Sentencia Civil Nº 309/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 155/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.03.2-11/902582

A.vrb.des.f.p.L2 / E_A.vrb.des.f.p.L2 155/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal desahucio por falta de pago LEC 2000 475/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:TALLERES BUSTURIA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a / Abokatua:ALFREDO ROLANDO LADISLAO ROJO

Recurrido/a / Errekurritua: Alfonso

Procurador/a / Prokuradorea:OIHANA PEREZ VALCARCEL

Abogado/a / Abokatua:JUAN CARLOS PEREZ GARCIA

SENTENCIA Nº: 309/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a dieciséis de julio de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO Nº168/07seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gernika-Lumo y del que son partes como demandante, Alfonso , representado por el Procurador Sr. Muniategui Landa y dirigido por el Letrado Sr Pérez García y como demandada, TALLERES BUSTURIA, S.L.representada por la Procuradora Sra. Gorroño Menchaca y dirigida por el Letrado Sr. Ladislao Rojo, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 25 de enero de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente

' ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Muniategui Landa, en nombre y representación de D. Alfonso contra la mercantil Talleres Busturia, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gorroño Mentxaka, debo condenar y condeno a la mercantil demandada a dejar libre y a disposición del actor la finca que se viene ocupando en precario (nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Gernika), dentro del plazo legal fijado con apercibimiento de proceder a lanzamiento en la fecha fijada en el Decreto de adminsión (2 de marzo de 2012 a las 11:00). Con expresa imposición de costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Talleres Busturia, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 11 de julio de 2012 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 59 minutos y 44 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida, y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada aplicación del derecho y valoración de la prueba practicada, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de las costas a la parte actora.

Y ello por entender que la acción de precario ejercitada contra la ocupación que esta parte ostenta del pabellón sito en el Barrio San Cristóbal de Busturia, no puede prosperar, al carecer el actor de legitimación activa pues si bien es cierto que es copropietario al 50% del pabellón, correspondiendo el otro 50% a la Sra. Estefanía , administradora de la demandada, ello le legitima para el ejercicio de la acción en sí, como ya se le admitió en el juicio ordinario nº 275/11 que precedió al actual ( desistiendo el actor de la pretensión de declaración judicial de legitimación, continuando el proceso respecto de las demás pretensiones), siempre y cuando actúe además de en su nombre propio en beneficio de la comunidad de bienes, lo que no se da en el caso de autos ya que actúa en su propio beneficio, sabedor como es de la oposición al desalojo de la otra copropietaria, cuya voluntad no puede ser suplida, como lo ha sido, en la sentencia de instancia al no ser objeto del proceso, siendo evidente pese a lo razonado por la Juzgadora que no se da un interés de la comunidad en el presente caso, que, por otro lado, no es ajeno como tal al de sus socios.

Es mas, el actor que no menciona en su demanda que actúe en beneficio de la comunidad de bienes, sí obtiene un beneficio de esta sentencia que no lo obtiene Doña. Estefanía , a quien, por cierto, y no a la ahora demandada en el juicio ordinario reclama daños y perjuicios equivalentes al 50% de la cantidad resultante de la renta a precios de mercado sobre el pabellón de autos.

Esta situación de intolerancia del precario por el actor y de tolerancia por Doña. Estefanía , junto con los avatares que a lo largo del tiempo, se han dado como consecuencia de la sucesión de empresas entre Taolta, S.L. y la ahora demandada, participando en aquélla ambos propietarios del pabellón y en esta sólo Doña. Estefanía , no habiéndose pagado nunca renta, siendo esa sucesión un ejercicio de responsabilidad de Doña. Estefanía ante la grave situación de la empresa, asumiendo deudas de aquélla, trabajadores..., resulta que en ella no ha variado la causa por la que en su día se cedió el pabellón a Taolta S.L., cual es no agravar las cargas patrimoniales.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia, y dejando al margen la disquisición inicial en su escrito de interposición de la parte apelante en cuantía a la cuantía del proceso, que como tal no es objeto de recurso de apelación ya que fue fijada en la instancia en el acto de juicio, tras las alegaciones de las partes ( minuto 16,03 y ss Cd nº 1), sobre ello no se formuló y carece de transcendencia ya que ni varía la clase del proceso en el que sustanciar las pretensiones de las partes ni los recursos de los que es susceptible la sentencia a dictar ( art. 255 LECn .), nos exige una serie de reflexiones, sobre:

a.- La eficacia y alcance del juicio de precario en la nueva LEC 1/ 2000 de 7 de Enero.

