Sentencia Civil Nº 309/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 570/2007 de 20 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 570-2007-A

JUICIO ORDINARIO Nº 692-2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 41 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 3 0 9

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOAN CREMADES MORANT

D./Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

D./Dª. MARIA ANGELS GOMIS MASQUE

D./Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinte de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº 692-2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona, a instancia de D/Dª. Camila, representada por el Procurador D. Octavio Pesqueira Roca, y defendida por el Letrado D. Emilio Viader Carrasco, contra Odo-Implant S.L., representada por el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, Dª Camila y Odo-Implant S.L., contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de abril de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta p or Doña Camila, representada por el procurador Sr. Pesqueira Roca contra Odo Implant S.L. representada por el procurador Sr. Martinez Sanchez, debo de condenar y condeno a la parte demandada a indemnizar a la actora con 26.706,287 euros más los intereses legales desde demanda y hasta la presente resolución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 LEC Desestimando lo restante pedido y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadaqs en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación la parte actora Dª Camila, asi como la demandada Odo-Implant S.L. mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de Mayo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la parte demandada "Odo-Implant,S.L." la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda formulada por la actora Sra.Camila, en ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , para el resarcimiento de los daños soportados por la actora con motivo del tratamiento odontológico prestado por la demandada, solicitando la apelante la desestimación de la demanda.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983,9 de marzo de 1984,21 de junio y 1 de octubre de 1985,24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986,y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987 ) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de, la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa contractual, o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse "iuris tantum" la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

Por el contrario, en materia de asistencia médico-quirúrgica, ha venido siendo doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 12 de febrero, y 6 de noviembre de 1990; 11 de marzo y 8 de mayo de 1991; 20 de febrero y 13 de octubre de 1992; 2 de febrero,15 de marzo, y 17 de mayo de 1993 ), que la obligación contractual o extracontractual del médico, y en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo como obligación de resultado, sino más bien una obligación de medios, es decir está obligado a proporcionar al paciente todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia; pudiendo añadirse que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida para los daños de otro origen; estando por tanto a cargo del paciente o demandante la prueba de la culpa, y de la relación o nexo de causalidad, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1987 y 12 de julio de 1988 ), que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1988 ), o más generalmente en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1988 ), habiendo sido admitida la responsabilidad en aquellos casos en que se logró establecer ese nexo causal entre el acto culpable o negligente, o la omisión previsible o evitable, y el daño, denegándose la indicada responsabilidad cuando, por el contrario no es posible establecer la relación de causalidad culposa, por no depender el resultado dañoso de la misma.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1993 , para la apreciación de la existencia de culpa en la actuación del médico o facultativo es preciso acreditar firmemente, sin dudas ni meras sospechas, que ha habido negligencia en la aplicación de la "lex artis", lo que lleva a la doctrina a la aplicación en su estricto sentido de los artículos 1902 y 1903 , así como el artículo 1104 del Código Civil .

Por otro lado, y de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 1994 ,en la determinación de los deberes del facultativo, que integran la obligación de medios, es decir la obligación de poner los medios para la deseable curación del paciente o la evitación de complicaciones derivadas del tratamiento, cualquiera que sea el resultado de éste, se incluye como deber fundamental el de utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de modo que, como recogen entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Febrero y 29 de Junio de 1990,11 de Marzo de 1991,y 23 de Marzo de 1993 ,la actuación del facultativo se rija por la denominada "lex artis ad hoc",lo que permitirá calificar su actuación como conforme o no a la técnica normal requerida.

