivos, que afectó a las daciones previstas con Bankia y Caja Murcia (SAREB), fue la anotación en las fincas afectadas, del embargo en ejecución provisional de la Sentencia núm.64/2016 (entonces no firme) de 17 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado núm.11 de Murcia. Esas anotaciones imposibilitaron las daciones en pago previstas ya que, de efectuarse, las fincas arrastrarían dicha carga, lo que en modo alguno estuvo dispuesto a asumir la entidad adquirente.
Asimismo, la Administración Tributaria mantuvo hasta el verano de 2016 conversaciones con la dirección general del grupo encaminadas a facilitar la venta a terceros de activos gravados con garantías a favor de dicha Administración, con el fin de cancelar deuda.
Respecto a los negocios no inmobiliarios, durante los años 2012 y 2013, el Grupo Polaris decidió su expansión en el extranjero con el fin de sortear la todavía débil situación de la economía española.
Esta expansión se centró en el sector del mueble y de la hostelería, actividades que el Grupo Polaris venía desarrollando prácticamente desde su fundación, por resultar complementarias a las actividades inmobiliarias.
En el sector del mueble, se expandieron dos líneas. Por un lado, Baltus Collection, división del grupo que fabricaba y comercializaba directamente muebles de lujo con tiendas en Madrid, Santo Domingo, Ciudad de Panamá, Miami, Los Ángeles, Chicago y Nueva York. La segunda línea de expansión en el sector del mueble correspondía a Polaris World Garden Furniture, comercializadora de muebles de jardín importados de Asia con tres tiendas en el área metropolitana de Miami. Todos estos negocios funcionaron hasta 2015, momento en que se decidió su cierre debido a las expectativas negativas sobre su viabilidad.
La expectativa generada por SAREB, entidades financieras y la Administración Tributaria resultaba factible toda vez que ninguna de ellas inició la ejecución de las hipotecas que garantizaban su deuda. A lo que debe añadirse que, desde 2013 y todavía en 2016, el Grupo tenía en marcha más de 300 pleitos contra clientes que debían escriturar sus viviendas y pagar las cantidades pendientes. Las sentencias precedentes obtenidas contra otros clientes en análogas condiciones, si no idénticas, hacían más que factible la expectativa de ganar estos pleitos e ingresar una importante suma.
Todo lo anterior hizo pensar a la dirección de Polaris World que, tras los ajustes y transacciones propuestos, el Grupo continuaría siendo viable.
Sin embargo, en 2016, tras considerar la pasividad de los principales agentes involucrados (principalmente, SAREB, entidades bancarias y Administración Tributaria ) y tras recaer una sentencia dictaminando una cuantiosa responsabilidad civil en contra de Polaris World Real Estate, S.L. por la no construcción del hotel previsto en la urbanización El Valle Golf Resort, el órgano de administración decidió que se daban las circunstancias legalmente exigidas para la presentación del concurso de acreedores. En los meses previos, dicho órgano de administración dedicó sus esfuerzos a gestionar la deuda del Grupo con el fin de perjudicar lo menos posible a los acreedores. En este contexto, se llegó a un acuerdo con los empleados, que fueron indemnizados en su totalidad.
Fue en 2.016, en consecuencia, cuando las circunstancias expuestas motivaron la insolvencia considerada y se presentó la comunicación preconcursal, en el mes de abril, y, en los plazos legales, la solicitud de declaración de concurso.
.- En cuanto a la presunta agravación de la insolvencia;
-En primer término, en cuanto a las deudas por Impuestos Locales, los importes y conceptos recogidos en el Informe de la AC, nunca se hubieran podido evitar por la declaración el concurso: Ni unos, ni otros, dejan de devengarse en tal supuesto.
-En cuanto a la deuda con la AEAT, en el Informe no queda claro que dicha deuda sea tal pues, no se incluye un documento que lo soporte, además en la redacción del mismo primero se habla de 'Evolución de la deuda con la AEAT' sin embargo en su explicación se hace mención a la deuda con 'Comunidad de Propietarios'. Por ello, esta parte no puede pronunciarse al respecto con mayor profundidad, sin embargo, si que puede advertir que la deuda con la AEAT en ningún caso se hubiera podido evitar por la declaración de concurso.
1.Las demandadas no niegan que desde mayo de 2012 el grupo Polaris y la concursada no podían cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
Y ello ya que no se niegan las afirmaciones de la administración concursal y del Ministerio Fiscal relativas a que a partir de dicha fecha se produjera un incumplimiento casi total y sistemático en relación a sus obligaciones de pago respecto de impuestos locales y deudas con la Seguridad Social.
Así, respecto de algunos de estos impagos se niega que el agravamiento de la insolvencia hasta la solicitud de concurso sea en las concretas cuantías que indica la administración concursal, pero, como decíamos, no se niega la falta de pago de deudas exigibles, que en su mayor parte finalmente han sido reconocidas como créditos en el concurso.
Además de la falta de negación por las demandadas, que convierte a los hechos en no controvertidos, del extenso informe de la administración concursal y de la documental obrante en autos se desprende con claridad;
-que el 22 de mayo de 2012 finalizó la moratoria de 3 años concedida por las entidades financieras sobre la denominada Deuda Viva. Dicha moratoria afectaba en relación a todo el grupo a préstamos cuyo importe pendiente de pago ascendía a más de 327 millones de euros.
-que desde el año 2010 el grupo Polaris mantenía una deuda frente a la Agencia Tributaria por el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2009, cuyo importe ascendía a 14.689.488 euros, y no se atendió de forma ordinaria y regular el pago de los sucesivos vencimientos previstos en el calendario, sino que, en su mayor parte, se dedicó a solicitar compensaciones con las devoluciones de la Agencia Tributaria que tenía derecho a percibir.
Concurre, pues, un supuesto similar al descrito en SAP de Murcia de 17 de octubre de 2019 cuando afirma;
Así, respecto de los aplazamientos y fraccionamientos de pago de créditos públicos por la sociedad , aunque admitamos la tesis de las recurrentes de que el solo ejercicio de ese derecho no implica necesariamente la insolvencia (sin dejar de reseñar que apuntan en sentido contrario las Sentencias de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos, de 19 de febrero de 2010 y de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 20 de diciembre de 2010), lo relevante no es solo el aplazamiento y fraccionamiento, sino que el mismo no pudo ser atendido de forma regular, pues no se cuestiona el dato de que de los aplazamientos no se pudieron pagar en 2012 y 2013.
-que el 22 de diciembre de 2009 la mayor parte de las entidades del grupo Polaris realizaron comunicación de preconcurso en este juzgado indicando 'que los Deudores se encuentran en situación de insolvencia actual por no poder cumplir sus obligaciones exigibles.' Y a pesar de que dicho procedimiento fuera archivado tras la comunicación en plazo de la concursada de que se había superado la situación de insolvencia, las alegaciones realizadas por las concursadas para dicho archivo se referían, como aparece detallado en la memoria de las Cuentas Anuales del ejercicio 2010, a la venta de determinados activos para cancelar deuda financiera, pero no desdicen con otros datos, por ejemplo, la entrada de tesorería o el pagos de deuda, la situación de insolvencia que el mismo grupo había reconocido.
-que desde la finalización del ejercicio 2012 hasta el ejercicio 2016 en el que se solicita el Concurso, la situación del Grupo Polaris y de la concursada no hizo otra cosa que empeorar como se afirma por la administración concursal, y lo demuestran los datos aportados que se consideran probados como son, por ejemplo;
1) la acumulación de impagos frente a la Seguridad Social que se desprende de la comunicación de créditos de dicha entidad obrante en documento adjunto al informe de la administración concursal nº 22.
2) la acumulación de impagos por el sistemático incumplimiento de abono de impuestos locales que se detalla por la administración concursal en el cuadro obrante en la página 22 de su informe , que se da aquí por reproducido.
Con los anteriores datos, que resultan acreditados, no cabe duda de que la concursada se encontraba al menos al finalizar el ejercicio 2012, en una situación de imposibilidad cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, y, por tanto, existía el deber de solicitar la declaración de concurso, cosa que no se hizo hasta octubre de 2016.
No tiene relevancia, como pretenden las demandadas, que algunas de las deudas estuvieran garantizadas con hipotecas, pues lo relevante a efectos concursales es la propia existencia de la deuda y la imposibilidad de hacer frente al abono de forma regular con los propios recursos.
Y todo lo anterior sin negar este juzgador los importantes esfuerzos del grupo Polaris desde el inicio de la crisis inmobiliaria en 2008 para dar viabilidad a la empresa y reestructurar su deuda mediante diversos acuerdos o intentos de acuerdos con entidades bancarias o con la AEAT, pero dichos intentos, que son lógicos y razonables desde el punto de vista empresarial, no eximen, si no dan su fruto, de la obligación legal de solicitar la declaración de concurso.
Así, vemos que gran parte de las causas de oposición de las demandadas, detalladas en el fundamento anterior, se refieren a los esfuerzos realizados por el grupo Polaris en fecha anterior a 2012, pero acreditado que dichos esfuerzos no dieron su fruto, existía, como se ha dicho, conforme al transcrito artículo 5 TRLC, la obligación legal de solicitar el concurso de acreedores.
Otras causas de oposición de las demandadas se refieren a los incumplimientos por parte de las entidades financieras de adquirir activos según los compromisos firmados, a la ampliación tácita de los plazos de moratoria en la medida en que las entidades financieras no exigieron el pago de intereses o amortización de capital, ni iniciaron actuación alguna tendente a su cobro o a la continuación el grupo Polaris con sus actividades inmobiliarias y no inmobiliarias durante los ejercicios 2012 a 2016.
Y ninguna de estas causas son obstáculo para considerar que el grupo Polaris y, en concreto, la concursada incumplió a finales de 2012 su obligación de solicitar la declaración de concurso.
Así, en cuanto a los incumplimientos por las entidades financieras, es cierto que en el año 2011 el grupo Polaris interpuso demanda judicial basada en el incumplimiento de las entidades financieras de asumir la dación en pago de 220 inmuebles. Pero no resulta acreditado, pues no se argumenta con los oportunos cálculos, ni se practica prueba alguna, que de no existir aquel supuesto incumplimiento se hubiera revertido la muy grave situación de insolvencia en que se encontraba de la concursada y el Grupo Polaris, siendo que, además, la interposición de una demanda frente a terceros, previendo el largo tiempo judicial para su efectiva resolución, no es razón suficiente para que se exima al deudor de solicitar la declaración de concurso.
En cuanto a la supuesta ampliación tácita de la moratoria más allá de 2012, no considera este juzgador que la falta de reclamación judicial pueda equipararse a una ampliación tácita, y más cuando no resulta controvertido que se siguieron generando intereses, siendo que, en cualquier caso, y como venimos diciendo, ante la insolvencia debe solicitarse la declaración de concurso. Y todo ello teniendo en cuenta que la Ley Concursal se refiere a la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, sin que sea precisa, conforme a reiterada doctrina judicial, la ejecutividad
Por lo que respecta a la continuación por parte del Grupo Polaris con sus actividades inmobiliarias y no inmobiliarias durante los ejercicios 2012 a 2016, no duda este juzgador de dicha continuidad, pero resulta acreditado, por un lado, que la actividad fue muy menor como lo demuestra la evolución del número de trabajadores, y que los resultados fueron negativos como resulta de la evolución de la cuenta de resultados contenidos en el informe de la administración concursal, y, por otro lado, y lo que es más importante, ni se alega ni mucho menos se acredita que dicha actividad diera lugar a ingresos para solucionar la grave situación de insolvencia en la que, como se declara probado, ya se encontraba la concursada.