Esta Sala, en anteriores resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 10 de marzo y 7 de junio de 2010 , 10 de julio de 2008 , 14 de marzo de 2007 y 23 de mayo y 26 de julio de 2006 al reflexionar sobre el carácter de este proceso declara:

' La Ley 1/ 2000 de 7 de Enero que determina la aparición de un nuevo texto procesal para sustituir la anterior regulación nos impone reflexionar acerca de si tal ha supuesto un cambio o no en la esfera del juicio de desahucio por precario ( art. 1563 nº 3 LEC anterior) y en la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado y consolidado se había sentado bajo la premisa de que estábamos ante un juicio sumario, en cuanto a su ámbito de discusión, y por tanto de prueba, que se reducía al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz ya ab initio ya porque así haya devenido, y sin pagar merced, de tal manera que en su seno solamente podían resolverse situaciones sencillas, claras y nítidas, posponiéndose todo otro problema jurídico al proceso declarativo correspondiente ( TS, Sala 1ª S. de 31 de enero de 1995 , entre otras ..), por lo que cualquier duda sobre la validez de los títulos del actor o del mejor derecho a poseer del demandado con preferencia sobre el de éste, ( existencia de un contrato de arrendamiento, compraventa, simulación de una donación.....) daba lugar a la apreciación de una cuestión compleja, que abocaba a las partes a un juicio declarativo para dilucidar la validez o eficacia del título que esgrimían, todo ello porque la sentencia dictada no producía los efectos de la cosa juzgada.

Sin embargo, la Exposición de Motivos de la LEC nueva, declara al abordar esta cuestión: ' La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad', lo que ha determinado que:

a.- El art. 250 1-2º establezca que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

b.- la sentencia que en él se dicte no está excluida de la eficacia de la cosa juzgada al no prever tal excepción el art. 447 LECn ..

Por tanto, ello quiere decir que estamos ante un juicio ordinario, plenario y sin límite de pruebas, dentro de cuyo ámbito de discusión, se pretende, sin necesidad de un requerimiento previo al proceso, a diferencia de la anterior legislación procesal, la recuperación de la finca rústica o urbana ( objeto), cedida en precario, esto es sin pagar renta o merced alguna, o sin título que le legitime para poseer, bien porque se carece de él o por el que se tenía ha perdido su virtualidad, estando legitimado para su ejercicio el que sea su dueño, usufructuario o titular de cualquier otro derecho a poseer (legitimación activa) y para ser demandado quien esté poseyendo ( legitimación pasiva) bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otros personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar del mismo modo que la resolución del contrato de arrendamiento determina el desalojo de todos aquellos que convivan con el arrendatario, sin necesidad de ser llamados al proceso; de lo que se colige que el ámbito del proceso se centra en el derecho a poseer preferentemente, mas puede acontecer que la eficacia del título esgrimido por el actor no pueda discutirse por no ser el proceso adecuado para invalidarlo cuando goce de presunción de validez, ya que para ello será preciso no la mera formulación defensiva de la existencia de una cuestión compleja, sino algo más, pudiendo plantearse esa tesis defensiva válida en el precario, por ejemplo al alegar la concurrencia de un contrato de arrendamiento en el que el demandado quien no niega la titularidad del bien del actor, insiste en la tenencia de un título para poseer y lo prueba. Es por ello que no cabe hablar de cuestiones complejas, sino en su caso de inadecuación de procedimiento.

