Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00309/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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Equipo/usuario: ARO
N.I.G.26089 42 1 2019 0003754
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000482 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Begoña
Procurador: MARIA CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ
Abogado: BENEDICTO GUTIERREZ PEÑA
SENTENCIA Nº 309 DE 2021
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
DOÑA MARIA TERESA MINGOT FELIP
En LOGROÑO, a veintitrés de junio de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 482/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 138/2020; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 10 de enero de 2020 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Logroño, cuyo fallo dice:
'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales Milagros Sancho Zabala, en nombre y representación de don Sabino, frente a la mercantil Banco Santander, S.A.:
I. Se declara la nulidad de la Cláusula D) 10 (Folio AE3188316; Pág. 37) de la escritura de fecha 28 de diciembre de 2010, en relación a la imposición al consumidor de costas y gastos procesales
II. Se declara la nulidad de la Cláusula sexta gastos (folio AE3188318) de la escritura, relativa a la imposición de gastos a la parte prestataria
III. Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y abonar a la actora la suma de 629,92 euros, con los intereses que corresponda desde la fecha en que fueron abonadas.
IV. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.
Se fija la cuantía del procedimiento en 1129,64 euros.'
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, a las partes, por la representación procesal de la entidad demandada Banco Santander SA se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a la otra parte para que en 10 días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 de junio de 2021. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.
Fundamentos
PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda presentada por Begoña frente Banco Santander, S.A, se alza la parte apelante Banco Santander S.A,, alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación, falta de legitimación pasiva; error en la interpretación de la jurisprudencia, al declarar la nulidad de las cláusulas de gastos de los contratos de ampliación y subrogación del préstamo hipotecario; error de la sentencia en la valoración de la prueba: validez de la cláusula quinta relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria; incorrecta valoración de la prueba: no se ha acreditado el abono de parte de los gastos relativos a la escritura de compraventa con subrogación; falta de litisconsorcio activo necesario, insuficiencia de legitimación activaad causamo legitimación incompleta de Dª. Begoña, no procede la condena a restituir gastos que la demandante no ha abonado.
SEGUNDO:Según resulta de la documental aportada a los autos, en fecha 27 de marzo de 2012 don Vicente y doña Begoña, como compradores, Edifica Azpurgua Rioja, SL como vendedora, y Banco Español de Crédito SA, actual Banco Santander SA como prestamista, suscribieron escritura de compraventa, consentimiento a la subrogación y novación de préstamo, por la que don Vicente y doña Begoña compran, en proindiviso, por mitad e iguales partes, a Edifica Azpurgua Rioja, SL la vivienda con plaza de garaje y trastero que se describen en dicha escritura; gravados los inmuebles con un préstamo hipotecario a favor de Banco Español de Crédito SA, subrogándose la parte compradora en el préstamo hipotecario señalado; subrogación que fue consentida por la entidad prestamista.
Dicha escritura contiene una cláusula TERCERA del siguiente tenor: ''todos los gastos e impuestos que origine esta escritura (EXCEPTO el Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos), serán de cuenta de la parte compradora;......';
En fecha 3 de enero de 2018 doña Begoña, suscribió con la entidad Banco Santander SA escritura de novación y ampliación de capital de préstamo hipotecario, en la que se hace constar que don Vicente y doña Begoña han disuelto la comunidad sobre la finca objeto de la referida escritura de compraventa y novación y subrogación en el préstamo hipotecario, adjudicándose la finca en pleno dominio doña Begoña, subrogándose ésta en la condición de única deudora en el referido préstamo, prestando la entidad Banco Santander SA su consentimiento a la subrogación.
Dicha escritura contiene una cláusula DECIMOPRIMERA.- GASTOS, del siguiente tenor:
'Serán de cuenta del Banco los gastos correspondientes a las copias de esta escritura que se expidan a su favor, siendo a cargo de la parte prestataria el resto de gastos notariales derivados de este otorgamiento. Serán, igualmente, a cargo del Banco los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad...'.
