Sentencia CIVIL Nº 309/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 305/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2011/0135120
Recurso de Apelación 305/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 1.057/2011
APELANTE: COMUNIDAD PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID
PROCURADOR: D. ÁLVARO JOSÉ DE LUIS OTERO
APELADO: Dª. Alicia
PROCURADOR: D. JACOBO GARCÍA GARCÍA
FERNANDEZ CASIQUE, S.L.
SENTENCIA Nº 309
ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida de forma
unipersonal para el conocimiento del presente asunto por la Sra. Magistrada que al margen se expresa, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Verbal nº 1.057/2011 procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada
Dª. Alicia , representada por el Procurador D. JACOBO GARCÍA GARCÍA y defendida por Letrado, y
de otra, como demandada-apelante COMUNIDAD PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE
MADRID , representada por el Procurador D. ÁLVARO JOSÉ DE LUIS OTERO y defendida por Letrado,
y como demandada-apelada FERNÁNDEZ CASIQUE, S.L. se encuentra en situación procesal de rebeldía;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 8 de febrero de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 8 de febrero de 2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por el procurador D. Jacobo García García, en representación de Dª Alicia , contra la Comunidad de Propietario de la C./ CALLE000 , nº NUM000 , de Madrid, y Fernández Casique, S.L., y condeno solidariamente a las demandadas a abonarle la cantidad de 3.082,86 euros por daños y perjuicios y 1.785 euros por daños morales, así como las costas'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la codemandada Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio verbal, bajo el nº 1.057/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, iniciado en virtud de demanda interpuesta en nombre y representación de Dª Alicia contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID y la entidad FERNÁNDEZ CASIQUE, S.L., en la que se solicitaba la condena solidaria de las demandadas: 1) a indemnizar a la actora con la cantidad de 3.082,86 euros, en concepto de daños y perjuicios ocasionados a raíz de la realización de las obras de rehabilitación del edificio en el que se ubica el piso de la reclamante -el NUM001 de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid-, 2) a indemnizar a la reclamante en concepto de daño moral en la cantidad de 1.785 euros, 3) con expresa condena en costas a las demandadas.

Frente a la citada pretensión, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID se opuso a la demanda en el acto de la vista, invocando, para eximirse de la responsabilidad que se le imputaba, la inaplicabilidad de los artículos 1.093 , 1.902 y 1.903 del Código Civil , considerando responsable de los daños reclamados exclusivamente a la codemadada ejecutora de la obras encargadas por la Comunidad, a la que decía también pertenecía la reclamante. Por su parte, la codemandada FERNÁNDEZ CASIQUE, S.L., que fue citada mediante edictos, no compareció al acto de la vista, por lo que nada alegó en ésta.

Con fecha 8 de febrero de 2013 el Juzgado citado dictó sentencia estimando íntegramente la demanda interpuesta, haciendo los pronunciamientos condenatorios pretendidos en el escrito rector.



SEGUNDO .- Formula recurso de apelación contra la citada sentencia la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, en el que tras referirse al cumplimiento de los requisitos formales necesarios para la interposición del citado recurso, se formulan las alegaciones en que éste se sustenta, en concreto se alude al defecto formal en el que se dice incurre la sentencia al no hacerse la debida declaración de rebeldía de la sociedad codemandada, se esgrime la errónea apreciación de la prueba pericial aportada con la demanda, en reclamación de la culpa extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil , así como la errónea interpretación y aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.089 , 1.090 , 1.902 y 1.903 del Código Civil y en los artículos 9 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , señalando en cuanto al pronunciamiento condenatorio relativo a los daños morales que la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 1.098 , 1.100 y 1.105 del Código Civil , y en el artículo 1.137 de éste último texto legal, en relación con la solidaridad acordada.