Y así el precario es una institución jurídica elaborada por la Jurisprudencia, en base a lo dispuesto en el art. 1565 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hoy derogado por el actual art. 250 nº 1 , 2º LECn ) que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, estimándose precarista a todo aquél que tiene la posesión de un bien inmueble sin pagar renta o merced y sin título para ello, bien porque nunca lo ha tenido bien porque el que tenía ha devenido ineficaz para enervar el dominical u otro derecho real que permita su disfrute al que ejercita la acción manteniéndose la posesión por la mera liberalidad del actor ( TS 1º S. 3 de Octubre de 1986 y 31 de Enero de 1995 , entre otras).

De esta definición se deducen los requisitos necesarios para que podamos hablar de una situación de precario, a saber:

a.- Posesión real del bien a título de dueño o como titular de un derecho real que de derecho a disfrutarlo, condición que debe reunir, el actor, quien deberá acreditarla.

b.- Perfecta identidad del bien objeto de precario, de manera que la posesión real y la material recaigan sobre el mismo objeto.

c.- Posesión material o de hecho del bien por el demandado que carece de título para ello, no abonando por tal ningún tipo de renta o merced, bien entendido que dentro de tales conceptos no se engloban aquellas cantidades que el poseedor abona por los servicios que utiliza o disfruta tales como agua, luz, teléfono, ni por las reparaciones que efectúe en el bien, y ni siquiera por los gastos de comunidad si se trata de un vivienda o local, impuestos estatales o municipales o cualquier otro gasto que pudieran ser de cuenta del propietario de un inmueble rústico o urbano, a no ser que su pago se realice en concepto de renta, y así se haya pactado entre las partes (.A.P Bilbao S. 6 de Octubre de 1987, TS. 1ª S. de 30 de Octubre de 1986 y 22 de Noviembre de 1987 ).

Hoy día, a diferencia del anterior art. 1565 nº 3 LEC , no es necesario el transcurso del plazo de un mes entre el requerimiento de desalojo y la interposición de la demanda, requisito este de procedibilidad y de examen previo, cuyo incumplimiento obviaba el estudio de lo demás, pues el ejercicio de la presente acción a través del cauce del juicio verbal ( art. 250 nº 1 , 2º ), no se ve sometido a tal condición de procedibilidad, tal y como se deduce del art. 439 ( supuestos de inadmisibilidad de la demanda) y del art. 441 ( actuaciones previas a la vista) de la actual LECn

De lo expuesto se deduce que el juicio de desahucio por precario tiene como única finalidad la recuperación de la posesión de hecho, carente de legitimación que ostenta el demandado cuando cesa la concesión graciosa que de ella hizo el actor o sus causantes, ya que es ese ánimo de liberalidad de su titular la única razón de la posesión del bien, corresponde al demandado ( art. 217 LECn .) acreditar el título que le legitima para tal posesión, si bien dada la dificultad que a veces la misma entraña y teniendo en cuenta que el Juzgador debe interpretar las normas a aplicar, conforme a la realidad social existente ( art. 3 nº 1 Cº. Civil ), y que esa realidad nos demuestra que estamos ante una Sociedad mercantilista, en la que pocas cosas se hacen por mero ánimo de liberalidad y que todo titular de un bien trata de obtener rendimiento del mismo, es por lo que conforme a doctrina reiterada de esta Audiencia ( S. 28 de Enero de 1987, 5 de Abril y 15 de Julio de 1988, Sec. 5ª S. 11 de Julio de 1990 y 24 de Julio de 1993 y 10 de Junio de 1996, entre otras), debe entenderse que en estos casos, y salvo circunstancias muy especiales, cuales pueden ser la vinculación familiar y la brevedad en el tiempo de la posesión del bien, cuando una persona posee de hecho un bien el otro, lo es porque o bien tiene un título que lo ampara, o bien entre ambos existe una relación jurídica de carácter oneroso, presunción de carácter iuris tantum a favor de la existencia del contrato de arrendamiento que debe ser combatida por la actividad probatoria del actor.'.

b.- La legitimación activa en los supuestos de copropiedad.

