Sentencia Civil Nº 309/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1033/2009 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 1033/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 33 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 890/2008

S E N T E N C I A núm. 309/11

Ilmos. Sres.

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Dña. Maria Pilar Ledesma Ibañez

En la ciudad de Barcelona, a veinte de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 890/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 33 Barcelona, a instancia de D/Dña. ARMO RESIDENCIAL, S.L. quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra D/Dña. INMOBILIARIA SAN JOSE, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de D/Dña. INMOBILIARIA SAN JOSE, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 30 de septiembre de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando de forma parcial la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Ivo Ranera Cahís en representación de la entidad ARMO RESIDENCIAL, S.L., debo condenar y condeno a la demandada, INMOBILIARIA SAN JOSE, S.A., a pagar a la entidad demandante la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS Y CINCO CÉNTIMOS (84.266,05 Euros), asi como los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda. Que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en el presente juicio, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D/Dña. INMOBILIARIA SAN JOSE, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diecisiete de mayo de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.- El litigio del que trae causa el recurso que se examina se inició por demanda presentada por la representación procesal de la entidad ARMO RESIDENCIAL, S.L (en adelante ARMO) contra la entidad INMOBILIARIA SAN JOSÉ.S.A. en reclamación de la suma total de 109.266,05.-euros. La actora, en su demanda, ejercita dos acciones acumuladas, una de responsabilidad extracontractual por los daños y perjuicios que le fueron ocasionado, según expone, por la demandada cuando ésta ejecutaba obras en la finca de su propiedad en la calle Narcís Monturiol nº 92-94 de L'Hospitalet de Llobregat, contigua al entonces solar de la actora y, la otra, una acción de enriquecimiento injusto por la ocupación por parte de INMOBILIARIA SAN JOSÉ del citado solar de la actora, sin percibir contraprestación por ello, durante todo el proceso de ejecución de las obras llevadas a cabo por la demandada en su finca.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en primer término, la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada en su contra; en segundo término, en cuanto al fondo negando, por una parte, la causación y/o la responsabilidad de los daños que se le imputan y, en cuanto al enriquecimiento injusto, alegando, en síntesis, que la ocupación en principio fue consentida por la actora y, una vez recibido el requerimiento de esta para abandonar el local procedió a su desalojo. Por otro lado, INMOBILIARIA SAN JOSÉ formuló reconvención en reclamación de la suma de 117.273,99.-euros, reconvención que fue sobreseída en el trámite de audiencia previa al apreciarse, con respecto a la misma, la excepción de litispendencia.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha de 30 de septiembre de 2009 por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de ARMO RESIDENCIAL, S.L., se condenaba a la demandada INMOBILIARIA SAN JOSÉ,S.A. abonar a la actora la suma de 84.266,05.-euros, así como los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda e imponiendo a cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando, en esencia, en primer lugar, que la misma incurre en infracción procesal pues a su entender no se debió acoger la excepción de litispendencia que dio lugar al sobreseimiento de la demanda reconvencional, solicitando, en consecuencia, la nulidad de lo actuado desde entonces. En segundo lugar estima que la resolución recurrida incurre en un error en la apreciación y valoración de la prueba y que no debieron acogerse ninguna de las partidas indemnizatorias derivadas de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada, como tampoco la partida que se reclama en concepto de enriquecimiento injusto.

La apelada solicitan la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por el juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Como se ha indicado mediante el primero de los motivos que sustentan el recurso que interpone la representación de la entidad INMOBILIARIA SAN JOSÉ se vuelve a cuestionar la procedencia de acoger, con respecto a la demanda reconvencional formulada por la ahora apelante, la excepción de litispendencia apreciada por el juzgador de instancia en su auto de fecha de 2 de febrero de 2009 ratificado por auto, resolutorio de la reposición interpuesta, de 6 de marzo del mismo año.