TERCERO:Las alegaciones de la parte apelante acerca de la falta de legitimación pasiva, falta de interés de la entidad bancaria en la subrogación y novación, deben ser rechazadas por la Sala, siendo de plena aplicación al caso los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 13 de marzo de 2019 , en un supuesto similar al que nos ocupa:
'1.- Por la parte apelante se aduce falta de legitimación pasiva por estimar que no es parte en la cláusula cuya nulidad se pretende. Se argumenta que la entidad de crédito es ajena al negocio jurídico de compraventa en el que se incardina esta cláusula cuya nulidad es objeto de litigio, por lo que concurre una falta de legitimación pasiva en cuanto a la acción de nulidad y reclamación de restitución de los gastos que se ejercita al amparo de aquella, y falta de legitimación activa de la parte demandante . Se insiste en que la acción de nulidad que pretende de la cláusula 'otorgan letra C') no contiene ninguna obligación de la actora para el abono de los gastos relativos a la subrogación y novación, lo cuales fueron abonados por quien venía obligado a ello según la Ley, esto es, la parte demandante.
2.- Sobre esta cuestión parece oportuno significar, aunque sea obvio, que son gastos notariales que procede repercutir -por mitad- al prestamista aquellos que derivan de la escritura de subrogación en el préstamo al promotor, y los propios de la novación de dicho préstamo , debiendo excluirse los correspondientes a la escritura de compraventa , por tratarse de una operación ajena a la entidad demandada.
No obstante, la entidad recurrente defiende que la cláusula del contrato referida a los gastos, por hacer referencia en exclusiva a la obligación de pago del 'comprador', y no al 'prestatario', no fue aplicada al caso que nos ocupa pues la misma únicamente puede referirse a los gastos de la compraventa , y no los derivados de la subrogación con novación en el préstamo hipotecario.
3.- Sin embargo, existen elementos más que suficientes como para deducir tanto la intervención e interés de la entidad en el contrato de subrogación , con las implicaciones que ello comporta en el caso que nos ocupa, como para colegir la efectiva aplicación de la cláusula contractual discutida respecto de los gastos devengados del negocio jurídico de préstamo ( subrogación y novación). Creemos de hecho que el banco estuvo tan interesado en la subrogación y novación como la demandante, las siguientes razones:
(1) Si no tuviera interés, no hubiera accedido a tener por subrogada en el préstamo a la actora. No en vano, consta en la escritura pública la intervención directa de un representante de la entidad en la celebración del contrato de compraventa con subrogación y la expresa aceptación de la entidad ahora apelante de la subrogación efectuada por la actora en el presente procedimiento.
(2) Cuando el banco concede un préstamo promotor, lo hace desde la premisa económica de que el promotor venderá las viviendas y subrogará a los compradores. Es evidente que la entidad era la principal interesada en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo , pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.
4.- Por otro lado, queremos llamar la atención sobre la redacción dada a la cláusula discutida por las partes: ' Todos los gastos que se originen por esta escritura (excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos), serán por cuenta de la parte compradora' (el subrayado es nuestro). Sostiene la entidad apelante que al referirse a la 'compradora', se excluye implícitamente los gastos derivados de la escritura en su condición de 'prestataria', sin embargo, el simple hecho de que la cláusula tercera se refiera expresamente a 'todos los gastos que se originen por esta escritura', nos permite considerar que la misma fue utilizada por la prestamista para exigir el pago de los gastos derivados de la subrogación y novación modificativa a la parte actora, especialmente cuando no consta que se le informara a la consumidora que tal cuestión era ajena al contrato y que iba a ser satisfecha conforme a la normativa aplicable. Por otra parte, como ya se ha pronunciado esta Sala, ciertos gastos (por ejemplo, los registrales) son a cargo de la entidad prestamista, y no la prestataria, por lo que tampoco la estricta interpretación dada por la apelante encajaría con lo efectivamente acontecido en el caso que nos ocupa.