Esta Sala en su sentencia de 10 de julio de 2008 , al respecto declaraba lo siguiente:

' Esta Sala en su sentencia de 15 de mayo de 2008 al analizar la capacidad para resolver un contrato de arrendamiento, y por ello para recuperar la posesión de un bien inmueble, que en esencia es lo que ahora se pretende, obviamente, sin base contractual, ha declarado lo siguiente:

I.- La regulación que en materia de la legitimación se infiere de la nueva LEC bajo cuya vigencia se sustancia el actual litigio.

Y así esta Sala en sus autos de fecha 10 de noviembre de 2006 y 19 de octubre de 2007 y en sus sentencias de 15 y 18 de mayo y 27 de diciembre de 2007 ha declarado:

' La respuesta a la cuestión suscitada en el recurso nos exige tener en cuenta que de modo unánime doctrina y Jurisprudencia ( T.S. 1º S. de 10 de Julio de 1982 , 17 de Mayo de 1993 y 24 de Mayo de 1995 , entre otras ), con la anterior LEC de 1881 distinguían en materia de legitimación, la denominada ad causam, de la llamada ad procesum, refiriéndose la primera a la real y efectiva de disposición o ejercicio que tiene el sujeto activo o pasivo respecto del acto o de la relación jurídica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, de manera que cuando falta ésta se habla de falta de capacidad para ser parte, que se entendía apreciable de oficio, o de falta personalidad y de carencia de la misma que se alegaba como excepción dilatoria ( art. 533 nº 2 y 4 L.E.C ), cuya apreciación daba lugar a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la acción, y cuando faltaba aquélla nos referimos a la acción o su falta, lo cual entrañaba una cuestión a resolver con la cuestión de fondo debatida, dando lugar a una sentencia que ahora sí producía los efectos de la cosa juzgada, siendo apreciable de oficio.

Hoy día en la nueva LECn de 2000 si bien en esencia se mantiene la misma diferenciación, resulta que:

.- se denomina capacidad para ser parte y capacidad procesal, a lo que tradicionalmente se conocía como legitimatio ad procesum, es decir, la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica ( arts. 6 a 9 LECn ), cuya apreciación imposibilita el análisis de la cuestión de fondo debatida, pudiendo ser apreciada ya de oficio ( art. 9 LECn ) en el momento de admisión a trámite de la demanda, de la contestación o de la reconvención, en el acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn , o como cuestión incidental por hechos acaecidos tras la audiencia previa ( art. 391 nº 1 y ss LECn ), o al dictar sentencia en la instancia e incluso en vía del recurso, ya a instancia de parte, si es el actor lo hará saber en el acto de audiencia previa ( art. 418 nº 1 LECn ) o en el de juicio si es un juicio verbal ( art. 443 nº 3 LECn ), y si es el demandado al contestar a la demanda de forma escrita en el juicio ordinario ( art. 405 LECn ) o en el acto de juicio si es el juicio verbal ( art. 443 nº 2 LECn ), bien entendido que en cualquier otro momento posterior del proceso podrán plantear si procede una cuestión incidental o denunciar la situación para provocar la actuación de oficio del Tribunal.

Su apreciación si se trata de un defecto no subsanable o siéndolo se hubiera dejado precluir el plazo concedido al efecto sin subsanarlo, determinará diversas consecuencias en función del momento de su apreciación o a la parte a la que le afecte, así si lo es en fase de admisión a trámite de la demanda determinará su inadmisión o si lo fuera en el de la contestación o de la reconvención, la declaración de rebeldía del demandado, si se planteara en acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el juicio verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn ), y afecta al actor conllevaría el sobreseimiento del proceso ( art. 418 LECn ), mientras que si es afecta a la parte demandada da lugar a la declaración de su rebeldía, lo mismo si se resuelve como cuestión incidental ( art 391 y ss LECn ), o al dictar sentencia, imposibilitando al juzgador entrar en el análisis de la cuestión de fondo debatida, estando para el supuesto de que concurre en la persona del actor ante una sentencia absolutoria en la instancia que dejaría imprejuzgada la acción.