Un análisis especial merecen las amplias alegaciones defensivas de las demandadas relativas que el Grupo Polaris siguió negociando y colaborando con las distintas entidades financieras y con la AEAT hasta el 2016, para buscar soluciones que paliaran en lo posible los efectos negativos de la crisis.
Sobre este tipo de actuaciones se manifiesta la SAP Murcia de 25 de marzo de 2021 afirmando;
En otro orden de cosas, retomando la conducta del art 165.1. 1º (ahora art 444.1TRLC), al tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, y, en consecuencia, se pueden acreditar circunstancias que, a pesar del retardo, en ese caso justifican que no se tilde el concurso como culpable. Desde ese enfoque hemos enjuiciado las alegaciones exculpatorias fundadas en la realización de actuaciones encaminadas a dar viabilidad a la mercantil en nuestras sentencias de 27 de octubre de 2016 y 6 de abril y 18 de mayo de 2017, entre otras, en las que razonamos
'... no consta que las mismas fueran adecuadas para superar la insolvencia. No se trata solo de ver que han resultado ineficaces - lo cual resulta evidentemente - sino de valorar si en ese momento (xxx) eran adecuadas para evitar, a corto y medio plazo, el impago generalizado
Nada de eso se razona por quien lo invoca, sin que baste con decir que había un plan de viabilidad, máxime cuando dicho plan ..., es elaborado a instancia de la propia deudora y la refinanciación proyectada descansaba no solo en esa financiación ajena sino en unas proyecciones de ventas y otras medidas, sin que conste la fiabilidad de las primeras y la implementación de las segundas
En definitiva, la sola invocación de una negociación no es excusa para justificar el incumplimiento del deber que impone el art 5 LC , debiendo asumir el administrador societario las consecuencias de su actuación, pues como hemos dicho en la sentencia de 21 de abril de 2016 «El ordenamiento impone el comportamiento a seguir por el deudor en situación de insolvencia (solicitar el concurso, art 5 LC ), y si se aparta del mismo en la confianza de revertir su situación económica, pero después no se produce ese resultado, debe asumir sus consecuencias; o dicho de otra manera, el riesgo de agravamiento de la insolvencia se traslada al deudor, al no ajustar su actuación al estándar legal. Esta idea subyace en la sentencia de la AP de Alicante de 11 septiembre de 2014 »
Pues bien, en el caso de autos las demandadas acreditan ciertas comunicaciones con entidades bancarias y con la Agencia Tributaria desde 2012 a 2016, pero dichas comunicaciones que se plasman fundamentalmente en correos electrónicos sobre un posible plan de dinamización de ventas o sobre daciones en pago, y que de modo breve y no detallado son ratificadas en el acto de la vista por dos testigos empleados de entidades bancarias, no pueden ser tenidas como expectativas fundadas suficientes de solución de la insolvencia, pues ni se basan en entradas de liquidez para el pago de las deudas exigibles, ni se plasmaron en posteriores acuerdos para revertir la situación de insolvencia, y, sobre todo, tienen una duración tan amplia, casi cuatro años, que impide que sean tenidos como prueba en contrario de la presunción iuris tantum del artículo 444.1 TRLC.
Citan las demandadas la SAP Barcelona de 29 de abril de 2016 como ejemplo de doctrina judicial en favor de la prueba en contra de la presunción iuris tantum por la celebración de negociaciones en estado de insolvencia. Pero conviene recordar que en la citada sentencia se mantiene que la actuación de los administradores fue diligente durante el breve plazo de cuatro meses en que esperaron a solicitar el concurso a pesar de estar ya incursa en situación de insolvencia y cumplido el plazo de 2 meses mientras duraron las actuaciones tendentes a la búsqueda de un socio industrial que le diera viabilidad.
En el caso de autos, como decíamos, las comunicaciones con los acreedores son escuetas y no se aprecian expectativas fundadas suficientes de solución de la insolvencia, pero, lo que es más importante, su duración alcanza los cuatro años, periodo no admisible desde el punto de vista legal para retrasar la solicitud de concurso.
No cabe duda, conforme a la doctrina judicial transcrita, que en el sistema previsto en la Ley Concursal los demandados pueden destruir la presunción que establece el art 444.1, acreditando 'que no ha existido agravamiento de la insolvencia ligado causalmente al retardo.'
Un supuesto como el citado se contiene en SAP de Murcia de 17 de octubre de 2019 en un supuesto en que la demandada logró acreditar que los fondos propios habían mejorado desde la situación de insolvencia hasta la solicitud de concurso.
Y dicho efecto pretenden las demandadas en el presente caso, cuando afirman que a pesar del adverso escenario económico anteriormente descrito, y en contra de lo mantenido por la administración concursal sobre el agravamiento de la insolvencia del grupo a partir de 2012, lo cierto es que en lo que respecta a la deudora y al resto de las 10 concursadas, se reduce la deuda con terceros de 241.005 (miles) en el 2011 a 160.702 (miles) en 2016, lo que acredita que en ningún caso se puede entender que el supuesto retraso en la solicitud de concurso haya agravado la situación de insolvencia.
Y no considera válido este juzgador este análisis que no informa del origen de los datos, que resulta sesgado y parcial, que se refiere conjuntamente a todas las empresas del grupo, que no contempla la evolución del activo y las daciones en pago realizadas por el Grupo Polaris y que contempla el periodo 2011 a 2016.
Y es que como se explica en la propia contestación a la demanda, y se desprende de los propios acuerdos de renegociación bancaria que obran en autos, dicho descenso de la deuda con terceros responde fundamentalmente a daciones en pago que mediante la entrega de inmuebles hace disminuir la deuda con las entidades financieras.
Por el contrario de los datos que obran en el informe de la administración concursal no se desprende dicha disminución de la deuda. Así, según el cuadro comparativo que se aporta en las páginas 9 y 10 del informe se desprende que desde el ejercicio 2014 al ejercicio 2016 el activo de la concursada se reduce levemente de 2.497.062 euros a 2.433.154 euros y el pasivo de la concursada se reduce modo más leve 1.584.910 ( incluido pasivo corriente y no corriente) euros a 1.565.080 euros.
Es cierto que dichos datos proceden, como se informe al pie del cuadro, de las cuentas anuales no auditadas ni depositadas de los ejercicios 2014 y 2015 y del cierre contable de 2016 facilitado por la sociedad, respecto de los cuales discrepa la administración concursal. Además, no se incluye el ejercicio 2013, que debiera comprenderse en el objeto de comparación. Pero dichos datos, como ya se ha dicho aportados por la propia concursada, son significativos de la existencia de una agravación de la insolvencia cuya prueba en contrario le corresponde a la concursada.
Además de lo anterior, comparte este juzgador el análisis sobre la agravación que realiza la administración concursal basándose en el análisis individual de deuda más relevante mantenida con terceros ajenos al Grupo Polaris.
Así, como indicábamos más arriba, el Ministerio Fiscal resume el agravamiento postulado según método de análisis propuesto por la administración concursal en los siguientes términos;
Dejó impagadas gran parte de las cuotas a la Tesorería General de la Seguridad Social que se devengaban en el ejercicio de su actividad, acumulando una deuda que asciende a 20.191,15 euros.
Incumplió sistemáticamente algunas de las obligaciones propias de su actividad tales como el pago del Impuesto de Actividades Económicas o el Impuesto de Vehículos de tracción mecánica. Estos incumplimientos generaron una deuda de 4.451,65 euros.
Las demandadas se limitan a negar genéricamente la certeza de estos datos, pero sin aportar prueba en contrario de los mismos, que se desprenden con claridad del informe provisional de la administración concursal, lista de acreedores y demás documental obrante en autos.
Solo se oponen a la inclusión de nuevas deudas por IBIs, cuotas de las comunidades de propietarios, agua y demás conceptos recogidos en el Informe de la administración concursal, pues 'nunca se hubieran podido evitar por la declaración el concurso: Ni unos, ni otros, dejan de devengarse en tal supuesto.'
Y no acepta este juzgador esta conclusión, pues resulta evidente que con la presentación del concurso en el momento oportuno y la liquidación de estos inmuebles, se habría reducido la generación de estos gastos de 2012 a 2016 o por lo menos no se habrían generado en los ejercicio posteriores. La rápida liquidación de esos inmuebles hubiera impedido la generación de nuevos gastos por estos conceptos. Por tanto, el agravamiento por esos gastos sí podría haberse evitado.
También se opone por considerar que la administración concursal confunde deuda con al AEAT y deuda con comunidad de propietarios, y no se puede conocer por lo que reclama.
Y efectivamente se estima dicha incorrección en el informe, que impide conocer si hubo agravamiento por retraso en cuanto a los citados conceptos, pero lo que sí es cierto es que, como indica el Ministerio Fiscal, y se desprende del documento adjunto al informe de la administración concursal nº 22 es que en dicho periodo se incrementó la deuda con la Seguridad Social en 20.191,15 euros por impagos del ejercicio 2014.
Visto todo lo anterior y descartando las sumas indicadas por deuda tributaria o comunidades de propietarios, el agravamiento de la insolvencia puede cuantificarse en 24.642,8 euros, por lo que no resulta destruida la presunción de agravamiento por retraso en la solicitud como pretendían las demandadas.
En base a todo lo anterior, acreditada la insolvencia desde finales de 2012, y que el concurso no se solicita hasta octubre de 2016, y no habiendo acreditado las demandadas la no agravación de la insolvencia o la concurrencia de situaciones que excluyan el dolo o culpa grave legalmente incluido en la presunción, no cabe duda que aquella actuación voluntaria de la concursada incurre en la presunción prevista en el art. 444.1º TRLC que debe dar lugar a la declaración de concurso como culpable.
1.En segundo lugar, la administración concursal, y el Ministerio Fiscal que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 443.5º TRCL, es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara.'
La administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que concurren en la concursada irregularidades contables relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera que han impedido conocer la imagen fiel de la compañía. Concretan estas irregularidades en la falta de deterioro de los activos consistentes en las inversiones y créditos con empresas del grupo.
La SAP de Murcia de 12 de diciembre de 2019 resume su doctrina sobre esta materia afirmando;
Respecto de la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes, en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2018 recordamos las previas sentencias de 25 de febrero o 30 de junio de 2016 según las cuales «se define ( SAP de Alicante, de 30 de junio de 2011 ) a partir de los siguientes elementos: a) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado »
Y en la más reciente de 24 enero de 2019 nos hacíamos eco de la STS 583/2017, de 27 de octubre, según la cual
«Cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad [...]
Como dijo la sentencia 994/2011, de 16 de enero de 2012 :
«Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad».
3.- Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.
2.En relación a la falta de deterioro de los activos consistentes en las inversiones y créditos con empresas del grupo se afirma en el informe de la administración concursal;
' Tal y como ya hemos avanzado en el punto 4.2 del presente Informe, una de las partidas más significativas del activo de la Concursada es la que corresponde con las inversiones en empresas del grupo y asociadas, a largo y corto plazo. Como ya desarrollábamos en dicho punto, de acuerdo con la información contable proporcionada a esta Administración Concursal, dicha partida supone el 95% del total activo de la Concursada en el ejercicio 2016.