En este sentido, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca del 18 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP CU 512/2018 - ECLI:ES:APCU:2018:512) razona: 'A diferencia de lo indicado en el recurso, no podemos concluir que dicha cláusula se refiera solo a la imputación de los gastos e impuestos derivados de la compraventa por el hecho de utilizar el término 'compradora', pues la referida escritura constituye un todo inescindible, comprendiendo tanto la compraventa como la subrogación , por lo que entendemos que abarca a los gastos e impuestos devengados por ambos negocios jurídicos. Por ello, y atendiendo a que la entidad demandada, en cuanto prestó su consentimiento a la subrogación también lo hizo a dicha cláusula, cuyo contenido le beneficiaba en el sentido que todos los gastos del préstamo , incluidos los que a ella le hubieran correspondido, pasaban a ser sufragados por el prestatario, debe concluirse que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida a declarar la abusividad de la referida cláusula.'
En idéntico sentido las sentencias de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 29 de marzo de 2019, o de 3 de abril de 2019.
Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 12 de abril de 2019 dice: 'Alega la parte apelante la improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula de gastos de los contratos de subrogación y modificación de hipoteca, pues es la parte demandante la que solicita la subrogación y modificación del préstamo hipotecario, debiendo por tanto asumir los gastos derivados de la misma, alegación que se desestima por la Sala.
Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 17 de octubre de 2017 : ' Es evidente por tanto que el demandante carece de legitimación para impugnar el contrato de constitución de préstamo hipotecario concertado entre la Comunidad del Principado de Asturias y el Banco Hipotecario de España; del mismo modo constatamos que el Banco carece de legitimación pasiva para soportar cualquier acción relacionada con la compraventa de la vivienda hipotecada, pero por el contrario uno y otro están legitimados activa y pasivamente en cuantas acciones dimanen de la subrogación en el préstamo hipotecario, incluida la posibilidad de declarar que cualquiera de sus cláusulas es abusiva en los términos indicados en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , que en su redacción vigente a la fecha de otorgamiento de la escritura, decía que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo.
Pues bien es evidente que el Banco es parte en la subrogación en tanto implica una novación subjetiva en la persona del deudor que con arreglo al artículo 1.205 del Cc. debe ser consentida por el acreedor; es más, este Tribunal tiene dicho además que la circunstancia de que el consumidor se subrogue en un préstamo concertado entre profesionales no disminuye en nada la protección que le otorga dicha normativa, ni relaja el deber de transparencia reseñado en el artículo 10 de la Ley y en la normativa sectorial complementaria constituida por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, de modo que el Banco no solo debe aceptar expresamente la novación del consumidor sino que debe asegurarse antes que el prestatario tiene a su disposición los elementos necesarios para conocer y comprender en su integridad el conjunto de las cargas que asumirá en razón a dicha subrogación ; en consecuencia se desestima el motivo...'
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 8 de mayo de 2017 dice:
'SEGUNDO.- Cierto es que en la escritura de 22-9-2.000 se otorgó la citada compraventa entre los demandantes como compradores y la mercantil Constructora Principado, S.A., pero no es menos evidente que la entidad bancaria demandada, Caja de Ahorros de Galicia (Abanca) intervino en dicho instrumento a fin de autorizar la subrogación del préstamo hipotecario inicialmente constituido con la Constructora y ahora asumido por los actores. No en vano en dicha escritura se alude a una novación modificativa, de manera que los compradores asumen la obligación de pago a la entidad acreedora, quien asume la subrogación acordando la susodicha novación del préstamo hipotecario, con alteración de ciertas condiciones, como el plazo de duración del préstamo y el cuadro de pagos. Por otro lado, la propia demandada en su contestación a la demanda puso el acento en la existencia de la previa negociación de la cláusula litigiosa y el conocimiento por los demandantes del clausulado de la escritura de préstamo , así como el respeto con la legalidad de su contenido, amén de la prescripción de la acción de reclamación ejercitada.