.- se denomina legitimación en puridad a lo que conocíamos como legitimatio ad causam, la cual está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11 LECn ), y cuya falta puede ser apreciada de oficio o a instancia de parte

Su consideración o no exige, dada su íntima conexión con la cuestión de fondo debatida el estudio de la misma, y en su caso, su apreciación produciría el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión demandante como consecuencia ya de su falta de acción por carecer de ella (legitimación activa ), ya por ejercitarla frente a quien no se debe ( legitimación pasiva), con los consiguientes efectos de cosa juzgada material, sin que a juicio de la Sala, la cual es conocedora de posturas doctrinales contradictorias al respecto, pueda ser apreciada en otra fase del proceso, pues por afectar a la cuestión de fondo su consideración o no supone tener en cuenta la plenitud propia del debate y de la prueba que se logra tras la tramitación íntegra del proceso, lo que de algún modo se infiere del art. 416 nº 1 LECn , que si bien acepta la posibilidad de resolución en el acto de audiencia previa de cualquier circunstancia, además de las enumeradas en el citado precepto, que pueda impedir la válida prosecución y término del proceso mediante una sentencia de fondo, ello no cabe predicarlo de la falta de legitimación, pues la sentencia analiza el fondo para estimarla o no y produce efectos de cosa juzgada. Este criterio sería aplicable tanto a los supuestos de legitimación directa u ordinaria, la cual puede ser originaria o derivada, ésta en los supuestos de sucesión inter vivos o mortis causa, como en aquellos supuestos en los que el legislador reconoce tal sin ser titular del derecho, legitimación extraordinaria'.

II.- La falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de desahucio.

Al reflexionar en la citada sentencia sobre la cualidad de arrendador, y por lo que ahora nos interesa, dijimos que tal no viene condicionada por la de propietario del bien que es objeto del contrato, pues la puede ostentar quien tenga otra cualidad distinta a la que el derecho le reconozca la posible de ceder el uso del bien al que tenga derecho, pensemos en el usufructuario ( art. 480 Cº Civil ), y que las sucesivas transmisiones dominicales del bien arrendado o de la cuota en la que fueran copropietarios, si sus titulares fueren varios, determina que sean los nuevos adquirentes, quienes asuman los derechos y obligaciones de los que traen causa, ostentando la cualidad de arrendadores, a lo que se une que sin perjuicio de que se pueda acreditar de otra manera la titularidad dominical de un bien, según constante jurisprudencia el titular registral está legitimado activamente para promover el desahucio, ya que si bien la compraventa en documento privado no es suficiente por sí sola para atribuir al comprador el carácter de poseedor real, por el contrario la escritura pública equivale a la entrega de la cosa ( artículo 1462 CC ) y otorga al comprador la posesión real, por lo que puede afirmarse que el título de dominio inscrito en el Registro acredita debidamente la posesión real, con los caracteres de civilísima, que exige el artículo 1564 LECiv para promover el juicio de desahucio contra el poseedor material sin título ( STS 19 noviembre 1949 entre otras) o con él, sin olvidar que conforme al art. 38 LH los derechos reales inscritos gozan de presunción iuris tantum de veracidad y existencia en la forma en que se describen en el Registro.

A todo ello debe añadirse que, en nuestro derecho, la propiedad de un bien, y tal viene a colación en el presente litigio, puede recaer en una sola persona, o en varias, en cuyo caso, surge la figura de la copropiedad de bienes del art. 392 y ss del Cº Civil , de manera que un comunero podrá actuando en beneficio de la comunidad, resolver un contrato que estima le resulta perjudicial, al gravar el bien, y ser incumplido, mas ello lo será siempre y cuando no cuente con la oposición de los demás comuneros, como ha declarado esta Sala en sus resoluciones, entre otras de 24 de Setiembre de 1996 , 23 de Octubre de 1998 y 29 de Abril de 2003, recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Civil , expuesta entre otras en su sentencia de 20 de Diciembre de 1989 , 19 de diciembre de 1964 , 5 de Marzo de 1982 y 14 de mayo de 1985 , la cual ha resumido la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de Diciembre de 1994 , cuando declara:

' Como ya se dijo por esta Sala en Sentencia de 12 mayo 1994 el problema de la legitimación del condueño que actúa en juicio sin la concurrencia de los demás partícipes en la cosa común, ha sido estudiado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril 1965 , declarando que «el contenido del condominio se traduce en determinados derechos de los comuneros en relación a la cosa común, presididos por la idea esencial de que las facultades atribuidas a cada partícipe están necesariamente subordinadas al derecho de todos los demás, por lo que el ejercicio de acciones sobre la totalidad de la cosa sobrepasa, en realidad, el derecho del copropietario, ya que las relaciones jurídicas entre los condueños no son solidarias ni indivisibles, y por ello, así como para la alteración de la cosa común, se precisa el acuerdo unánime de todos y para su administración y disfrute rige lo decidido por la mayoría de los partícipes ( artículos 397 y 398 del Código Civil ), para el caso de reclamar los derechos que afecten a la esencia del condominio o para defenderlos de quienes se los disputen, deben jurídicamente regir las mismas normas, ya que el condueño no tiene «ipso iure» la representación de los demás para actuar en juicio, pero, dada la naturaleza y caracteres de la comunidad de bienes, la jurisprudencia admitió desde siempre que cualquiera de los partícipes pueden comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, tanto para ejercitarlos como para defenderlos, por lo que un condueño puede entablar la acción reivindicatoria en beneficio de todos, actuando siempre en provecho de la comunidad y no exclusivamente para sí, y para compaginar la doctrina de la cosa juzgada con la no intervención de todos los condóminos, se limita la eficacia de la sentencia dictada respecto a los que no fueron parte en el pleito al caso de que dicha sentencia les sea favorable, sin que les perjudique la contraria, pues, como declara la Sentencia de 17 junio 1927 , «para que el fallo obtenido por un condómino afecte a los demás, se precisa que haya resultado en interés de todos ellos», añadiendo la sentencia transcrita que «esta doctrina legal, tan conocida que hace ociosa su cita detallada, es excepcional, porque faculta a un solo condueño para actuar, sin acuerdo o autorización de los demás, en beneficio de la comunidad, y como tal ha de ser aplicada en sentido restrictivo, hasta el punto que si alguno de los partícipes se opone a tal actuación, bien desautorizando al accionante de un modo explícito o afirmando lo contrario de lo sostenido por aquél, no puede considerársele legitimado para actuar, porque tal oposición revela que hay sobre la materia discutida criterios dispares, y hasta que estas diferencias no desaparezcan no puede conocerse con certeza cuál sea el criterio más beneficioso para la comunidad, única norma que permite actuar o defenderse sin tener la representación de los demás condueños».

TERCERO.- No es necesario hacer mención, aunque sea limitada, de las numerosas sentencias del Tribunal Supremo que reiteran la doctrina a la que se ha hecho referencia en el anterior fundamento, pero es oportuno resaltar que la legitimación activa del comunero determinada del modo antes indicado se produce en cualquier clase de comunidad ( Sentencia de 21 junio 1989 y, por lo tanto, no solamente en los casos de copropiedad, sino también en los casos de cotitularidad de otros derechos, y cuando se trata del ejercicio de acciones de resolución del contrato de arrendamiento por uno sólo de los coarrendadores, el Tribunal Supremo aplica la doctrina sobre legitimación activa de que se trata, tanto si la acción se funda en causa prevista por el derecho común ( Sentencia de 29 septiembre 1967 como si se apoya en la legislación especial de Arrendamientos Urbanos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 mayo 1962 , 19 febrero 1964 y 20 diciembre 1989, como en la de Arrendamientos Rústicos (y ( Sentencia de 14 enero 1985 ), sin que exista en la legislación especial arrendaticia precepto alguno que se oponga a la doctrina examinada, ni, en particular, a las consecuencias que se derivan de la oposición de los condueños al ejercicio de la acción por alguno de ellos.'.