Dentro de dicha partida se incluyen los créditos a largo y corto plazo con empresas del Grupo, así como también los derechos de crédito por operaciones comerciales con el Grupo.
Dentro de la partida correspondiente a créditos a largo plazo en empresas del Grupo, la Concursada incluye inversiones por un valor de más de 1,5 millones de euros a cierre del ejercicio 2016, correspondiendo su totalidad con los créditos que la Concursada ha concedido a la sociedad Polaris World Sports Center, S.L.
Pues bien, analizada la composición del activo de Polaris World Sports Center, S.L. durante el periodo 2009-2016, se puede apreciar con claridad que el mismo ha estado formado en este periodo, principalmente por existencias inmobiliarias. De acuerdo a la información obtenida por esta AC, dichas existencias se componen en su totalidad de 7 fincas denominadas conjuntamente 'La Loma', las cuales se encuentran hipotecadas en su totalidad a favor de la AEAT por la deuda contraída con su matriz, Polaris World Development, S.L. en concepto de Acta de inspección del Impuesto de Sociedades de 2005/2006, así como también por la deuda contraída en relación al IVA del primer periodo del ejercicio 2010, cuyo importe garantizado asciende a 267.519,02 y 6.753.173,55 euros respectivamente.
Tal y como se puede observar de la citada tabla, prácticamente el único activo de la sociedad es el de sus existencias inmobiliarias.
Es decir que, en ese año 2016, casi el 100% del activo total de Polaris World Sports Center, S.L.U lo constituyen existencias inmobiliarias cuyo valor recogido contablemente asciende a 9.593 miles de euros, las cuales se encuentran gravadas a favor de la AEAT por una deuda total de 7.020 miles de euros.
Teniendo en cuenta lo anterior, es presumible que a cierre del ejercicio 2012, Polaris World Sports Center, S.L.U. hubiera podido hacer frente con dichos activos inmobiliarios tanto a la deuda contraída con la AEAT, como asimismo, el crédito concedido por la concursada por importe de 1,5 millones. No obstante, tengamos en cuenta lo que precede, ya que la situación con Polaris World Sports Center, S.L. es plenamente equiparable a la de los Créditos comerciales frente a las sociedades del Grupo, Polaris World Real Estate, S.L., Las Islas Terrazas de la Torre, S.L.U., Penthouses Terrazas de la Torre, y Polaris World Development, S.L.U.
Y es que la Concursada posee créditos comerciales frente a dichas sociedades valorados en más de 645 miles de euros a cierre del ejercicio 2016, sociedades en las que ya se ha puesto de manifiesto su insolvencia desde mayo de 2012, tal y como se puede deducir de los informes de calificación ya presentados para cada una de ellas.
Por tanto, tal y como se ha desarrollado a lo largo del presente informe, el Grupo Polaris desde mayo de 2012 se encontraba en una situación financiera crítica, con enormes dificultades para hacer frente a sus deudas con terceros, principalmente deuda bancaria y con Agencia Tributaria. Así también lo menciona el auditor en dichas cuentas anuales, cuando deja constancia de las dudas que existen en cuanto a las negociaciones para la refinanciación de la deuda vencida en mayo de 2012.
Teniendo en cuenta el balance de situación del ejercicio 2012, se puede observar que, el activo con el que la Concursada podía hacer frente a la deuda con terceros se componía principalmente de derechos a cobrar con empresas del Grupo, circunstancia esta que demuestra que en dicho momento los fondos propios de la compañía tendían a cero.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Concursada debía haber deteriorado los créditos con empresas del grupo en su totalidad a dicha fecha, pues ya se preveía que la recuperación sería nula.
En consecuencia, nos encontramos ante una irregularidad relevante, ya que supone la falta de deterioro de saldos con empresas del grupo por importe de 2,4 millones de euros, que vulnera además la normativa contable aplicable, en concreto del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre.
De haberse seguido la norma aplicable del Plan General de Contabilidad, la ahora Concursada, consciente como era de que existía una evidencia objetiva de que el valor de las inversiones de cada una de las sociedades pertenecientes al Grupo no era recuperable, debía de haber llevado a cabo la corrección valorativa por deterioro de esas inversiones, hecho que nunca se produjo.
Ello además tiene un impacto directo en la imagen fiel de la compañía proporcionada a terceros a través de las cuentas anuales depositadas en los ejercicios 2012 y 2013, aportadas como documento nº 2 del presente informe.
Y es que, de haberse aplicado correctamente la normativa contable y, por lo tanto, proceder al deterioro del activo, la Concursada habría incurrido en causa de disolución, tal y como detallaremos a continuación.
Pues bien, ya en dicho ejercicio, el reflejo del deterioro identificado en los apartados anteriores, habría supuesto disminuir el activo total de Polaris World Network, S.L.U. prácticamente en al menos 645 miles de euros, pasando de 2,3 millones de euros a 1,66 millones de euros, lo que supone un cambio de imagen financiera considerable.
Por otro lado, el patrimonio neto de las cuentas anuales del ejercicio 2012, ascendía a 1,2 millones de euros, por lo que, desde el punto de vista patrimonial y considerando que el volumen de activos de la concursada ascendía a 1,66 millones de euros, el registro de dicho deterioro en el activo hubiera supuesto el reflejo de unos fondos propios negativos por importe de 255 miles de euros, viéndose la sociedad, en ese caso, incursa en uno de los supuestos de causa de disolución establecidos en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y mostrando una situación mucho más negativa y compleja de lo que se puede apreciar en las cuentas anuales depositadas.
3. Los demandados con argumentos comunes se oponen a la calificación del concurso como culpable por esta causa en base a distintas razones que detallamos seguidamente conforme a la contestación a la demandada de la concursada que se pronuncia en los siguientes términos;
En el fondo, la calificación concursal en este punto se apoya en la conclusión preconcebida de que la situación de insolvencia del Grupo databa de 2012, por lo que la concursada, por lo visto, debía conocer la insolvencia de las dos cabeceras (las dos) en ese momento, lo que indudablemente no sólo no era, sino que no podía ser así. Y, en línea con ello, el importe a deteriorar, como reconoce la propia administración concursal en su informe, en cuanto a créditos recogidos frente a Grupo no es relevante.
Esa admisión de irrelevancia por la propia administración concursal, quiere ésta compensarla indicando que la sociedad debía haber hecho los ajustes cuando se conocía su insolvencia en 2012. Es, permítasenos la expresión, 'más de lo mismo'. Y contundentemente hemos de señalar que no puede hacerse una calificación sobre un hecho no probado, ligando la primera al hecho sin acreditar; resulta un sofisma inaceptable.
Ninguna relevancia hay, pues, en la supuesta irregularidad. Supuesta, decimos, porque con tal carácter es puesta de manifiesto por los Auditores del Grupo, KPMG Auditores, que realizaron tal actividad en todas las entidades del Grupo en los años indicados, y así quedó públicamente exhibida, sin impedir la comprensión de las cuentas.
Vistas las alegaciones de las partes sobre esta cuestión, los demandados no niegan los datos de hecho afirmados por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal y que se desprenden con claridad de la documental obrante en autos.
Por lo tanto, no niegan la falta de deterioro de activos relacionados con empresas del Grupo.
Tampoco se niega 'que el registro de dicho deterioro en el activo hubiera supuesto el reflejo de unos fondos propios negativos por importe de 255 miles de euros, viéndose la sociedad, en ese caso, incursa en uno de los supuestos de causa de disolución establecidos en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y mostrando una situación mucho más negativa y compleja de lo que se puede apreciar en las cuentas anuales depositadas.'
La única causa de oposición de los demandados a la concurrencia de esta presunción de culpabilidad se centra en negar que la situación de insolvencia del Grupo databa de 2012, por lo que la concursada no tenía que haber realizado los ajustes que indica la administración concursal y el Ministerio Fiscal.
Pues bien, habiéndose declarado en el fundamento anterior como acreditado que la insolvencia del grupo se debía haber conocido entre mayo y diciembre de 2012, decae la única causa de oposición alegada por los demandados.
Y analizando la situación conforme a los datos que se declaran probados y conforme al tenor literal de la ley y la doctrina judicial sobre la materia cabe indicar;
1.Que la situación descrita constituye un incumplimiento de la normativa y de los principios contables.
Así, la falta de deterioro de activos relacionados con empresas del Grupo incumple la prudencia que exige la Norma de Registro y Valoración 9ª (NRV 9ª) del Plan general de Contabilidad, al no incluir correcciones valorativas a pesar de que las empresas del grupo estaban en situación de insolvencia desde mayo a diciembre de 2012, por lo que a partir de las cuentas de 2012, que no se corrigen hasta la declaración de concurso, concurría una evidente irregularidad contable.
2. En atención a los datos que se declaran probados, la situación descrita es cuantitativamente importante en relación al tamaño de la empresa, lo que altera significativamente su información a terceros.
Así, la falta de deterioro de saldos con empresas del grupo asciende a 2,4 millones de euros.
3. Por último, la falta de deterioro de saldos con empresas del grupo es cualitativamente importante pues, como afirma y demuestra la administración concursal con los datos que aporta ' que el registro de dicho deterioro en el activo hubiera supuesto el reflejo de unos fondos propios negativos por importe de 255 miles de euros, viéndose la sociedad, en ese caso, incursa en uno de los supuestos de causa de disolución establecidos en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y mostrando una situación mucho más negativa y compleja de lo que se puede apreciar en las cuentas anuales depositadas.'
En base a todo lo anterior, concurriendo los requisitos legal y jurisprudencialmente previstos y no siendo de estimar la causa de oposición de las demandadas, el concurso debe ser calificado como culpable por esta causa.
En tercer lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 444.3 TRLC, es decir, 'Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.'
Sobre esta presunción la administración concursal y el Ministerio Fiscal afirman que la mercantil concursada no procedió a depositar en el Registro Mercantil las cuentas correspondientes a los ejercicios 2014 y 2015. E, igualmente, no procedió a formular las cuentas anuales del ejercicio 2016.
Las demandadas en sus contestaciones se limitan a negar que las cuentas del ejercicio 2016 no se hubieran formulado, y afirman que el depósito de las cuentas de dichos ejercicios se produjo solo por imposibilidad de pago a las firmas de Auditoría los honorarios de su trabajo.
La imposibilidad de pago a las firmas de Auditoría no puede ser razón suficiente para excluir esta causa de culpabilidad, y, además, si las cuentas del ejercicio 2014 debieron auditarse a mediados de 2015, supone un reconocimiento por parte de las demandadas de que la concursada se encontraba en situación de insolvencia mucho antes de su solicitud de concurso, tal y como afirmábamos en los anteriores fundamentos de derecho.
Conviene recordar que conforme al tenor literal de la ley, en relación a esta presunción únicamente corresponde a la administración concursal y al Ministerio Fiscal acreditar el incumplimiento de estos deberes legales, correspondiendo, en su caso, a la concursada y a los supuestos afectados o cómplices la carga de acreditar que el incumplimiento de ese deber legal no contribuyó a la agravación de la insolvencia o no concurrió dolo o culpa grave.