La sentencia de esta Sala de 25-11-2 .016 , al analizar un supuesto de subrogación de préstamo hipotecario en relación con la incorporación en dicho contrato de una cláusula suelo, señaló, en lo que puede ser aplicable al supuesto presente y en lo que aquí interesa, que el consentimiento otorgado por el prestamista a la subrogación en el préstamo no le exime de sus deberes de información frente al consumidor; que el contrato de venta es diferente del de préstamo , anterior al mismo, y que por efecto de la subrogación consentida por el prestatario, éste mantuvo tal condición sin necesidad de un nuevo contrato de préstamo ( art. 1.203y 1.205 del CC), y aún reconociendo tal singularidad, tampoco puede desconocerse que el acceso del prestatario a tal condición por efecto de la compra y coetánea subrogación no exime al prestamista de sus deberes frente a éste, como es ilustrarle sobre las cláusulas del contrato de préstamo , ni por ello eximírsele de las consecuencias que de su contenido puedan dimanar'.
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 10 de enero de 2017 razona que : '..resulta difícil aceptar la tesis defendida por el banco recurrente en la que se muestra como un tercero ajeno al negocio jurídico de subrogación , sin intervención alguna y asumiendo de forma irreversible la adjudicación/ compraventa realizada por la promotora. No parece dudoso que cualquier modificación subjetiva en el deudor deberá ir acompañada de una lógica actividad de evaluación del riesgo por parte del acreedor frente al potencial adquirente, y únicamente con el consentimiento del acreedor, ya expreso, ya tácito, podrá realizarse la operación de transmisión ( artículo 1205 C Civil). Parece por lo tanto lógico que este acreedor, que consintió en la subrogación de una u otra forma, y que fue quien redactó la cláusula litigiosa, y quien a la postre se beneficia con su aplicación (y no la sociedad o cooperativa promotora vendedora), sea quien informe también de las condiciones financieras del préstamo, pues resultaría ciertamente paradójico exigir tal obligación a quien ni ha redactado la cláusula, ni se beneficia de ella, y carece de la formación especializada para la comercialización de tal producto. Quiere decirse en suma, que una vez la entidad financiera acepta la subrogación del comprador adquirente en la posición que en el préstamo hipotecario ocupaba el promotor-vendedor, viene obligada a informarlos sobre las condiciones financieras del préstamo en el que se van a subrogar', y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de enero de 2017 .
Y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 6 de julio de 2018 en un supuesto similar al que nos ocupa: ' Por último, resulta irrelevante quien haya podido solicitar la financiación o su novación: aunque haya sido la prestataria quien solicitó la novación, eso no significa que fuera ella quien 'solicitó' la cláusula gastos. Una cláusula es predispuesta y opera como condición general de la contratación cuando no ha sido expresamente negociada, y corresponde a la prestamista acreditar que dicha cláusula en concreto fue negociada. Como no existe prueba alguna al respecto, hemos de entender que la cláusula gastos fue predispuesta y, por lo tanto, sometida a control de abusividad'.
En el mismo sentido, la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 31 de enero de 2019 :'Como primer motivo de su recurso, alega la parte apelante que clausula d) de la escritura de compraventa son subrogación y novación en préstamo con garantía hipotecaria (folio 28 de los autos), se ha insertado en los apartados relativos a la compraventa del inmueble, no en los que se refieren a la subrogación del préstamo hipotecario por lo que, pretende, 'Es palmaria la FALTA DE ACCION DE LA DEMANDANTE Y/O LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de la entidad prestataria, en este caso Bankia, toda vez que Ia referida cláusula se refiere en todo caso a los gastos e impuestos de la compraventa del inmueble, en los que, como el Juzgado puede advertir, mi representada no fue parte.
En efecto, resulta patente que en la compraventa del inmueble (vivienda) otorgada entre el vendedor y la parte demandante (como compradora), no intervino la entidad prestamista, por lo que la referida cláusula no afecta para nada a Ia relación entre prestamista y prestatario'.
Tal motivo de recurso no puede prosperar.