A criterio de esta Sala se debe mantener lo resuelto por el juez a quo sobre este extremo y por lo tanto mantener el sobreseimiento de la demanda reconvencional por concurrir litispendencia. Ello por cuanto entendemos que en el presente litigio concurren, con respecto al litigio que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Barcelona ( autos de P.O. 221/08), las tres identidades requeridas por el art. 421 en relación con el 222 , ambos de la LEC. Así, en cuanto a la identidad de personas se da la circunstancia de que en aquel pleito, interpuesto contra la aquí actora apelada, la demanda aparece instada por la entidad ESTRUCTURAS NAVAS,S.A. entidad, como afirma la apelante, distinta de INMOBILIARIA SAN JOSÉ. Pese a ello estimamos que concurre la identidad requerida en atención a dos circunstancias: a) en la reconvención sobreseída en este procedimiento, si bien la solicitud de la suma reclamada se realiza por INMOBILIARIA SAN JOSÉ, no puede desconocerse que la suma peticionada se solicita, como expresamente se hace constar en al demanda reconvencional, para que sea entregada, precisamente, a ESTRUCTURAS NAVAS, es decir, ejercitando un derecho en beneficio de esta última; b) porque como la misma apelante reconoce, ambas empresas, esto es, INMOBILIARIA SAN JOSÉ Y ESTRUCTURAS NAVAS pertenecen al mismo grupo empresarias cuyo administrador es, para ambas, el Sr. Jose Antonio y las dos compañías comparten el mismo domicilio social.

También apreciamos la concurrencia en cuanto a la identidad de la causa de pedir; señala la apelante que mientras el pleito seguido ante el JPI nº 7 de Barcelona se ejercitaba una acción derivada de un contrato verbal de obra entre las dos litigantes, en este se ejercitaba, mediante la reconvención, una acción derivada del cumplimiento de un convenido urbanístico. Dicha tesis no puede aceptarse, no en los términos absolutos en que la formula la apelante. Primero, porque para la definición de lo que deba entenderse por causa de pedir, no debe estarse a las acciones ejercitadas sino a los hechos relevantes jurídicamente que sirven de base a dichas acciones. En los pleitos que comparamos los hechos son los mismos y no son otros que los incumplimientos de las obligaciones de pago que la apelante o su filial imputan a ARMO, obligaciones que resultaban del acuerdo urbanístico suscrito por ambas entidades con el Ayuntamiento de L'Hospitalet de Llobregat y, para cuya ejecución, en sus relaciones internas, las citadas empresas llegaron a un acuerdo verbal; pero en ambos casos las obligaciones que se reclaman de ARMO dimanan de los mismos hechos y se traducen, y aquí se aprecia la concurrencia de la tercera identidad requerida, en una petición de condena por la misma suma tanto en el pleito seguido ante el Juzgado nº 7 como en el presente.

Por ello, como indicó el juzgador de instancia, en evitación de que en uno y otro pleito puedan recaer resoluciones contradictorias, debe acogerse y mantenerse en esta alzada la excepción de litispendencia en cuanto a la demanda reconvencional.

TERCERO. -Por lo que se refiere a la impugnación de los pronunciamientos que acogen parcialmente la demanda inicial de las actuaciones, debemos señalar, como también indica la resolución recurrida y como hemos avanzado, que la entidad ARMO, en su demanda, en realidad ejercitaba acumuladamente dos tipos de acciones. Una basada en la responsabilidad extracontractual que imputa a INMOBILIARIA SAN JOSÉ y que le lleva a reclamar por los daños y perjuicios que estima le fueron causados por dicha demandada en el curso de la ejecución de las obras que la misma realizaba en el solar colindante al de la actora. La segunda es una acción por enriquecimiento injusto mediante la que ARMO reclama una suma por la utilización por parte de la demanda de su solar durante el tiempo en que esta última realizaba las indicadas obras.

Analizando en primer lugar la acción por la que se plantea, como se ha indicado, un supuesto de responsabilidad extracontractual, resulta de aplicación lo dispuesto en los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil . En el marco de este tipo de responsabilidad los requisitos que deben concurrir para apreciarla son: a) la existencia de una acción u omisión imputable a una persona y que se considere negligente, b) la realidad y constatación de un daño causado y c) la existencia de un nexo causal entre el primero y el segundo presupuestos.

Pues bien, dentro de este ámbito la actora reclama por los siguientes conceptos que deben ser revisados en tanto la demanda cuestiona todos ello en su escrito de apelación:

1.-Se reclama, en primer lugar, la suma de 3.340.-euros en concepto de coste por la retirada de escombros enterrados y aparecidos en el solar de ARMO que, según alega, provenían de las obras realizadas en la finca colindante por INMOBILIARIA SAN JOSÉ. Sobre este extremo coincidimos con la valoración probatoria que efectúa el juzgador de instancia y debemos considerar acreditado, en contra de lo que mantiene la recurrente, que dichos escombros efectivamente provenían de las obras realizadas por la demandada; así resulta de las apreciaciones del perito Sr. Bernardo , de las manifestaciones del testigo y arquitecto director de las obras Sr. Germán , por las apreciaciones contenidas en el Libro de Órdenes en el que, además de dar cuenta de la aparición de escombros, se indican los materiales que los integran, todos ellos, propios de los elementos de terminación de una obra reciente y por el hecho, confirmado mediante el testimonio del gerente de la empresa que llevó a cabo las excavaciones, Sr. Sebastián , de que tales escombros aparecían enterrados a una cierta profundidad lo que descarta que se tratase de escombros propios de las obras de la actora. Por otra parte, la suma a la que asciende esta petición aparece corroborada por la factura emitida por la entidad de excavaciones que se encargó de llevar a cabo las tareas de evacuación de los mismos. Por ello procede confirmar la procedencia de otorgar esta partida indemnizatoria.