Y en el presente caso, como hemos dicho, las demandadas en sus escritos ante el juzgado nada de esto afirman, siendo que la culpa grave concurre en tanto que careciendo de fondos para pagar a los auditores no se solicitó la declaración de concurso.
En fase de conclusiones en el acto de la vista, y siendo que nada se dice sobre esta cuestión en los escritos de oposición a la calificación, se indica por la defensa de la concursada que nada ha acreditado la administración concursal sobre el agravamiento de la insolvencia por esta causa.
Pero, como hemos dicho, no corresponde esta prueba a la administración concursal. Únicamente es en esta fase de conclusiones cuando la citada defensa se limita a afirmar 'de pasada' que en esa época no ha habido contrataciones con terceros, por lo que no se ha agravado la insolvencia por esta causa. Pero, esta mera afirmación, ausente de mayor análisis, no supone una prueba cumplida y suficiente para excluir la concurrencia de la causa de calificación que analizamos.
En base a lo anterior, el concurso debe declararse culpable en base a esta causa.
1.Considera finalmente la administración concursal, y el Ministerio Fiscal que se adhiere, que concurre en el presente caso la culpabilidad del concurso por la concurrencia de la cláusula general prevista en el artículo 442 que establece ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, directores generales, y de quienes dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.'
Sobre esta causa de culpabilidad la administración concursal indica en su informe;
Como ya indicábamos al inicio del punto 4.1., a finales del ejercicio 2006 se produce la salida del Grupo Polaris de D. Aureliano, uno de los dos socios fundadores del mismo junto con D. Casimiro.
Las participaciones de D. Aureliano se transmitieron a los fondos de inversión EMTWO INVESTMENTS, S.L. -vinculado a los empresarios murcianos Bruno y Amador y que en la actualidad se denomina Participaciones Inmobiliarias del Sureste, S.L.-, así como a Credit Suisse Real Estate Capital Partners por más de 300 millones de euros.
Tal y como aparece en las propias noticias aportadas, no todas las participaciones de D. Aureliano fueron transmitidas a los fondos propiedad de la familia Bruno Amador o de Credit Suisse, sino que un 7 % de las mismas fueron adquiridas por una sociedad denominada Roswell Capital, S.L.
Dicha sociedad, constituida apenas unos días antes de la compraventa por los directivos de Polaris D. Felicisimo, D. Eloy y D. Felicisimo y D. Ezequias , adquirió dicho 7 % de Polaris World Development, S.L. por un precio de 30 millones de euros.
Sin embargo, los hechos que a continuación se detallarán demuestran que dicha adquisición no tenía otra intención que permitir que D. Casimiro acabara controlando el 60 % del capital del Grupo Polaris, utilizando para ello como vehículo perfecto tanto a la mercantil Roswell Capital, S.L., así como a D. Felicisimo.
A continuación los resumimos en los siguientes puntos:
I. Como decíamos, apenas siete días después de constituirse Roswell Capital, S.L., en concreto, en fecha 22 de diciembre de 2006, Suelos Industriales la Hita, S.L. (sociedad controlada por D. Aureliano) transmitía a la propia Roswell Capital, S.L. el 7 % que ostentaba en Polaris World Development, S.L.
II. En la Escritura de Compraventa de participaciones de 22 de diciembre de 2006, se acordó que, para la adquisición de las citadas participaciones, Roswell Capital, S.L. pagaría un total de 30.000.000 euros a Suelos Industriales la Hita, S.L, quedando el citado precio aplazado mediante la entrega de tres pagarés de 10.000.000 euros cada uno de ellos, más los correspondientes intereses, con vencimiento a 6, 12 y 18 meses desde la firma de la Escritura.
III. Llegada la fecha de vencimiento de los dos primeros pagarés, la mercantil Polaris World Development, S.L. (sociedad de la cual se adquirían las participaciones sociales) prestó a Roswell Capital, S.L. la cantidad necesaria para atender a los mismos, así como los intereses correspondientes de estos. Para ello Polaris World Development, S.L. realizó dos transferencias bancarias a favor de Roswell Capital por importe de 10.250.000 euros y de 10.400.000 euros en fecha 21 de junio y 21 de diciembre de 2007, quien a su vez entregó dichos importes a la vendedora de forma inmediata.
IV. Pues bien, tras dichos pagos realizados por la propia Polaris World Development, S.L., quedaba pendiente de satisfacer por Roswell Capital, S.L. a Suelos Industriales la Hita, S.L. la cantidad de 10.598.272 euros, cuyo abono se produjo mediante las operaciones de quita y dación en pago reflejadas en la escritura pública suscrita entre las partes en fecha 9 de marzo de 2010 que se aporta como Documento nº 28.
V. La quita acordada en dicha escritura permitió minorar la deuda existente de 10.598.272 euros, a 7.818.909,57 euros.
VI. Y el pago de la citada cantidad, se llevó a cabo de la siguiente manera:
Polaris World Real Estate, S.L. transmitió a la vendedora, la sociedad Suelos Industriales La Hita, S.L. las fincas 54.539, 54.565, 54.581, 54.593 y 54.603 en pago de la deuda contraída por Roswell Capital, S.L. El valor otorgado por las partes a dichas fincas fue de 1.737.652 euros.
Casimiro transmitió a la vendedora, la sociedad Suelos Industriales la Hita, S.L., 4.733 participaciones sociales de la sociedad Ronda Sur Levante, S.L.
Roswell Capital, S.L. abonó a Suelos Industriales la Hita, S.L. la cantidad de 1.971.635 euros, mediante cheques y pagarés. De la misma manera que los pagos anteriores, dicha cantidad había sido entregada previamente por Polaris World Development, S.L. a Roswell Capital, S.L.
Tras dichas operaciones, la deuda frente a Suelos Industriales la Hita, S.L. quedó reducida a la cantidad de 2.609.621,93 euros.
VII. Finalmente, para cancelar totalmente la deuda pendiente de Roswell Capital, S.L., en fecha 21 de abril de 2010 se formalizó Escritura de pago y dación en pago total de deuda en virtud de la cual Roswell Capital, S.L. satisface totalmente la deuda pendiente con Suelos Industriales la Hita, S.L. mediante las siguientes fórmulas de pago:
Roswell Capital, S.L. entregó a la vendedora la cantidad de 170.722,93 euros que previamente había recibido de Polaris World Development, S.L.
Polaris World Real Estate, S.L. transmitió a la vendedora, la sociedad Suelos Industriales La Hita, S.L. las siguientes fincas: 54.499, 54.491, 54.563, 54.467 (apartamento A401), 54.467 (apartamento A403), 54.467 (apartamento A501), 54.467 (apartamento A503), 54.467 (apartamento A511), 54.467 (apartamento A601), 54.467 (apartamento A603), 54.467 (apartamento A611) en pago de la deuda contraída por Roswell Capital, S.L. El valor otorgado por las partes a dichas fincas fue de 2.438.899 euros.
Como ya adelantábamos al inicio de este subapartado, los hechos que rodean a la operación ponen de manifiesto la verdadera intención de la misma y el perjuicio causado al Grupo y, en especial, a Polaris World Development, S.L. y Polaris World Real Estate, S.L.
En primer lugar, que D. Casimiro abonara parte del precio de la operación (mediante la transmisión a la vendedora de participaciones valoradas en 1,5 millones de euros), demuestra claramente quien era el verdadero beneficiado de la operación.
En segundo lugar, que el adquirente fuera una sociedad constituida apenas 7 días antes de la compraventa por personal directivo de Polaris, entre ellos D. Felicisimo, persona de confianza de D. Casimiro, demuestra que dicha compañía simplemente era el vehículo utilizado para llevar a cabo la operación.
Ahonda en lo anterior y acredita la condición de D. Casimiro como verdadero Administrador de hecho del Grupo Polaris, que para que Roswell Capital, S.L. pudiera hacer frente a la deuda contraída con el socio saliente, se utilizara a la propia matriz del Grupo y a Polaris World Real Estate, S.L. para que o bien abonaran las cantidades comprometidas o bien entregaran bienes inmuebles en pago de la deuda.
Pero es que, lo que da además transcendencia concursal a las operaciones realizadas, las mismas se efectúan en un escenario o en un contexto que no debe pasar desapercibido.
Y es que parte de los pagos realizados por Polaris World Development, S.L. , así como las entregas de bienes inmuebles llevadas a cabo por Polaris World Real Estate, S.L., se llevan a cabo en el ejercicio 2010, en pleno proceso de preconcurso, en un ejercicio que se cierra con un Fondo de Maniobra Negativo de 18 millones de euros y dentro del trienio 2009 a 2012 en el que el Grupo Polaris vive el via crucis que ha sido expuesto en el punto Quinto de este informe.
A estos efectos es que (i) Polaris World Real Estate, S.L. no ha recuperado el valor de las fincas que entregó en pago de deuda ajena y (ii) que la operación descrita motivó que Polaris World Development, S.L. desembolsara 22.792.357 euros en un momento delicadísimo para el Grupo.
Dado que Roswell Capital, S.L. no ha devuelto a a Polaris World Development, S.L. las cantidades prestadas por ésta, ello ha acabado afectando a la ahora Concursada puesto que, como ha quedado expuesto en el punto Cuarto, LITT ha prestado o realizado inversiones en la matriz del Grupo de más de 11,8 millones de euros, que a la fecha de declaración de concurso están pendientes de devolver.
Por último, por si fuera poco, resulta que las aportaciones realizadas por la matriz para la compra de participaciones incluidas en su propio capital social, vulneran la prohibición establecida en el art.143.2 de la Ley de Sociedades de Capital, en el cual expresamente se manifiesta que 'la sociedad de responsabilidad limitada no podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las participaciones creadas o las acciones emitidas por sociedad del grupo a que la sociedad pertenezca'.
En conclusión, a pesar del marco de dificultades económicas en el que se encontraba el Grupo Polaris, su administrador de hecho, con la colaboración de Roswell Capital, S.L. y D. Felicisimo, llevaron a cabo una operación de compraventa de participaciones que no guardaba relación con el ejercicio de la actividad del Grupo y que solo beneficiaba a quien ostentaba la condición de administrador de hecho del Grupo Polaris, D. Casimiro.
Como decíamos al inicio de este punto del Informe, de la misma manera que en el caso de la compra de las participaciones de Polaris World Development, S.L. por Roswell Capital, S.L., la conducta que a continuación se describirá, además de agravar la situación de insolvencia del Grupo Polaris y, por ende, de Polaris World Real Estate, S.L., acredita la condición de administrador de hecho de D. Casimiro.
Y es que, en el análisis de la contabilidad del Grupo Polaris, esta Administración Concursal ha podido tener acceso a la existencia de un saldo a favor de la sociedad matriz del Grupo, Polaris World Development, S.L., frente a GMI Promociones 2000, S.L., por importe de 9.442.408,86 euros.
Tal y como analizaremos en el punto siguiente, esta mercantil resulta ser socia de Polaris World Development, S.L. y es una de las sociedades bajo el control de D. Casimiro y que éste utiliza como vehículo para ejercer el cargo de administrador de hecho del Grupo.