Ahora bien, es igualmente doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994, 28 de junio de 1997, o 11 de diciembre de 2001; RJA 3073/1994, 5151/1997, y 2711/2002 ), que si las anteriores obligaciones médicas pueden predicarse en los supuestos en los que una persona acude al profesional sanitario para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, en los que el contrato que liga al médico y al paciente cabe calificarlo nítidamente como de arrendamiento de servicios, en aquellos otros supuestos en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de su aspecto físico, como es el caso de la cirugía estética (Sentencia de 28 de junio de 1997;RJA 5151/1997 ), o el tratamiento para el alargamiento de las piernas (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1997;RJA 8964/1997 ); o para la transformación de una actividad biológica, como es la actividad sexual, en el supuesto de la colocación de un dispositivo intrauterino anticonceptivo (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1999;RJA 7272/1999 ); determinadas intervenciones en oftalmología (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999; RJA 7998/1999 ); o el tratamiento odontológico (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999;RJA 6330/1990 ), el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.

En este caso, el tratamiento odontológico prestado a la actora consistió, según resulta de las alegaciones conformes de las partes, y la prueba documental, en la rehabilitación estética de ambas arcadas y solución protésica de los sectores mandibulares posteriores mediante implantes, por lo que el contrato, según la doctrina expuesta, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, se aproxima al arrendamiento de obra, siendo así que la obligación del médico, en este caso, era de resultado, de modo que, de estimarse acreditado que la actividad médica no produjo el resultado previsto, según doctrina comúnmente admitida, procedería apreciar el deber de reparar (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001;RJA 2711/2002 , y las que en ella se citan).

Por otro lado, es igualmente doctrina reiterada que, conforme al sistema de garantías y responsabilidad que establece el Capítulo VIII de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el usuario de servicios sanitarios tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios demostrados que la utilización del servicio le irrogue, salvo que aquellos daños le estén causados por su culpa exclusiva, incluyendo expresamente el apartado 2 del artículo 28 a los servicios sanitarios (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1997;RJA 604/1997 ); que la aplicación del artículo 25 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , requiere como requisitos necesarios: la condición de consumidor o usuario en la persona que reclame una indemnización, la demostración de daños y perjuicios por la utilización de productos o servicios, y la ausencia de culpa exclusiva suya o de quienes deba responder (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1996;RJA 4853/1996 ); y que la responsabilidad de carácter objetivo que, en relación con los servicios sanitarios, establece el artículo 28,2 , cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia, o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales, o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al usuario, niveles que se presuponen para el servicio sanitario (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1998, y 22 de noviembre de 1999;RJA 3717/1998, y 8618/1999;RJA 3717/1998, y 8618/1999 ), aunque no cabe admitir que el artículo 28,2 instaure, sin más, el principio de responsabilidad institucional hospitalaria de carácter objetivo, por estar supeditada a la concurrencia ineludible del factor culposo o negligente prevenido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1994 (RJA 6581/1994 ).

En el fundamento de la responsabilidad del artículo 28 de la Ley 26/1984 se aprecian matices de progreso encaminados a favorecer la reclamación de los perjudicados por actos envueltos en la responsabilidad difusa de sus autores directos, mediante la configuración de una responsabilidad prácticamente objetiva, sólo excluida cuando los daños y perjuicios estén causados por la culpa exclusiva del perjudicado (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1998;RJA 3717/1998 ).

En cuanto a la relación de causalidad, la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente de la determinación de la voluntad (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991 ),es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien, en ocasiones, es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990 ) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente de la determinación de la voluntad activa u omisiva, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 ).

En el presente caso, en el que se ejercita por la demandante Sra.Camila, con fundamento legal en los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , acción de reclamación de los daños materiales y morales soportados con motivo del tratamiento odontológico prestado por la parte demandada "Odo-Implant,S.L." entre noviembre de 2004 y noviembre de 2006, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, las declaraciones de los testigos de ambas partes, y la ausencia de prueba en contrario, que, la paciente acudió a la consulta en noviembre de 2004 donde se le aconsejó una rehabilitación estética de ambas arcadas, según presupuesto por importe de 12.455 ?, pagado por la actora; que el tratamiento consistió en endodoncias y exodoncias, y la colocación de prótesis fijas de las piezas 16 a 27, y 45 a 35, e implantes en 36, 37, 46, y 47, iniciándose en noviembre de 2004, y concluyendo en diciembre de 2005; que, posteriormente la demandante acudió de nuevo a la consulta refiriendo molestias térmicas y a la masticación, por lo que, después de varias visitas por diferentes facultativos, se acordó repetir las endodoncias en las piezas 32, 33, y 35, a partir de enero de 2006, previa fractura o levantamiento del puente; que en el curso de la endodoncia de la pieza 35 se produjo la rotura de una lima del diámetro 15, que fue imposible de extraer, lo que se comunicó a la paciente, terminándose la obturación del conducto; y que, con posterioridad se terminaron las reconstrucciones de las piezas 32, 33, y 35.