La legitimación de la actora para el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula d) (folio 28) de la escritura resulta incuestionable, en tanto interviene en el otorgamiento de dicha escritura como compradora y subrogándose en el préstamo hipotecario por la vendedora concertado con Bankia S.A., asumiendo las obligaciones garantizadas con la hipoteca con las modificaciones que se expresan, constando en la misma escritura (folios 34 y 35 de los autos) el consentimiento expreso de Bankia S.A. a la subrogación en el préstamo hipotecario y a la modificación de condiciones del mismo, resultando indiscutida la condición de prestamista de Bankia S.A.
....
Partiendo de tales postulados, no cabe duda que en este caso en el que, en definitiva, se postula, como veremos, la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula...contenida en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario formalizado con la entidad demandada...Bankia S.A. carece de legitimación pasiva para soportar cualquier acción relacionada con la compraventa de la vivienda hipotecada, si bien, no ocurre lo mismo respecto de las acciones derivadas de la subrogación en el préstamo hipotecario, como lo es la dirigida a declarar la abusividad de cualquiera de sus cláusulas de concurrir los presupuestos del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , vigente a la fecha de otorgamiento de la escritura, en concreto, ser una estipulación no negociada individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, cause en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato carácter abusivo que determinaría su nulidad de pleno derecho, teniéndose por no puesta.
Y ello, porque - como sostienen los apelantes- la entidad demandada es parte en la subrogación en cuanto comporta una novación subjetiva en la persona del deudor, la cual, conforme dispone el Art. 1.205Cc, debe ser consentida por el acreedor. Así, siendo cierto, que en la escritura se formalizó la compraventa entre los actores y la entidad mercantil vendedora, no lo es menos que la entidad bancaria demandada intervino en la misma a fin de autorizar la subrogación del préstamo hipotecario inicialmente constituido con la Constructora-Promotora y ahora asumido por los actores, con la consiguiente obligación de pago frente a la entidad acreedora, quien -a su vez- ha asumido la subrogación al haber consentido la novación subjetiva del préstamo hipotecario originario. Hemos de recordar en este punto, que con relación a la subrogación de préstamo hipotecario en los casos de incorporación al contrato de una cláusula suelo, que el consentimiento de la prestamista a la subrogación en el préstamo no le eximía de sus deberes de información frente al consumidor en orden a las cláusulas del contrato de préstamo y, por ende, de las consecuencias derivadas de su contenido frente a aquel, y ello, con independencia de los deberes que al efecto le incumben al fedatario público. Diferenciando el contrato de compraventa del de préstamo , manteniendo el prestamista, por mor de la subrogación consentida, su condición de tal, sin necesidad de celebrar un nuevo contrato de préstamo ( Art. 1.203y 1.205 Cc). De esta manera, y en orden a los gastos aquí discutidos, la entidad demandada sería ajena a los derivados del contrato de compraventa , pero no así a los derivados de la subrogación en el préstamo hipotecario, a los que hemos de indicar que se contrae la reclamación'.
Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 8 de marzo de 2021, Nº de Recurso: 49/2021 , Nº de Resolución: 57/2021:
'Al respecto, diremos que aunque nos encontremos ante una subrogación o novación del contrato hipotecario inicial, ello no supone que dicho contrato y sus cláusulas no deban ser objeto del pertinente análisis sobre la abusividad de éstas, tal y como el realizado por la sentencia apelada, al cual nos remitimos en su integridad.
En apoyo de las anteriores conclusiones citaremos las Sentencias del Pleno Tribunal Supremo nº 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , que fijan doctrina jurisprudencialal respecto, estableciendo respecto del arancel notarial, que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
Y respecto del arancel registral, establece que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastosque ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.
Es decir, que aunque nos encontremos ante una subrogación y posterior novación del préstamo hipotecario inicialmente contratado, le es de aplicación la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto de las cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios.
Por tanto, las cláusulas del nuevo contrato no pueden quedar excluidas del citado análisis, pues ello supondría una clara desprotección del consumidor prestatario'.
CUARTO:Se rechazan las alegaciones de la parte apelante acerca de la falta de acreditación del abono de parte de los gastos relativos a la escritura de compraventa con subrogación; falta de litisconsorcio activo necesario, e insuficiencia de legitimación activa.