Bien, pues una vez solicitados los movimientos de la cuenta contable asociada a dicho saldo frente a GMI Promociones 2000, S.L., esta Administración Concursal ha podido constatar que, durante los ejercicios 2007 a 2015, dicho socio, directamente o a través de otra sociedad vinculada a D. Casimiro como Merak Renta, S.L, ha ido recibiendo importantes cantidades de dinero en forma de créditos hasta completar un total de 50.413.800,73 euros.
Especialmente llamativas resultan las cantidades entregadas a GMI Promociones 2000, S.L. y Merak Renta, S.L. los días 5, 8 y 26 de mayo de 2009, que ascendieron a un total de 24.795.275,61 euros, por cuanto dichas fechas coinciden con la firma del Acuerdo Marco al que tanta referencia se ha hecho en el punto Quinto de este Informe. Como se incidía en dicho punto del Informe, la extraordinaria crisis económica que estaba sufriendo el Grupo Polaris justo en ese ejercicio motivó que, de cara a mantener la viabilidad de la actividad, el Grupo tuviera que desprenderse de gran parte de su patrimonio inmobiliario para poder con ello cancelar la enorme deuda financiera que había asumido con diferentes entidades bancarias. Como recordábamos en dicho punto Quinto del Informe, la deuda financiera del Grupo pasó de superar los 1.200 millones de euros a apenas 300 millones, lo que sin duda da una idea del sacrificio patrimonial que tuvo que realizar el Grupo para mantenerse viable.
Bien pues, teniendo en cuenta dicha situación, que la matriz del Grupo entregara en esas mismas fechas más de 24 millones de euros a uno de sus socios resulta incomprensible.
Además de dichos movimientos, realizados en periodo crítico para la solvencia del Grupo, hay otras disposiciones que llaman también poderosamente la atención, en la medida que se trata de entregas en efectivo a personas relacionadas con GMI Promociones 2000, S.L., por 10.000,00 y 12.000,00 euros, efectuadas por la persona encargada de custodiar la caja o la tesorería del Grupo Polaris.
Es cierto, como aparece en la propia tabla y en los justificantes aportados, que GMI Promociones 2000, S.L. procedió a devolver parte de las disposiciones efectuadas, completando la cantidad de 40.971.391,87 euros, por lo que el saldo final de la cuenta asciende a los 9,4 millones antes comentados.
No obstante, conviene que nos detengamos nuevamente a analizar las partidas que componen el saldo devuelto por GMI Promociones 2000, S.L. por cuanto resulta de interés para la finalidad que nos ocupa.
En concreto, debe analizarse las partidas contabilizadas en el haber de la cuenta en fechas 31 de Julio de 2009 y 1 de diciembre de 2010, por importes de 26.693.622,00 euros y 1.500.208,23 euros.
La primera de ellas viene a liquidar las disposiciones por importe de más de 24 millones efectuadas en el mismo mes en el que se firma el Acuerdo Marco. No obstante, a juicio de esta Administración Concursal se trata de una compensación que nunca tuvo que haberse aceptado por la matriz del Grupo, por los motivos que explicaremos a continuación.
Como aparece en la tabla resumen, el concepto de dicho apunte contable que reduce el saldo a favor de GMI Promociones 2000, S.L. en más de 26 millones de euros, resulta ser compensación deuda/créditos PWD/GMI (acuerdo de 23 de julio de 2009).
Solicitada la correspondiente explicación al Grupo Polaris, se proporciona a esta Administración Concursal el citado Acuerdo de 23 de julio de 2009, en el que se recoge dicha compensación de la deuda de GMI Promociones 2000, S.L. frente a Polaris World Development, S.L. por los 24 millones de euros dispuestos en mayo de 2009. Bien pues, lo que viene a decirse en dicho documento es que GMI Promociones 2000, S.L. 'devolvió' los más de 24 millones de euros dispuestos días antes de la firma del Acuerdo Marco, compensándolo con el crédito que la misma ostentaba frente a la matriz del Grupo por el préstamo participativo firmado en fecha 25 de julio de 2007.
Si se examina el contenido del citado préstamo participativo, en concreto su cláusula segunda, en la que se regulan las condiciones por las que los socios podrán reclamar a la compañía la cantidad objeto del préstamo participativo, se concluye que éste sólo podía devolverse si (i) había llegado la fecha de vencimiento pactada, que era el 23 de Julio de 2009 y (ii) si el Grupo Polaris, en sus estados financieros consolidados, contaba con un importe de fondos propios en cuantía superior al 10 % de su activo.
Es cierto que dicho contrato se novó en fecha 22 de mayo de 2009, justo el mismo día en el que se firmó el tantas veces citado Acuerdo Marco y que dicha novación consistió en cambiar parte de la redacción de la cláusula segunda, pero dicho cambio no afectó a la segunda de las condiciones establecidas, sino solo a la primera, la de la fecha, manteniéndose la condición de relacionada con los fondos propios. Por tanto, nunca debió producirse dicha compensación.
En segundo lugar, la partida de 1,5 millones está enteramente ligada con el punto anterior, pues resulta ser el crédito que ostentaba D. Casimiro frente a Roswell Capital, S.L. por la operación descrita en el punto anterior. Dicho importe, abonado por D. Casimiro mediante dación en pago de las participaciones que ostentaba en Ronda Sur Levante, S.L., nunca debió ser asumido por Polaris World Development, S.L., al ser una operación diseñada única y exclusivamente para que D. Casimiro adquiriese el 60 % de las participaciones del Grupo Polaris.
2. Los distintos demandados con argumentos comunes se oponen a la calificación del concurso como culpable por esta causa en base a distintas razones que podemos detallar conforme a la contestación a la demandada de la concursada que se pronuncia en los siguientes términos;
1.- Respecto la compra por parte de Roswell Capital de las participaciones que suelos Industriales La Hita SL, tenía en Polaris World Development SL, manifestar, que:
1º.- Se trata de operaciones societarias que tienen su origen en el año 2006, más de 10 años antes de la fecha de presentación del concurso, y que concluyen en al año 2010 en cuanto a los pagos acordados en la compraventa por parte de Roswell Capital de las participaciones de Polaris World Development SL. Por tanto, el ámbito temporal en que se realizan dichas operaciones excede con mucho el periodo de observación a efectos de calificación del concurso como culpable, y de las actuaciones o participación en las mismas de los representantes legales les y/o administradores.
2º.- La realización y forma de ejecución de las referidas operaciones estaban acordadas y bendecidas por el órgano de administración de las concursadas, en esas fechas un Consejo de Administración.
3º.- Ninguna de las operaciones sirvió, como mantiene la AC, para que Don Casimiro controlara Polaris World Develoment SL y por tanto el Grupo Polaris, toda vez que, de la propia documentación reseñada por la AC, se desprende que antes de esa fecha (2006) ya ostentaba directa o indirectamente la mayoría del accionariado de Polaris World Develoment SL.
4º.- La operación de compraventa por parte de Roswell Capital de las participaciones que suelos Industriales La Hita SL, tenía en Polaris World Development SL, (7%), hay que contextualizarla y ponerla en relación a la salida de D. Aureliano, del capital de Polaris World Development SL, en diciembre de 2006, y la puesta en marcha un plan de incentivos para directivos y ejecutivos del Grupo, para que los mismos dentro de un plan retributivo de Stock Options, fueran adquiriendo la condición de socios de Polaris World Development, S.L
2.- Respecto a las salidas de efectivo de la cuenta de Polaris World Development SL, a favor de GMI
En cuanto a las referidas salidas de efectivo, y como se desprende del informe de la AC, las mismas se concentran en las salidas producidas en favor de GMI Promociones 2000 SL y Merak Renta SL, perfectamente documentadas, justificadas y contabilizadas, que en nada han generado o agravado la insolvencia.
Mantiene la AC en su informe que dichas entregas ascienden a la cantidad total de 50.413.800,73.-€ y presenta la AC en su informe estas disposiciones de una manera que hace ver y creer, lo que no es.
Parece, que GMI llego a deber 50 millones de euros a Polaris World Development SL, cuando lo cierto es que nunca en el periodo contemplado, que arranca en el año 2006-2007 y hasta la presentación del concurso, el saldo a favor de Polaris World Development SL, alcanzó esa suma ni muchos menos. El propio documento que aporta la AC, que a modo de cuenta corriente contiene la tabla cronológica de la entregas y amortizaciones o pagos así lo acredita. Omitiendo la AC la mención y detalle expresa de las fechas en que se han producido la mayoría de las disposiciones y amortizaciones o pagos por diversos conceptos.
Solo da detalle expreso la AC en cuanto a las fechas de las entregas realizadas en el año 2009, por importe total de 24.795.275,61.-€, y silencia que a esas fechas Polaris World Development SL debía (préstamo participativo) dinero a GMI, al menos en cantidad suficiente como para que operara la compensación de más de 26 millones, dos meses después.
De la misma manera, que si bien es cierto que las amortizaciones y pagos realizados por GMI ascendieron a un total de 40.971.391,87.-€, no fue por que existiera en algún momento un saldo acreedor por de ese importe o mayor, porque nunca se llegó a adeudar por GMI 40 millones ni 50 millones de euros. Por lo tanto, no se puede mantener que una situación de entregas y amortizaciones y pagos reciprocas a lo largo de más de siete años, supongan generación o agravación de la insolvencia, y ante esta conclusión evidente, sin duda advertida por la AC, es por lo que ésta presenta y expone tal disposiciones y pagos por importes totalizados, creando la ilusión de que se prestaron 50 millones de euros para justificar el agravamiento de una insolvencia, que jamás se ha generado por tales disposiciones, ni en la cantidad que pretende la AC de 37.636.279,10.-€, ni en la cantidad del saldo neto resultante a favor de Polaris World Development SL de 9.442.408,86.-€.
No obstante, lo dicho, ese importe de 9.442.408,86.-€, sería, en su caso, el único que podría considerarse a la hora de cuantificar el daño, sí tales disposiciones, por fecha y finalidad, cuestión que negamos, hubiesen generado o agravado la insolvencia a título de dolo o culpa grave, y no los 37.636.279,10.-€ que pretende la AC, al descontar y no considerar, sin apoyo legal alguno, el importe de la devolución por compensación.
Lejos de generar o agravar la insolvencia, tal devolución por compensación efectuado en julio de 2009, dos meses después de recibir la última entrega del año 2009, y mucho antes de la presentación del concurso (2016) y de la fecha en que la AC mantiene infundadamente se tenía que haber presentado(2012), redujo el pasivo de la concursada en más 26 millones euros, en cuanto a la deuda GMI frente a la concursada en concepto del préstamo participativo que ya había llegado a su vencimiento, cuando se produjo la compensación.
En cuanto a las disposiciones menores a favor de GMI y por el concepto de préstamo (dos de 5.000.-€, una en el año 2012 y otra en el año 2014), además de estar plenamente justificadas documental y contablemente, no podemos hacer abstracción de que algunos de los socios ejecutivos tenían 'cuenta' con la concursada, cuyos movimientos están perfectamente contabilizados, y en el caso concreto de D. Casimiro con mayor justificación toda vez que prestaba servicios a Polaris World Development SL , a través de GMI. Resulta en cualquier caso irrisible, que dos disposiciones de 5.000.-€ en tres años, documentadas y justificadas se califiquen por la AC como conductas dolosas o culpables que hayan generado o agravado la insolvencia.