Por lo tanto, resulta de lo actuado que el tratamiento de rehabilitación estética, a pesar de las complicaciones surgidas en el curso del mismo, se desarrolló correctamente, y concluyó obteniéndose el resultado perseguido, habiendo continuado el tratamiento incluso después de que por la demandante se presentara la demanda en el Decanato, con fecha 28 de julio de 2006, habiendo quedado únicamente pendiente de cementar unos puentes, según resulta de la documental, y la declaración del testigo Dr.Gerardo, por las normales desavenencias entre las partes a partir de la iniciación del pleito por la actora.

La única complicación que puede estimarse producida en el curso del tratamiento, por las alegaciones conformes de las partes, ha sido la rotura de la lima, siendo así que, en relación con la responsabilidad médica en los casos de rotura del instrumental, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1991;RJA 1587/1991 ) que hay conducta negligente por parte del facultativo, tanto si el instrumental está deteriorado o "fatigado" por el reiterado uso del mismo, como cuando del material se hace un uso incorrecto, pues dentro de los elementales deberes profesionales del médico se encuentra el cerciorarse previamente del buen estado de conservación del instrumental que utiliza, y el hacer un uso adecuado y correcto del mismo.

En este caso, lo cierto es que se produjo la rotura de la lima, quedando un fragmento alojado en el conducto de la pieza 35, lo que, a falta de otras pruebas en contrario, a cargo de la demandada, permite alcanzar la conclusión probatoria de que la rotura se produjo por el uso incorrecto de la lima, y que por lo tanto hubo una actuación negligente del facultativo que atendió a la demandante.

Aunque, admitida la existencia de esa actuación negligente, en cuanto a sus consecuencias, según resulta de las declaraciones de los testigos Dres. Gerardo, Luis, y Rafael, la pericial del Dr.Vicente, y la ausencia de prueba en contrario, producida la complicación, uno de los métodos previstos para tratar el problema es el de sobrepasar el instrumento roto y obturarlo junto con el resto del material de relleno del conducto; los otros métodos previstos son más dificultosos y más arriesgados para la paciente; y la presencia del fragmento la lima, que no se aprecia en las radiografías, no tiene porque ser un perjuicio para la paciente, no habiendo constancia en este caso de que se haya producido cualquier infección o complicación en la pieza 35 por la presencia del fragmento de lima.

Por lo demás, no puede estimarse probado por la demandante que, a consecuencia del tratamiento odontológico, haya tenido que soportar otros daños, siendo así que en cuanto a los daños materiales, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, y 29 de diciembre de 2004;RJA 6988/1994, 3416/1995, 7236/1996, 3842/1997, y 988/2004 ) que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento.

Sólo se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento, o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001, y 23 de marzo de 2007; RJA 3189/2001, y 2317/2007 ), lo que no ocurre en el presente supuesto.

En este caso, la única prueba propuesta por la actora, en relación con la pretendida existencia de los daños materiales por los que reclama, ha consistido en la documental consistente en las fotografías, copias de radiografías, y el presupuesto de "Vital Dent", de 9 de marzo de 2007, que le fue admitida por el Juzgado de Primera Instancia, en incorrecta aplicación del artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto las copias de las radiografías y al presupuesto, no debieron serle admitidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 286,4 , en relación con los artículos 265,1,1º, y 270,1,1º , ya que nada impedía a la demandante aportar la referida documental junto con la demanda, ya que tanto las radiografías como el presupuesto se pudieron confeccionar u obtener con anterioridad a la demanda, para su aportación junto con la misma.