En igual sentido la A.P. de Barcelona, Sec. 13 ª en su sentencia de 2 de Febrero de 2003 ha declarado ' es reiterada la doctrina jurisprudencial relativa a que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la Comunidad, para ejercitarlos o para defenderlos, siempre y cuando actúe en beneficio de ésta, con la consecuencia de que la sentencia dictada a su favor aprovecha a los demás, sin que les perjudique ( SSTS 16-7-1927 , 14-3- 1953 , 13-3-1973 , 4-4-1974 , 13-2-1987 , 20-12-1989 , 22-5-1993 , 14-3-1994 , 16-4-1996 , 8-7-1997 ...) y ello como excepción a la regla general de la mayoría del art. 398 CC pero no puede hacer en beneficio o interés exclusivo o propio, siendo preciso que 1.º El fundamento en el derecho material ejercitado, suponga el ejercicio de la acción en provecho común. 2.º Se pretenda un resultado provechoso para la comunidad. 3.º Ausencia de interés exclusivo ( STS 8-4-1992 ) de forma que si actúa en interés suyo y no de la comunidad, carece de legitimación activa ( STS 13-2-1981 ) aparte de los posibles efectos de la cosa juzgada sobre los demás comuneros (litisconsorcio activo). Aquella doctrina jurisprudencial, sirve incluso en el ejercicio de la acción de desahucio (acto de administración mayoría del art. 398, STS 5-3-1982 ), pero si se pretende la resolución del arrendamiento de la que no deriva (o no se infiere) beneficio de la comunidad, faltará aquella legitimación, constando la oposición expresa o tácita, pero clara e indubitada, de los otros (SSTS 19-2-1974, 5-3-1982, 14-5-1985, 20-12-1989...); cierto que el TS en sentencia de 12-11-1971 excluye de la votación a efectos de mayoría (precisamente en el supuesto que contempla, contraposición de intereses entre un comunero y el resto, para prorrogarle el arrendamiento de la cosa común), al comunero que tenga un interés propio, y además no computa su parte a efectos de determinar dicha mayoría (con ello el comunero 'no mayoritario' pudo decidir) Pero si no se puede llegar a un acuerdo (aquí, para la resolución del arrendamiento ), o éste (por ejemplo, no cobrar el alquiler, que se considera incluido en el sueldo o repartos que con periodicidad mensual o anual, se vengan efectuando) es gravemente perjudicial a los intereses de la cosa común, ha de acudirse al pfr. 3º del art. 398 (acudir al Juez para pedir que se adopten medidas sobre la administración), que incluye los supuestos en que concurre negativa a ocuparse de la administración, silencio o ausencia de los 'demás' (en número suficiente para impedir la mayoría); claro es, si los 'demás' (mayoría) se hubieren manifestado contra la propuesta, el recurso al Juez no ha de basarse en que no se alcanza mayoría, sino en que el acuerdo negativo de la mayoría es 'gravemente perjudicial' a los interesados en la cosa común, con la carga de acreditar el 'perjuicio' y su 'gravedad', al condueño, en cuanto 'interesado' en la cosa común''. Este criterio lo mantiene la doctrina de las Audiencias. Provinciales, A A.P. Pontevedra Sec. 1ª en S. de 4 de octubre de 2007 que cita la SAP Madrid de 19-9-2006 , SAP Asturias de 18-7-2006 , SAP Zaragoza de 16-2-2006 , SAP Málaga de 29-7-2005 , SAP Santa Cruz de 11-7-2005 o SAP Granada de 26-4-2005 , así como A.P. Murcia Sec.5ª S de 8 de mayo de 2007 , A.P. Almería Sec3ª S. 18 de febrero de 2006 , entre otras.