3.Vistas las alegaciones de las partes sobre estas cuestiones, no existe especial discrepancia en los datos objetivos sobre las operaciones realizadas, discrepando únicamente las demandadas de los agrupamientos de deudas que realiza la administración concursal.
4.Por lo tanto, debe tenerse por acreditado que en el año 2006 Casimiro, POLARIS WORLD DEVELOPEMENT SL y POLARIS WORLD REAL ESTATE SL financiaron la compra por parte de una sociedad de nueva creación, ROSWELL CAPITAL SL, del 7% de las participaciones de la propia POLARIS WORLD DEVELOPEMENT SL por valor de 30 millones de euros de los que 4.176.551 euros correspondían a activos de POLARIS WORLD REAL ESTATE y 22.792.357 euros a activos de POLARIS WORLD DEVELOPEMENT SL. ROSWELL CAPITAL SL estaba formada por tres Directivos de Polaris World, entre los que se encuentra Felicisimo.
Se afirma por las demandadas que la citada operación respondía a la puesta en marcha un plan de incentivos para directivos y ejecutivos del Grupo, para que los mismos dentro de un plan retributivo de Stock Options, fueran adquiriendo la condición de socios de Polaris World Development, S.L, lo cual había sido autorizado por el Consejo de Administración.
Pero más allá de esa afirmación de los demandados, no se aporta documento, acuerdo o cualquier tipo de prueba que sostenga la real existencia de dicho plan retributivo. Pero es que, además, los detalles de la operación, es decir, la entrega de participaciones por treinta millones de euros a tres directivos, que no se informa porqué fueron seleccionados, va en contra de cualquier plan de estas características, que en todo caso será progresivo, con objetivos concretos y beneficiarios determinados por unas ciertas condiciones objetivas.
No procede estimar la alegación de las demandadas de que esta operación no puede ser analizada en la presente sentencia por entender que 'el ámbito temporal en que se realizan dichas operaciones excede con mucho el periodo de observación a efectos de calificación del concurso como culpable.'
Así, es doctrina judicial reiterada manifestada, entre otras, por STS de 24 de octubre de 2017 que no existe un límite temporal común, previo a la declaración de concurso, en el curso del cual deba necesariamente realizarse cualquier conducta en que pretenda basarse la calificación culpable salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoría o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios ( art. 165.3º LC).
Pero sí que procede rechazar que esta conducta pueda dar lugar a la calificación del concurso como culpable ya que no queda encuadrada dentro del elemento objetivo del tipo, que, como indicábamos, solo comprende conductas que hayan generado o agravado el estado de insolvencia.
Y como bien dicen los demandados, no resulta acreditado que el Grupo Polaris se encontrara en estado de insolvencia en el año 2006 cuando se realizan estar operaciones.
Ha sido la propia administración concursal la que ha fijado dicho estado en el periodo comprendido entre mayo y diciembre de 2012, lo cual se ha declarado probado en los anteriores fundamentos, por lo tanto, nada de lo que se hiciera en un momento anterior a dicha época ha podido agravar una insolvencia que no existía.
5.Igualmente debe, tenerse por probado que en el mes de mayo de 2009 POLARIS WORLD DEVELOPEMENT SL entregó 24.795.275,61 euros a GMI PROMOCIONES 2000 SL según contrato de apoyo financiero existente. Si bien, también debe tenerse por probado que esta operación redujo el pasivo de la concursada en más 26 millones euros, por el crédito que mantenía GMI frente a la concursada en concepto del préstamo participativo existente.
A la vista de los hechos probados, tampoco concurre el elemento objetivo para que esta conducta pueda dar lugar a la calificación del concurso como culpable pues, como ocurría con la anterior, se produce con anterioridad al periodo comprendido entre mayo y diciembre de 2012, en que la propia administración concursal ha fijado la fecha de la insolvencia de la concursada.
Además, en relación a esta operación concurre un elemento adicional que impide la calificación como culpable, y es que el pago de una deuda no agrava la insolvencia, pues se disminuye el activo de la sociedad pero también el pasivo. En su caso, estos supuestos pueden dar lugar al ejercicio de acciones de reintegración concursal u otras acciones de recuperación para evitar la vulneración de la
Por tanto, sin necesidad de analizar la concurrencia de los requisitos subjetivos (salida efectiva de fondos, planes de incentivos no justificados, prohibición de autocartera), estas conductas no son susceptibles de sanción conforme a la normativa concursal sobre calificación, por lo que no cabe declarar el concurso como culpable por esta causa.
1.Afirma el Ministerio Fiscal, tal y como hace la administración concursal, que no obstante tener la concursada como administradora a POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL, y tener esta a su vez como administradora a ROSWELL CAPITAL SL, siendo Felicisimo, la persona física que las representa para el ejercicio del cargo, la administración de hecho de todo el GRUPO POLARIS y, por tanto, también de la concursada, era llevada por Casimiro quien, a través de otras mercantiles (entre ellas MERAK RENTA SL y GMI PROMOCIONES 2000 SL) tenía la mayor parte del capital de POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL, y que, además, era la persona que tomaba las decisiones de mayor relevancia en la marcha de la compañía.
Sobre el administrador de hecho se pronuncia la STS de 8 de abril de 2016 en los siguientes términos;
1.- La única definición que existe en nuestro Derecho positivo sobre la figura del administrador de hecho se recoge, a efectos de extensión de la responsabilidad societaria, en el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), conforme al cual:
«tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad».
Aunque dicho precepto no sea de aplicación directa al caso, nos puede servir de orientación para delimitar los perfiles de esta figura.
2.- La sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio , con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , resume la jurisprudencia en la materia, al decir:
«esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».
Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.
2.La administración concursal fundamenta la condición de Casimiro como administrador de hecho en las siguientes circunstancias;
- Fue socio fundador del Grupo Polaris en 2006, presentado frente a la opinión pública como verdadero dueño de Polaris.
- Control a través de diferentes sociedades del 60 % del Grupo Polaris.
- Reconocimiento de derechos a favor del Grupo Polaris en el Acuerdo Marco firmado por grupo Polaris en 2009 solo si D. Casimiro continua al frente a la Dirección Estratégica. Y es que, en la Estipulación 1.2. del Acuerdo, se viene a condicionar una serie de derechos reconocidos al Grupo Polaris solo en el caso de que D. Casimiro siga ostentando la Dirección Estratégica del Grupo.
- Disposiciones de cantidades a favor de sociedades controladas por D. Casimiro. Ya en el punto 4.1. de Informe hemos hecho referencia a los contratos de financiación de la actividad de los socios GMI Promociones 2000, S.L. y Merak Renta, S.L. firmados por la matriz del grupo Polaris World Development, S.L. A ello cabe unir los apuntes contables de la cuenta con GMI Promociones 2000, S.L. que se han descrito en el punto Octavo, en el que se han aportado justificación documental de entregas por caja de cantidades relevantes a personas vinculadas a D. Casimiro.
- GMI Promociones 2000, S.L., de la cual Casimiro es socio fundador y continúa teniendo gran parte del capital social, es el único socio que ha percibido la deuda derivada del préstamo participativo, mediante la compensación realizada por GMI Promociones 2000, S.L. del crédito que ostentaba frente a Polaris World Development, S.L. como consecuencia del préstamo participativo, vulnerando lo previsto en el contrato de préstamo participativo y en su novación
- Firma de Contrato de Management. D. Casimiro a través de GMI Promociones 2000, S.L. prestaba servicios de asesora estratégica a Polaris World Development, S.L., tal y como acredita el contrato firmado entre ambas en fecha 2 de enero de 2007.
- Asunción de la renegociación de la deuda financiera, como se demuestra por la carta remitida en fecha 9 de diciembre de 2015 por GMI Promociones 2000, S.L. a Polaris World Development, S.L. en la que asume haber llevado a cabo y concluido con éxito las negociaciones con las entidades financieras para la reestructuración patrimonial y financiera del Grupo Polaris desde el ejercicio 2008 y que concluyeron, según se reconoce en la carta, con la firma de las operación de restructuración financiera de fecha 22 de Mayo de 2009 y con las operaciones de venta de activos de 23 de abril de 2010 y 16 de mayo de 2011.
3.Las demandadas se oponen a la consideración de Casimiro como administrador de hecho del grupo Polaris. En concreto, la representación de Casimiro indica que;
D. Casimiro no ha realizado ninguna actividad propia de la administración de la sociedad, sin estar formalmente legitimado para ello. De los siete indicios señalados por la administración concursal, ninguno se refiere propiamente a la realización de funciones de gestión.
Los actos (aunque la administración concursal no cita ninguno en su informe de calificación) que haya podido realizar D. Casimiro en relación con el desarrollo de los servicios de consultoría prestados al Grupo Polaris, han estado en todo caso enmarcados en el cumplimiento de las instrucciones del Consejo de Administración de la matriz del Grupo, recogidas en el Contrato de Asesoramiento suscrito entre ésta y la mercantil GMI Promociones 2000 S.L.
4.Vistas las alegaciones de las partes y la prueba practicada, considera este juzgador que Casimiro ha tenido una intervención en el grupo Polaris World mucho mayor que la que corresponde a un mero socio. Así, no solo fue el fundador de la entidad y el socio mayoritario desde 2007, sino que ha participado a título personal en tareas de alta representación de la entidad, como se desprende de la negociación bancaria desde 2008 a 2011, y ha influido en la gestión del grupo, a través del denominado contrato de management, siendo que en ambas tareas Casimiro ha reconocido en el acto de la vista que, a pesar de existir contratos firmados con GMI PROMOCIONES 2000 SL, era él mismo el que realizó dichas actuaciones.
Como afirma la administración concursal llama especialmente la atención el reconocimiento de derechos a favor del Grupo Polaris en el Acuerdo Marco firmado por grupo en 2009 solo si Casimiro continua al frente a la Dirección Estratégica., así como que GMI Promociones 2000, S.L., de la cual Casimiro es socio fundador y continúa teniendo gran parte del capital social, es el único socio que ha percibido la deuda derivada del préstamo participativo que realizaron diversos socios.
Además, la relación entre Casimiro y Felicisimo, durante años Director General del grupo, tal y como se reconoce en su contestación a la demanda, y persona física nombrada por la persona jurídica administradora desde enero de 2014, se aprecia mucho más intensa que la existente entre un mero socio un Director General. Así, Casimiro participó en la entrada de ROSWEL CAPITAL SL, de la que Felicisimo es socio, en el capital social del grupo, mediante el pago de parte de las acciones que adquirió esta última y mediante el préstamo que se concedió a dicha entidad a través de un extraño plan de incentivos a directivos del que no se tiene constancia documental alguna. A su vez Felicisimo es la persona designada para actuar como persona física administradora por sociedades que controla Casimiro, y son múltiples las vinculaciones de ambos con gran número de sociedades incluso ajenas al grupo Polaris como se desprende de los documentos 36 y 37 aportados por la administración concursal.
5.No obstante todo lo anterior, debemos centrar la cuestión objeto de análisis en el presente incidente de calificación.
Y es que conforme al artículo 455.2.1TRLC solamente podrá ser persona afectada por la calificación el administrador de derecho o de hecho que lo hubiera sido en los dos años anteriores a la declaración de concurso, y el presente concurso se declara en enero de 2017, por lo que habrá que analizar si Casimiro ha sido administrador de hecho desde enero de 2015.