En cualquier caso, el presupuesto aportado, lo único que prueba es que la demandante solicitó a "Vital Dent", en marzo de 2007, un presupuesto para la colocación de unas coronas y unas prótesis de metal titanio, presupuesto que puede pedir cualquier persona a una clínica odontológica, sin que dicho presupuesto, por sí solo, pueda, en absoluto, servir para probar una pretendida actuación negligente de los médicos que intervinieron en el tratamiento odontológico anterior, o la incorrección del tratamiento, en su desarrollo o en su resultado, no habiendo ningún informe pericial, o cualquier otra prueba, producida en el curso del proceso, en el momento procesal oportuno, y con la necesaria contradicción, que permita alcanzar la conclusión probatoria de la incorrección del tratamiento.

En cuanto a la pretendida infección en el maxilar superior que muestra la fotografía aportada cuando los autos se encontraban conclusos para sentencia (f.206), sin tampoco ningún informe médico que aclare la causa de la infección, y sus consecuencias, siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990;RJA 7977/1990 ), que no le está permitido al Tribunal asumir el papel de perito, en cualquier caso, no se denunció en la demanda la existencia de infecciones a consecuencia del tratamiento, y menos en el maxilar superior, por contener referencia la demanda únicamente a la rotura de la lima en la pieza 35 en el maxilar inferior, no siendo admisible que la demandante vaya alterando el objeto del debate en el curso del pleito, en contravención de la norma del artículo 412,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la consiguiente indefensión para la otra parte, por la alegación de nuevos daños, después de haber precluído las posibilidades de alegación y prueba, y el consiguiente riesgo de incongruencia de la sentencia.

SEGUNDO.- En cuanto a los daños morales, en la sentencia de primera instancia se desestima la pretensión de resarcimiento por el pretendido agravamiento del cuadro depresivo de la paciente, según el informe del Psiquiatra Dr.Sagarribay (doc 5 de la demanda), resultando de la actuado que la actora padece de fibromialgia, así como un trastorno depresivo recurrente desde 1992, no habiendo sido recurrida la desestimación, por este concepto, por la parte actora, siendo así que es doctrina pacífica y constante (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995, y 9 de mayo de 2001;RJA 2429/1995, y 7383/2001 ) que los Tribunales de apelación aunque tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido. Es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

Ahora bien, el pronunciamiento de la sentencia de primera sentencia no excluye que puedan apreciarse otros daños morales distintos de la agravación del cuadro depresivo, como son los derivados de la permanencia en el interior de la boca de la paciente del cuerpo extraño que es el fragmento de lima que quedó alojado en el conducto de la pieza 35.

Es cierto que, en relación con el daño moral con causa en un incumplimiento contractual, la doctrina es poco proclive a la extensión del resarcimiento del daño moral en el ámbito de la responsabilidad contractual, no obstante la norma del artículo 1107 del Código Civil que prevé el resarcimiento de todos los daños y perjuicios, incluidos los daños morales (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1994;RJA 6787/1994 ).

Iniciada la indemnización del daño moral en el campo de la culpa extracontractual, se amplió posteriormente su ámbito al contractual (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1984, 27 de julio de 1994, 22 de noviembre de 1997, 14 de mayo y 12 de julio de 1999 (RJA 2403/1984, 6787/1994, 8097/1997, 3106 y 4770/1999 ), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del "pretium doloris" y los ataques a los derechos de la personalidad, de modo que se acogen en la doctrina supuestos en que es apreciable el criterio aperturista, con fundamento en el principio de indemnidad, y con causa generatriz en el incumplimiento contractual (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y 21 de octubre de 1996, y 18 de noviembre de 1998; RJA 3793 y 7235/1996, y 8412/1998 ), lo que sin embargo no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000;RJA 5089/2000 ).