2.-En segundo lugar se reclaman diversas sumas que, según ARMO, resultan del hecho de que INMOBILIARIA SAN JOSÉ, cuando realizó las obras en el solar colindante, construyó el muro colindante de bloque de hormigón, esto es, hueco, en lugar de hormigón macizo como, según la actora, hubiera sido preceptivo. Alega la actora que esta circunstancia determinó diversos efectos que le causaron otros tantos perjuicios; así:

a) un cambio de planificación en su propia obra, efectuada al cabo de unos dos años, que supuso un incremento del coste de materiales. Por este concepto reclama la suma de 9.592,84.-euros que le reconoce la sentencia de instancia. Estimamos que no cabe conceder indemnización alguna por este concepto habida cuenta que en autos consta acreditado que el arquitecto director de ambas obras, tanto la realizada por INMOBILIARIA SAN JOSÉ como por ARMO en sus respectivo solares, era el mismo, Don. Germán quien, por tanto, debía conocer cómo era el muro divisorio pues suscribió el certificado final de obra; en todo caso, la situación constructiva de las fincas colindantes es un dato de la realidad preexistente que deben tener en cuenta y sobre el que deben operar los titulares de los solares contiguos cuando realicen obras , lo que conlleva, en caso necesario, la previsión de llevar a cabo las comprobaciones pertinentes. Por otra parte, no consta acreditada la inadecuación de la técnica constructiva utilizada en el indicado muro.

b) alega la actora que la reseñada configuración del muro determinó que al llevar a efecto ARMO su propio muro divisorio, los operarios de la empresa excavadora, golpearan el mismo y causaran inundaciones en el sótano de la finca vecina (la edificada por la demanda, ya concluida por entonces) cuya Comunidad de Propietarios exigió la reparación. El coste de reparación de esos daños ascendió a la suma, según ARMO, de 2.339,60.-euros cuyo importe también reclama de la demanda en esta litis. Nuevamente, en contra del criterio del juzgador de instancia, debe rechazarse esta partida indemnizatoria y ello, no sólo porque dentro del coste de reparación se incluyen facturas anteriores a la propia producción de los daños en la finca vecina, sino, sobre todo, por las mismas razones expuestas al rechazar la partida anterior; esto es, por estimar que correspondía a los operarios de la actora, antes de proceder a construir su propio muro divisorio, cerciorarse del estado y morfología del muro ya construido y sobre el que necesariamente habían de incidir.

c) Se reclamaba también la suma de 25.000.-euros por retraso pero esta indemnización ya fue rechazada en la sentencia recurrida, habiéndose aquietado la actora a tal pronunciamiento.

3.-En tercer lugar, dentro de la reclamación por responsabilidad extracontractual, ARMO reclama la suma de 3.993,53.-euros por el mayor coste en materiales que le ha supuesto el hecho de que la cimentación del edificio construido por la demandada ha invadido el solar de la actora cuyos linderos se sobrepasan levemente en dos de los pilares de cimentación. Como señala la sentencia de instancia, cuyas razonamientos sobre este particular compartimos, el hecho de la invasión queda acreditado por la prueba de interrogatorio del arquitecto Don. Germán y por la pericial practicada, coincidiendo el testigo y el perito en que dicha circunstancia, aunque intrascendente en cuanto a la ocupación de espacio, encarece la obra al precisarse un remedio constructivo para paliar los efectos de la misma cuyo coste estiman se corresponde con la cantidad reclamada, sin que estos extremos resulten desvirtuados por otros elementos probatorios. Por ello entendemos procedente la indemnización por este concepto.

A modo de resumen, por la acción de responsabilidad extracontractual se considera procedente una indemnización que alcanza, teniendo en cuenta los conceptos que se han ido pormenorizando, a la suma de 7.333,61.-euros ( 3.340,08.-€ más 3.993,53.-€).