La demandante se ha opuesto al recurso formulado, solicitando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

La primera de las alegaciones contenidas en el recurso, en torno a la omisión de la declaración de rebeldía de la entidad codemandada incomparecida al acto de la vista, en modo alguno puede prosperar. Con ser cierto que el artículo 442.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción mantenida en el momento de la vista establecía que 'Al demandado que no comparezca se le declarará en rebeldía y, sin volver a citarlo, continuará el juicio su curso' y con ser cierto también que tal declaración respecto de la codemandada FERNÁNDEZ CASIQUE, S.L., no se produjo en el referido acto, ni luego tuvo su trascripción en la sentencia, no lo es menos que ello ningún efecto perjudicial produjo a la demandada ahora apelante. Tanto en el acto de la vista como en la sentencia que se impugna, se hace referencia a la incomparecencia de la codemandada FERNÁNDEZ CASIQUE, S.L., por lo que la declaración de rebeldía debe entenderse implícitamente acordada.

El artículo 459 de la Ley Procesal Civil establece que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello' , por lo que en el caso que nos ocupa, es evidente que el mismo no puede ser ni invocado ni aplicado, pues la recurrente ni indica cual es la indefensión que tal falta de declaración expresa le ha causado, ni solicitó en el acto de la vista que el Juzgador de instancia hiciera la oportuna declaración de rebeldía.



TERCERO .- El resto de alegaciones contenidas en el recurso, deben ser resueltas de forma conjunta, por tener idéntico fundamento. Niega la recurrente que ella deba atender la reclamación que en la demanda se efectúa, a tenor de la regulación prevista para la responsabilidad extracontractual, entre otros, en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , si bien con ello no hace sino obviar la alegación que en el escrito rector se hace también a los artículos 9 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal ; además, es sabido que el principio 'iura novit curia' autoriza al tribunal a resolver la cuestión litigiosa con arreglo a los fundamentos de derecho, que, aunque no hayan sido expresamente invocados, sean de aplicación al supuesto enjuiciado ( artículo 218.2 de la Ley Procesal Civil ), siempre que no se mude la causa de pedir.

Como tiene dicho el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 17 de septiembre de 2008 , para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución de aquélla, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de justificar haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 del Código Civil por 'culpa in eligendo' . En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007 , establece que 'es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civilpor incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista- ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )'.

Sentado lo anterior, esto es, reconocido por la apelante que en el seno de la Comunidad se acordó encargar a la demandada incomparecida la realización de las obras necesarias en la cubierta del edificio, y desprendiéndose de los informes periciales aportados con la demanda como documentos nº 3 y 4, emitidos por el perito D. Eulogio , que las obras ejecutadas en el citado elemento comunitario han originado los daños tasados en la cantidad que se reclama, bien por haber omitido la empresa ejecutora de las obras las medidas de seguridad oportunas (colocación de lonas que cubrieran la zona cuando se retiraron las tejas para impedir que el agua de la lluvia se filtrase al piso de la actora) o bien por haber llevado a cabo los trabajos de forma negligente (calando al piso de la demandante, originando agujeros y facilitando la caída de cascotes y la producción de daños), no procede sino coincidir con la responsabilidad declarada en la instancia, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , máxime si la apelante en modo alguno ha justificado la solvencia, suficiencia y capacitación de la ejecutora material de la obra encargada.

Ningún error aprecia la Sala por el hecho de hacerse extensiva en la sentencia, la responsabilidad que los informes técnicos antes citados atribuyen a la empresa ejecutora de la obras, a la Comunidad de Propietarios que encargó las mismas; es evidente que las citadas pruebas técnicas se limitan a hacer un pronunciamiento de ese tipo, esto es, meramente técnico, correspondiendo al tribunal de instancia, y ahora al que conoce del recurso, hacer el oportuno procedimiento de responsabilidad.

Tampoco puede ser atendida la oposición que en el recurso se esgrime en orden a la reclamación formulada en la demanda en relación al daño moral que la demandante dice haberle originado la causación de los daños y la no reparación de los mismos, pese a los múltiples requerimientos efectuados a tal fin (documentos nº 5 a 20), por ser la misma totalmente novedosa, siendo que nada en contra de tal pretensión (ni en cuanto a la existencia del daño ni en cuanto a su cuantificación), manifestó en el acto de la vista.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la codemandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID contra la Sentencia de fecha 8 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid , en los autos de Juicio Verbal nº 1.057/11, seguido a instancia de Dª Alicia contra la antes citada y la entidad FERNÁNDEZ CASIQUE, S.L. , DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0305-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.