Y lo que es más importante, es preciso analizar si a Casimiro se le pueden atribuir las concretas conductas por las que según los fundamentos anteriores el concurso se declara como culpable. Es decir, hay que poner en relación su concreta actuación u omisión como supuesto administrador de hecho con el retraso en la solicitud de concurso, con las irregularidades contables relevantes y con la falta de formulación, auditoría y depósito de las cuentas anuales en los tres últimos ejercicios.
En este sentido se pronuncia con claridad la STS de 22 de julio de 2015 cuando indica;
'Y también sería preciso justificar a qué persona afectada por la calificación es imputable esta conducta.'
En la indicada sentencia se analiza el caso de un administrador de hecho, pero se admite que al resultar acreditado que el administrador legal era un mero testaferro, la exigencia de imputación de cada una de las conductas que merecieron la calificación como culpable era menor. Así, se afirmaba;
En el caso de Eulalio , aunque en aras de una mayor claridad hubiera sido mejor razonar por qué se le imputaba cada una de las tres conductas que habían merecido la calificación culpable de concurso, es obvio que la consideración del administrador legal como mero testaferro, porque desde el principio se desentendió de la administración de la compañía, conlleva atribuir a quien se razona y acredita que actuó como administrador de hecho todas las conductas, pues fue el único que actuaba por la compañía. De ahí que, en este caso, se entienda cumplida la exigencia de imputabilidad de las tres conductas que determinaban la calificación culpable de concurso.'
Por lo tanto, no cabe analizar la actuación de Casimiro como supuesto administrador de hecho respecto de conductas que sucedieron en 2006 o en 2009, como las analizadas en el fundamento séptimo, y sobre las cuales se ha razonado que el concurso no puede ser declarado como culpable.
Respecto de las citadas conductas, y otras, como las que imputan a Casimiro el resto de socios en junta del año 2014, se podrían ejercitar acciones concretas de responsabilidad individual o social, pero ni aquellos socios ni ningún tercero ha ejercitado dichas acciones frente a Casimiro, siendo que el limitado marco legal del procedimiento de calificación no puede comprender, por las razones indicadas, el análisis de todas las actuaciones u omisiones de Casimiro durante los últimos veinte años.
6. Sobre las anteriores bases, analizaremos la posible condición de afectado de Casimiro.
Y de la prueba practicada resulta que ha quedado acreditada la intensa participación de Casimiro en la representación de la entidad hasta el año 2011, participando a título individual en la renegociación bancaria.
En cuanto a la gestión de la sociedad, Casimiro a través de sus sociedades ha percibido sumas por el denominado contrato de management hasta 2014. Pero no resulta acreditado que el citado contrato se refiriese a algo más que funciones de asesoramiento. Y ello dado que el contrato obra en autos, y Casimiro reconoce en el acto de la vista que realizó actuaciones en relación al mismo, pero afirma que se centraban en el modelo inmobiliario, no existiendo otras pruebas sobre en que consistió realmente la ejecución de dicho contrato.
Mas allá de lo anterior, no se ha practicado prueba alguna de que Casimiro llevará la gestión ordinaria y efectiva de la compañía, mediante la adopción de las más destacadas decisiones, como pueden ser la contratación con proveedores o Directivos, creación de entidades filiales, reporte con Directivos o con la dirección financiera, relaciones sobre aplazamiento de deudas con la AEAT o cualesquiera otras funciones de gestión de especial entidad que competían al administrador de una sociedad como el grupo Polaris.
La última actuación que consta en autos de Casimiro en relación al Grupo Polaris es un requerimiento notarial del año 2015 en el que nombre de GMI reclama la suma de 16.923.380 euros por las gestiones realizadas con las entidades financieras para la restructuración patrimonial del Grupo Polaris según se afirma desde el año 2008 a 2011, Y no se considera éste un acto de gestión de la entidad.
Pero centrándonos, como procede, en las causas por las que el concurso se declara culpable, en la presente sentencia no existe prueba que acredite que Casimiro tuviese relación directa con la elaboración, aprobación o presentación de cuentas anuales, con la existencia de irregularidades contables o con la decisión de presentar o no el concurso ante los Tribunales.
Descartada esta prueba directa, únicamente cabría atribuir a Casimiro la condición de administrador de hecho en el presente concurso si resultase acreditado que Felicisimo, Director General y en los últimos dos años persona designada por la administradora de derecho, era un mero testaferro o actuaba en todo caso bajo las concretas órdenes que le daba Casimiro.
No resulta acreditado que Felicisimo fuera un mero testaferro, es decir, una persona que presta su nombre para figurar como titular de negocios ajenos. Así, ha declarado en el acto de la vista con pleno conocimiento de todas las actuaciones llevadas a cabo por el Grupo Polaris, teniendo conocimientos y experiencia en la gestión. Además, ha quedado acreditado por las declaraciones coherentes de los testigos en este punto que los Directivos reportaban con él, y que realizó a partir de 2014 las más altas gestiones con las entidades bancarias y con la AEAT.
En cuanto a la actuación de Felicisimo en todo caso, y especialmente en relación a las conductas por las que se declara el concurso culpable, bajo las concretas órdenes de Casimiro, parece que la administración concursal, como indican las demandadas, quiere establecer esa conexión.
Y efectivamente, existe una intensa conexión entre Casimiro y Felicisimo. Como se ha dicho más arriba, Casimiro participó en la entrada de ROSWEL CAPITAL SL, de la que Felicisimo es socio, en el capital social del Grupo Polaris, mediante el pago de parte de las acciones que adquirió esta última y mediante el préstamo que se concedió a dicha entidad a través de un extraño plan de incentivos a directivos del que no se tiene constancia documental alguna. A su vez, Felicisimo es la persona designada para actuar como persona física administradora por sociedades que controla Casimiro y son múltiples las vinculaciones de ambos con gran número de sociedades incluso ajenas al grupo Polaris como se desprende de los documentos sobre cargos sociales aportados por la administración concursal.
Pero la anterior conexión y vinculación no se considera suficiente para concluir, como es preciso, que las irregularidades contables existentes, que la tardanza en la presentación de concurso o que la falta de depósito de cuentas fueran propiciadas por órdenes de Casimiro a Felicisimo. A mayor abundamiento Felicisimo niega en el acto de la vista cualquier participación de Casimiro en estas tareas.
Es cierto que la prueba que se requiere para acreditar lo anterior resulta compleja para la administración concursal, que solo ha podido acreditar los indicios de la íntima conexión entre ambas personas, pero también es cierto que sin una mayor prueba sobre los hechos no es posible, según reiterada doctrina judicial, declarar como afectado a Casimiro.
En base a todo lo anterior, debe dictarse sentencia absolutoria en relación a todos los pedimentos efectuados respecto de Casimiro.
1.No resultando controvertido que la concursada está participada a través de POLARIS WORLD REAL ESTATE SLU por su matriz, POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL, que además ostenta la administración de derecho de la concursada, siendo Felicisimo la persona física designada para desempeñar las funciones de administrador, la administración concursal y el Ministerio Fiscal entienden que debe considerarse el citado como administrador de derecho de la concursada, resultando así afectado por la calificación. No se postula la condición de Felicisimo como administrador de hecho.
La defensa de Felicisimo no niega los anteriores datos de hecho, pero se opone a la aplicación analógica de la Ley de Sociedades de Capital en una materia sancionadora, como es la relativa a la calificación concursal, y en todo caso, se opone a que dicha aplicación analógica sea anterior al 24 de diciembre de 2014, fecha en que entró en vigor la reforma de la Ley de Sociedades de Capital que atribuye el mismo régimen de responsabilidad que al persona jurídica designada administrador a la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador.
2.Vistas las alegaciones de las partes, se plantea aquí una cuestión que ha sido ampliamente discutida por la doctrina, y que presenta resoluciones contradictorias por las Audiencias Provinciales, no existiendo a fecha de hoy resolución sobre la materia por parte del Tribunal Supremo.
Resume la postura favorable a la pretensión de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal la SAP de Murcia de 22 de octubre de 2020 cuando afirma;
Como es sabido los administradores de la sociedad de capital podrán ser personas físicas o jurídicas ( art 212.1LSC), de manera que en este último caso, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo ( art 212 bis designación que corresponderá, salvo previsión estatutaria en contra, realizar al órgano de administración y no a la junta general .
En todo caso debe dejarse claro que la condición de administrador la ostenta la persona jurídica, no el representante designado por la persona jurídica administradora, y hasta la Ley 31/2014, la única forma de construir la responsabilidad de la persona física designada por el administrador persona jurídica era través de la figura del administrador de hecho ( SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 25 de marzo de 2015 y SAP Madrid, de 1 de marzo de 2017, con cita de la precedente de 26 de junio de 2015). La situación cambia con el nuevo apartado 5 del art 236 LSC en la que se respeta la condición de administradora a la persona jurídica, pero se impone el mismo régimen de responsabilidad a la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador, sin que ello libere a la persona jurídica administradora, al establecerse su responsabilidad solidaria
La omisión en el art 172.2.1 LC (y de igual modo en el art 455 TR) de la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica suscita si puede catalogarse como persona afectada, o si esa condición debe reservarse solo a la persona jurídica administradora.
Una lectura integradora, partidaria de considerar persona afectada por la calificación culpable también a la persona física, se sustenta en (i) el argumento sistemático, al considerar que la responsabilidad societaria y concursal traen causa de un tronco común, que obliga a buscar la coordinación entre una y otra normativa , superando las omisiones a la hora de definir los sujetos responsables del precedente art 172.1.2 LC y (ii) la ausencia de motivos que justifiquen su exclusión, ya que si esta persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica está sometida a los mismos deberes que los administradores, consecuencia lógica de ello es que responda como estos cuando no observa estos deberes, no solo en el ámbito societario sino en otros, como en el concursal. Esta tesis es la seguida de manera mayoritaria por las Audiencias Provinciales ( SAP de A Coruña, de 27 de septiembre de 2018, SAP de Almería de 12 de diciembre de 2017 y SAP de Barcelona, Sección 15º, de 13 de julio de 2018, en contra SAP de Madrid, Sección 28ª, de 1 de marzo de 2017) .
Ahora bien, aquí ni siquiera asumiendo esta tesis es posible considerar afectado a Melchor porque el art 236.5 LSC no estaba en vigor cuando acaecieron los hechos enjuiciados, como ocurre en la SAP de Barcelona de 19 de abril de 2016, que en una sección de calificación concursal no aplica el art 236.5LSC por motivos temporales.'
La postura contraria se pone de manifiesto, entre otras, en SAP de Madrid de 4 de noviembre de 2019 cuando afirma;
Debe recodarse que el art. 212 bis.1 TRLSC impone con carácter general que ' En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo?, en cuyo desarrollo el art. 143RRM, ante el supuesto de nombramiento como administrador de una persona jurídica, que ' no procederá la inscripción del nombramiento en tanto no conste la identidad de la persona física que aquélla haya designado como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo'. Desde luego, pese al establecimiento de este régimen, la consideración de administrador social recae exclusivamente en la persona jurídica que se designa en el nombramiento, y la persona física es solo un representante de aquella en el ejercicio de aquel cargo, pero ésta no ostenta, en si misma, la consideración de administrador social. Ante tal circunstancia, en la reforma del TRLSC operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, se introdujo el art. 236.5 , con el fin de habilitar la extensión del régimen legal responsabilidad societario propio de la persona jurídica administradora social a su representante persona física en el ejercicio del cargo, al establecer que ' la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica (...) responderá solidariamente con la persona jurídica administrador'.