Es mas la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 2 de noviembre de 2000 en un supuesto de desahucio por precario ejercitado por los cauces del juicio de menor cuantía, considera legítimo el ejercicio de los que representan la mayoría en la comunidad de bienes propietaria del bien ocupado, ya que sin duda la recuperación del mismo por el que nada se obtiene redunda en beneficio de todos los comuneros, aún del opositor, que en este caso era la esposa del precarista y por tanto con un interés opositor mediatizado.'.

Desde esta perspectiva, tras valorar la prueba practicada esta Sala considera ajustada a derecho la resolución recurrida cuando estima la demanda de precario, asumiendo al respecto su argumentación fáctica y jurídica en evitación de inútiles reiteraciones, ya que si bien es cierto que en la propiedad del pabellón que ocupa la demandada como antes ocupaba otra empresa, Taolta, S.L., en la que sí participaban sus dos copropietarios a diferencia de la actual en la que sólo lo hace una de ellas Doña. Estefanía , cada propietario lo es al 50% existiendo discrepancias entre ellos en cuanto al planteamiento de la presente acción, sosteniéndola el actor y negándola Doña. Estefanía , resulta que no se cuestiona que la ocupación del pabellón por la hoy demandada del mismo modo que en su día lo hizo Taolta, S.L. lo es en precario, sin abonar renta alguna, lo que implica que si en cualquier momento cesa la tolerancia de la propiedad se debe poner fin a esa situación, en la que poco importa que una sociedad suceda a otra, por cuanto que lo que se está valorando es si existe algún título que legitima su ocupación, y como tal no existe.

Por tanto, si se da esa situación de precario, y entre quienes son propietarios se da una disensión a cerca del ejercicio de la acción para poner fin a la misma, que no se puede solucionar ante la paridad de cuotas de propiedad, en este punto la actuación del Sr. Alfonso fue adecuada cuando presentó demanda de juicio ordinario con la finalidad de obtener ese acuerdo que le autorice para ello, no siendo de recibo que tras la admisión de su legitimación aduciendo al respecto Doña. Estefanía que ella no tiene interés en la acción, lo cual es lógico si tenemos en cuenta que es su sociedad la que ocupa en precario el pabellón y que con ello impide el uso del otro copropietario del mismo y la obtención de rentabilidad por ello, y se la admite siempre que sea en beneficio propio y de la comunidad, desistiendo ante ello el actor de esta pretensión, continuando el proceso por las demás ejercitadas ( doc. nº 6 demanda Cd de la audiencia previa del juicio ordinario nº 275/11, minuto 6,24 y ss, 8,27 y ss y 13.07 y ss), y ahora diga que como no actúa en beneficio de la comunidad, pues a ella no le interesa no puede ejercitar la actual demanda, entendiendo esta Sala que si bien es cierto que en un caso como el presente de no haberse dado ese paso previo por el actor, deberíamos habernos planteado, ante las discrepancias de los copropietarios, la prosperabilidad de la excepción, ello no se da en el caso presente pues no se puede negar una legitimación que antes se ha reconocido con el artificio de decir que lo sea siempre y cuando se actúe en beneficio de la comunidad, cuando en este caso los que la integran no se ponen de acuerdo, pudiendo entenderse que se da ese beneficio en el hecho de recuperar un pabellón improductivo en el que un copropietario mediante su participación en la sociedad que lo usa, excluye al otro del uso al que tiene derecho, cedido de modo gratuito y cuya tolerancia al respecto ha cesado, actuando el Sr. Alfonso al así hacerlo no solo en beneficio propio sino también de la comunidad de bienes, para quien recupera el pabellón, por más que en el suplico se diga que se le devuelva el pabellón, pues lo es para la comunidad de bienes a la que pertenece, y no en beneficio propio exclusivo.

Lo expuesto junto con lo razonado en la resolución recurrida con las matizaciones ahora realizadas, conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gorroño Menchaca, en nombre y representación de Talleres Busturia, S.L., representada en esta alzada por el Procurador Sr. Atela Arana, contra la sentencia dictada el día 25 de enero de 2012 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gernika-Lumo, en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 475/11 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 0155 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.