CUARTO.- Como hemos avanzado la actora ejercita también acción por enriquecimiento injusto; así, reclama la suma de 65.000.-euros por la utilización por parte de la demandada del solar de ARMO para paso y acceso de camiones y maquinaria y para depósito de residuos, utilización efectuada durante el trascurso de las obras realizadas de INMOBILIARIA SAN JOSÉ en el solar de su propiedad, contiguo al de la actora, y que se extendieron desde el mes de octubre de 2001 hasta diciembre de 2003. La reclamación de la actora resulta de considerar que hubiera podido obtener por dicha utilización si hubiera arrendado el solar de su propiedad a la demandada la suma de 2.500.-euros mensuales por lo que, multiplicado por los 26 meses que duraron las obras, se obtiene la suma reclamada de 65.000.-euros. La sentencia de instancia concede enteramente dicha suma.

Revisada la prueba practicada creemos que es necesario distinguir dos periodos temporales de ocupación del solar de la actora por parte de la demandada.

Un primer periodo que iría desde el comienzo de las obras (octubre de 2001) hasta el requerimiento de desalojo remitido por armo a la demandada por conducto notarial (marzo de 2002), esto es, los seis primeros meses en que, a nuestro juicio , se debe considerar que la actora tenía pleno conocimiento la presencia de la demandada en su solar, presencia que la propia demandada admite, siendo que ARMO toleró y consintió la ocupación. Discrepamos del criterio del juzgador de instancia que estima que el requerimiento de desalojo habido en el mes de marzo desautorizaba la ocupación habida durante el periodo anterior al mismo. Por lo tanto, entendemos que por este primer periodo no cabe conceder suma alguna al no producirse enriquecimiento injusto puesto que la ocupación venía amparada por la tolerancia de la propia actora.

Un segundo periodo sería el comprendido desde el mes de marzo- en que se practicó el aludido requerimiento- hasta el final de las obras levadas a cabo por la demandada en su solar, es decir, hasta el mes de diciembre de 2003. Con respecto a este periodo INMOBILIARIA SAN JOSÉ alega que, una vez recibido el requerimiento, dejó de ocupar el solar de la actora pero lo cierto es que no prueba en modo alguno que abandonase la finca. Por el contrario, consta que la demandada no contestó al requerimiento y, por otra parte, los testigos presentados por la actora, Sres. Germán y Edmundo , manifiestan que la demandada utilizó el solar de la actora durante toda la ejecución de obra sin que, como hemos dicho, sus declaraciones resulten desvirtuadas por otros elementos probatorios. Es con respecto a este segundo periodo de 20 meses que concurrirían todos los requisitos para la apreciación de enriquecimiento injusto : a) aumento del patrimonio de la demandada bien que por la vía indirecta de procurarse un ahorro; b) correlativo empobrecimiento de la actora en atención a la ganancia dejada de obtener y c) inexistencia de justa causa que lo ampare.

Así las cosas, al amparo de la acción que se examina, procede la condena de la demandada al pago a la actora de la suma de 50.000.-euros, resultantes de multiplicar 2.500.-euros, que se considera ajustado como parámetro de renta mensual, por los 20 meses de ocupación no autorizada del solar, debiendo moderarse en el sentido y por las razones expuestas la suma concedida por el juzgador de instancia.

QUINTO.- Las anteriores consideraciones determinan, con estimación parcial del recurso examinado, una revocación parcial de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de tal modo que, debiéndose mantener la estimación parcial de la demanda instada por ARMO RESIDENCIAL, S.L., se reduzca la condena de la demandada y recurrente, INMOBILIARIA SAN JOSÉ,S.A., a la suma de 57.333,61.-euros (7.333,61.-€ por daños y perjuicios derivados de culpa extracontractual y 50.000.-€ por enriquecimiento injusto), con más sus intereses legales desde la interposición de la demanda.

Por lo tanto, habiendo sido estimado parcialmente el recurso, no se condena a ninguno de los litigantes al pago de las costas causadas en esta alzada en virtud de los dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad INMOBILIARIA SAN JOSÉ, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha de 30 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de los de Barcelona en autos de Juicio Ordinario número 890/2008 de los que el presente rollo dimana, y REVOCAR PARCIALMENTE dicha sentencia en el único sentido de, manteniendo la estimación parcial de la demanda presentada por la representación de ARMO RESIDENCIAL, S.L. contra la entidad INMOBILIARIA SAN JOSÉ,S.A., CONDENAR a dicha demandada a abonar a la actora la suma de 57.333,61.-euros, con más sus intereses legales desde la interpelación judicial y confirmando los restantes pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no caben recursos ordinarios, devuélvanse los originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.