Dicha previsión del régimen de responsabilidad societaria no ha sido introducida en el listado taxativo contemplado en el art. 172.2.1º LC, donde lo relevante sigue siendo la atribución de la condición de administrador social, la que no tiene el representante persona física como tal, por la simple circunstancia de ser ese represente de la verdadera administradora, la persona jurídica designada para ello. No cabe contemplar una interpretación extensiva de la previsión del art. 236.5 TRLSC, dada la naturaleza de la norma del art. 172 LC, de responsabilidad y pseudo-sancionatoria, art. 4.2CC.
Es decir, en sede de responsabilidad concursal, se parte del principio de que el representante persona física de la persona jurídica administradora social actúa en las funciones del cargo bajo las directrices e instrucciones de ésta, como ejecutor material de las decisiones de la verdadera administradora, la que asume, por tanto, la imputación de responsabilidad que pueda derivarse en el Derecho de la insolvencia. Por ello, solo cuando dicha regla se rompa cabrá trasladar al representante persona natural algún tipo de responsabilidad, bajo los regímenes de imputación especial de la condición de administrador de hecho o de cómplice, en cada caso, bajo los requisitos exigidos para lo uno o para lo otro. Es decir, cuando la regla de la dependencia y mera ejecución de instrucciones por el representante persona física se quiebre, y pase ésta a adoptar decisiones autónomas, independientes y propias sobre la sociedad administrada, de modo continuado y con plena eficacia vinculante, podrá trasladársele responsabilidad concursal bajo el tipo de imputación propio de los administradores de hecho.'
3. En la tesitura entre adoptar una u otra postura en la presente sentencia, entiende este juzgador que debe adoptar la posición hasta ahora mayoritaria, que resume la Audiencia Provincial de Murcia en la sentencia transcrita, y cuyos argumentos resultan convincentes y mayoritarios al margen de lo que pueda resolver en un futuro el Tribunal Supremo.
Es cierto que la Audiencia Provincial de Murcia, que deberá dictar sentencia en caso de recurso de apelación contra la presente, no aplicó en aquel caso concreto la postura mayoritaria, porque el art 236.5 LSC no estaba en vigor cuando acaecieron los hechos enjuiciados. Pero de los términos de la sentencia transcrita y de la plasmación de los argumentos a favor parece que la Audiencia Provincial de Murcia se decante por la aplicación pretendida por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal.
Es por ello que debe declararse como persona afectada en el presente concurso a Felicisimo, siendo que todas las conductas por las que el concurso se declara culpable, retraso en la solicitud, irregularidades contables relevantes y no presentación de cuentas, le son perfectamente atribuibles dada la posición como persona física máximo responsable del grupo Polaris que ostentaba.
Así, de la valoración conjunta de la prueba practicada, incluyendo su propia declaración y la documentación que aporta en su defensa ( correos electrónicos con entidades bancarias), parece que Felicisimo quedó como única persona que gestionaba y tomaba decisiones en el grupo Polaris en los dos años anteriores a la declaración de concurso.
Y todo ello sin perjuicio de que para el caso de que se aprecie alguna responsabilidad económica, habrá de limitarse al periodo comprendido entre el 24 de noviembre de 2014, fecha en que entra en vigor la última redacción del 236.5 LSC y la declaración de concurso.
También se solicitaba la declaración como cómplice de Felicisimo, pero dado que dicha petición era subsidiaria, 'para el caso de que no se entendiera aplicable al ámbito concursal lo previsto en el artículo 236.5 de la Ley de Sociedades de Capital', y sí se ha considerado aplicable dicho artículo, no procede entrar a conocer de la condición de cómplice del citado.
Con arreglo al artículo 445TRLC y dado que concurren al menos las causas de culpabilidad de los artículos 443. 5º y 444.1 y 3 TRLC, procede declarar el concurso como culpable.
En relación con los afectados por la calificación, ya se ha dicho y razonado en los párrafos anteriores que debe ser afectado Felicisimo. Y lógicamente también debe serlo POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL, que ostenta la administración de derecho de la concursada.
A su vez, procede, como se solicita, acordar la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años respecto de Felicisimo.
Habiendo solicitado la administración concursal y el Ministerio Fiscal la imposición de inhabilitación por plazo de diez años, considera este juzgador adecuada la fijación de un periodo de dos años teniendo en cuenta;
-que no se estima la causa de calificación por salida de fondos.
-que su participación como afectado debe reducirse al periodo comprendido entre el 24 de diciembre de 2014 y la fecha de solicitud de concurso.
-que entre las causas de calificación estimadas, como se verá, la más grave es el retraso en la solicitud de concurso, que ha causado perjuicios por la agravación de la insolvencia en la cuantía que se indicará seguidamente, por lo que se estima dicho período como adecuado a la gravedad de esta conducta.
No procede acordar la sanción de inhabilitación respecto de POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL según la actual redacción del artículo 455.1.2.2º TRLC que incluye únicamente a personas naturales.
En cuanto a los efectos patrimoniales, procede, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación Felicisimo y POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL por aplicación automática del artículo 455 TRLC.
En segundo lugar, y centrándonos únicamente en las personas que resultan afectadas, que pueden ser la únicas objeto de condena, se solicita la condena a Felicisimo y POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL al abono del cobertura total del déficit concursal, 'en la medida que algunas de las conductas que han determinado la calificación culpable ha agravado la insolvencia de la Concursada', y subsidiariamente, para el caso de que no se estime aplicable la condena al déficit, se les condene al pago de la indemnización de daños y perjuicios causados a la masa, fijados en la cantidad de 73.253,35 euros.
Nos centraremos seguidamente en la petición de cobertura del déficit, siendo que la petición de indemnización se solicita con carácter subsidiario.
En relación a la cobertura total o parcial del déficit el artículo 456 TRCL indica;
'1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.
2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.
3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'
Por lo tanto, con la actual redacción del precepto la condena a la cobertura del déficit procederá en la medida que la conducta de las personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.
Afirma sobre este precepto, en su redacción inmediatamente anterior al TRCL que tiene similar contenido, la AP de Murcia en reiteradas sentencias, entre otras las de 20 de septiembre de 2018 o 19 de julio de 2018, lo siguiente;
'(e)n esta novísima redacción del art 172bis la propia responsabilidad por déficit y su montante estará en función del impacto que la conducta que funda la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia, o en palabras del voto particular de la STS de 21 de mayo de 2012 , que aparece como fuente de inspiración del legislador '... el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia...'
Vistas las peticiones de las partes, y la regulación sobre la materia, y entrando en el análisis de la oportuna cobertura del déficit que se solicita, concurren los requisitos previstos en el artículo 456.1TRLC como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit concursal ( en los textos definitivos se fija el déficit concursal en 21.866.952,51 euros, excluidos los créditos contra la masa) y que existan personas afectas por la calificación.
La administración concursal y el Ministerio Fiscal solicitan la cobertura total del déficit concursal 'en la medida que algunas de las conductas que han determinado la calificación culpable ha agravado la insolvencia de la concursada.' No concretan en esta sede de petición de condena económica ninguna cuantía, ni ponen en relación las conductas por las que el concurso se califica como culpable y la concreta agravación de la insolvencia generada por cada una de esas conductas.
Contrasta dicha posición con el esfuerzo argumentativo que exige la actual doctrina judicial sobre esta materia. En este sentido la SAP de Murcia de 11 de julio de 2019 resume la STS de 22 de mayo de 2019 sobre esta cuestión indicando;
1º) el distinto esfuerzo argumentativo y probatorio en el caso del art 164.2.1 y 172bis
2º) la carga de la prueba de la AC y su excepción
«Esta
3º) No son bastantes las argumentaciones genéricas de que las irregularidades hayan dado una apariencia de solvencia a los acreedores de la empresa que no era tal
4º) Si bien obiter dicta, al no ser objeto de calificación culpable por retraso en la solicitud de concurso, apunta al respecto que no valen las afirmaciones excesivamente genéricas
En el presente caso, en relación a dos de las tres conductas que determinan la calificación del concurso como culpable, irregularidades relevantes o falta de formulación y depósito de cuentas anuales, ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal realizan
A la vista de lo anterior, no considero que estas causas de culpabilidad deban dar lugar al abono del déficit patrimonial.
En relación a la otra causa de culpabilidad, es decir, la tardanza en la presentación del concurso, como se dijo, en sede de petición de condena económica no se concretan cuantías, pero el informe de la administración concursal sí que contiene un esfuerzo argumentativo detallado de en que medida esta tardanza agravó la insolvencia.
Dicha argumentación se encuentra en el apartado del informe relativo a la concurrencia de esta causa de culpabilidad, y ya ha sido analizado en esta sentencia en el fundamento de derecho cuarto para llegar a la conclusión, que se reproduce aquí, de que el retraso en la solicitud de concurso agravó la insolvencia en la suma de 24.642,8 euros.
Por lo tanto, esta sería la suma que podría ser objeto de condena en concepto de déficit en la presente sentencia a los dos afectados Felicisimo y POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL., y todo ello de modo solidario ya que la participación en las conductas es la misma y no existen razones para la individualización de la condena.
En relación a Felicisimo, como decíamos, solo cabe su condena por el agravamiento de la insolvencia producido entre 2015 y 2016.
Y en dicho periodo solo se agravó la deuda por impuestos locales en la suma de 2.207,39 euros, por lo que cabe la condena a Felicisimo al abono de dicha suma.
En cuanto a las costas, deben ser impuestas a POLARIS WORLD NETWORK, S.L.U , Felicisimo y a POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima esencialmente frente a los mismos.
Respecto a Casimiro, deben imponerse a la concursada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de POLARIS WORLD NETWORK, S.L.U y por el Ministerio Fiscal, contra POLARIS WORLD NETWORK, S.L.U, representada por el Procurador SEVILLA FLORES y defendida por el Letrado HERNANDEZ PALICIO, contra Casimiro, representado por la Procuradora GARRE LUNA y defendido por el Letrado CA
1.- que el concurso de POLARIS WORLD NETWORK, S.L.U debe calificarse como culpable.
2.- que resultan afectados por esta declaración Felicisimo y POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL.
3.- que acuerdo la sanción a Felicisimo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
4.-que acuerdo que Felicisimo y POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL. pierdan cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.
5.- que debo condenar y condeno a Felicisimo al abono del déficit patrimonial en la cuantía de 2.207,39 euros y a POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL al abono del déficit patrimonial en la cuantía de 24.642,8 euros. Esta condena será solidaria hasta la suma de 2.207,39 euros.
6.- que debo absolver y absuelvo a Casimiro de las peticiones formuladas frente al mismo en la presente pieza de calificación con imposición de costas a la concursada.
7.- que debo imponer a POLARIS WORLD NETWORK, S.L.U , Felicisimo y POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL la condena el abono de las costas causadas en el presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.