En este sentido, de acuerdo con la doctrina contenida en la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000;RJA 5089/2000 , se hace preciso que la aflicción o perturbación que integra el daño moral, susceptible de ser indemnizado, sea de alguna entidad, pudiendo entenderse que según la referida sentencia se hace precisa la exigencia de un triple requisito para que pueda prosperar la acción de resarcimiento por este concepto: que el incumplimiento contractual sea totalmente injustificable; que sea importante; y que el incumplimiento produzca un sufrimiento o padecimiento psíquico que únicamente puede ser reparado mediante la indemnización del daño moral.

En este caso, atendido el padecimiento psíquico que tendrá que soportar la demandante por la presencia en su cuerpo del fragmento de lima, no obstante no haberse descrito la posibilidad de consecuencias físicas en el futuro, no siendo aconsejable, según las testificales y la pericial, la extracción del fragmento, se estima adecuada la indemnización por importe de 180.000 ?, inferior a la reclamada, procediendo en consecuencia la estimación parcial de la demanda, y por consiguiente la estimación parcial del recurso de apelación de la demandada.

TERCERO.- En cuanto a los intereses, es cierto que, no obstante la rebaja en la sentencia de la suma reclamada, la moderna doctrina (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1999, y 25 de febrero, y 3 de marzo de 2000;RJA 8210/1999, y 1245 y 1360/2000 ) ha venido atenuando el automatismo del principio "in illiquidis non fit mora", de modo que viene declarando la procedencia de los intereses legales moratorios desde su reclamación judicial en aquellos supuestos, en los que la cantidad que otorga la sentencia resultaba efectivamente debida al tiempo de requerimiento de pago, quedando fuera de esta doctrina únicamente aquellos supuestos en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, de modo que el devengo de intereses se produce desde la reclamación judicial, porque los intereses actúan a modo de sanción al deudor moroso, renuente al pago, y la protección judicial del acreedor debe ser completa de sus derechos, y lo que la sentencia viene a realizar es declarar el derecho a la obtención de la cantidad que pertenecía al acreedor con anterioridad a la decisión judicial, de modo que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de la suma debida, aunque resulte menor que la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial.

Ahora bien, es igualmente doctrina comúnmente admitida, más reciente (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005;RJA 2792/2003, y 2740/2005 ), la que, a su vez, ha venido matizando la doctrina anterior, en el sentido de que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito , o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial.

En este caso, la cantidad reclamada en la demanda era la de 36.445 ?, y en la sentencia se rebaja el importe de la reparación a la cantidad 1.800?, por lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, habiendo una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada y la concedida, procede que la cantidad adeudada devengue intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la sentencia de primera instancia, de fecha 26 de abril de 2007 , y hasta el completo pago.

CUARTO.- En cuanto a las costas, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997;RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997, y 17 de julio de 2003;RJA 5845/1997, y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso, según lo expuesto en el fundamento anterior, hay una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda y la concedida en la sentencia de primera instancia, por lo que, no pudiendo considerarse irrelevante una reducción de más del cincuenta por ciento de la cuantía pretendida (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2004;RJA 5267/2004 ), no es posible apreciar en este caso la existencia de una estimación sustancial de la demanda, por lo que la inaplicación de la norma del artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la estimación parcial de la demanda, sin que tampoco pueda estimarse que la demandada haya litigado temerariamente, supondría la infracción de dicho precepto, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso de apelación de la parte demandante, manteniendo la no imposición de las costas de la primera instancia.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398,2 , en relación con el artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la apelación de la parte demandada, no procede hacer expresa imposición de las costas de su recurso.

Y, de acuerdo con el artículo 398,1 ,en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandante, procede imponer las costas de su recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la parte demandante Dña.Camila, Y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandada "Odo-Implant,S.L.", se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 26 de abril de 2007, dictada en los autos nº 692/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona , acordando la condena de la demandada a indemnizar a la actora con la cantidad de MIL OCHOCIENTOS EUROS (1.800 ?), más intereses desde la sentencia de primera instancia, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia, ni del recurso de apelación de la demandada, con imposición de las costas del recurso de apelación de la demandante a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.