A este respecto son de plena aplicación los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 5 de abril de 2021, Nº de Recurso: 229/2021 , Nº de Resolución: 395/2021:
' Esta Sala en la sentencia de 22 de octubre de 2020 (ROJ: SAP Z 1814/2020 - ECLI:ES:APZ:2020:1814) y de 25 de octubre de 2019 ROJ: SAP Z 1970/2019 - ECLI:ES:APZ:2019:1970 recordaba: ' según tiene resuelto este Tribunal entre otras en Sentencia 501/2018 de 21 de junio , 'es doctrina reiterada e inveterada la que consagra la inexistencia de un litisconsorcio activo necesario. Otra cosa es la falta de acción que puede existir en un partícipe de un ente colectivo . La comunidad de bienes o intereses (que no es necesariamente lo mismo), no impide reclamar a uno de los comuneros si es en beneficio del común. De la propia estructura del préstamo se infiere un negocio jurídico en el que los prestatarios son tratados como contraparte en relación de solidaridad frente al banco. Obviamente, esa solidaridad -en el mismo contexto contractual- ha de servir para accionar frente al prestamista. Pues así se deduce del texto del contrato ( art. 1138 CC) y, por ende, habilita al comunero ex art. 1141 C. civil). Sin perjuicio de las relaciones internas entre los prestatarios.''.
Y como se dijo en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 16 de diciembre de 2019, Nº de Recurso: 871/2018 , Nº de Resolución: 524/2019:
'En cuanto a la falta de legitimación activa: basta ver que la demandante es Dña. Diana, y que quien pagó las facturas (ver folio 53 y 53 vuelto) es precisamente Dña. Diana. Por lo tanto, en cristalino que quien puede reclamar la totalidad de su importe es precisamente la consumidora que las pagó, esto es, Dña. Diana, sin que tenga base alguna la interesada pretensión del banco responsable de la abusividad declarada, el cual ahora pretende inexplicablemente limitar sus posibilidades de reclamación al 50%, ...'
Que es lo que ocurre en el presente caso, en el que como resulta de la mera lectura de las facturas de notario y de registro de la Propiedad, de la primera escritura, y todas las facturas de la segunda escritura, respecto de las que la sentencia de instancia condena a la demandada a su pago, en los términos que se contienen en dicha sentencia, constan emitidas a nombre de doña Begoña. El apelante expresamente copia en el recurso la factura nº 832 del Registro de la propiedad emitida a nombre de don Vicente, pero obvia que por los mismos conceptos importe y contenido se emitió la factura nº 833 a nombre de doña Begoña y que solo se ha reclamado y reconocido el pago por la demandada de esta factura emitida a nombre de doña Begoña.
Y como razona la ya citada sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 8 de marzo de 2021, Nº de Recurso: 49/2021 , Nº de Resolución: 57/2021:
'El siguiente motivo de recurso reitera la alegación realizada en la instancia, de falta de litisconsorcio activo necesario, y subsidiariamente falta de legitimación activa 'ad causam', con fundamento en que la demanda la interpone únicamente uno de los dos deudores solidarios que firmaron la escritura de préstamo hipotecario objeto del procedimiento, y no ambos.
Sin perjuicio de señalar que la Sentencia de instancia da una acertada y prolija respuesta al asunto, que damos por reproducida, en esta alzada analizaremos nuevamente el mismo y diremos que han sido varias las Audiencias Provinciales que han abordado el tema planteado en el motivo, pero para resolver la concreta cuestión en el presente supuesto, seguiremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 19 de septiembre de 2019, que con cita de varias Sentencias del Tribunal Supremo , establece :
'TERCERO.- También insiste la apelante en la falta de legitimación activa del actor argumentando que, habiendo sido dos los prestatarios, el ejercicio de la acción de nulidad habría exigido su actuación conjunta en calidad de codemandantes. De esta cuestión nos hemos ocupado en diversas resoluciones. En nuestra sentencia de 28 de mayo de 2018 dijimos lo siguiente:
'En primer lugar, no se impone en el artículo 10LECuna especie de litisconsorcio activo necesario como parece entender el recurso. La STS 623/2017, de 21 de noviembre , recuerda que no existe la figura del litisconsorcio activo necesario, refiriéndose además a la legitimación activa en el ejercicio de la acción de nulidad absoluta:
Establece el artículo 10LECque serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre , núm. 460/2012, de 13 julio , y 511/2015, de 22 septiembre , entre otras, ha afirmado 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria''.
Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero.
En segundo lugar, ya en el plano de la legitimación, no se puede negar legitimación al prestatario, aunque el contrato se hubiera suscrito por varios prestatarios. Su condición la sigue manteniendo y ello justifica la legitimación con la que actúa ex artículo 10LEC.
En tercer lugar, prescinde el recurso, como hemos señalado, del régimen aplicable a la acción de nulidad absoluta. Las SSTS de 16 de enero de 2013 y 24 de abril de 2013 , entre otras muchas, establecen el alcance de la legitimación para el ejercicio de este tipo de acciones:
'Cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones para el ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie la concurrencia de alguno de los vicios de consentimiento del artículo 1265; no siendo aplicables tales limitaciones a las demandas cuya finalidad sea conseguir la declaración de inexistencia o de nulidad radical de aquellos otros a los que se imputa la falta de alguno de los elementos esenciales (art. 1261) o la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva. Diversas resoluciones de esta Sala han declarado que estas últimas pretensiones, que instan el reconocimiento de la nulidad absoluta o la inexistencia de un contrato no se hallan sujetas a las limitaciones que establece el artículo 1302, pudiendo ser deducidas no solo por quienes han intervenido en el otorgamiento del contrato a que se refieren, sino, además, por quienes hayan podido resultar perjudicados ( sentencias de 15 de Febrero de 1977 y 5 de Noviembre de 1990 y demás que en ellas se reseñan)''.
Y en lo específicamente concerniente a la pretensión restitutoria, en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2018 argumentamos lo siguiente:
'Por lo que se refiere a la devolución de cantidades interesada en la demanda, debe precisarse que los prestatarios, como deudores solidarios que son, deben considerarse correlativamente acreedores solidarios de las cantidades que, en su caso, deban ser objeto de devolución, por lo que cualquiera de ellos puede reclamar tales cantidades por completo, tal y como se deduce de lo dispuesto en el artículo 1.137y 1.142 del Código Civil. Cabe traer a colación igualmente la clásica doctrina jurisprudencial que atribuye legitimación activa a cualquiera de los comuneros cuando actúan en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se recuerda por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, v.gr., sentencia núm. 460/2012 de 13 de julio de 2012 , a cuyo tenor: 'cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes'.
Y aplicando lo anteriormente expuesto al motivo concreto sometido a la consideración de la Sala, comprobamos que aunque únicamente presentara la demanda uno de los dos prestatarios (cónyuges casados en régimen de separación de bienes), lo cierto es que ambos son deudores solidarios de la deuda adquirida, y por tanto ambos tienen interés en la reclamación formulada. Además, y tal y como expone la sentencia de instancia, ambos con copropietarios del bien inmueble adquirido, y como tal forman una comunidad de bienes, de tal manera que cualquiera de ellos puede accionar en beneficio de la comunidad. En todo caso Dª. Loreto, tiene la legitimación activa que exige el artículo 10 de la LEC, en cuanto titular de la relación jurídica objeto de litigio.
En el mismo sentido se pronuncian las Audiencias Provinciales de Asturias, sec. 1ª, S 20-10-2020, Zamora, sec. 1ª, S 28-02-2019 y Baleares, sec. 5ª, S 17-01-2019, entre otras.
En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 9 de diciembre de 2020, Nº de Recurso: 751/2020 , Nº de Resolución: 862/2020:
'SEGUNDO.-Falta de litisconsorcio activo necesario - legitimación activa.
Gloria es la propietaria del bien hipotecado y los prestatarios son ella y Iván, estando expedidas las facturas de notario y registro a nombre de Gloria y la de gestoría a nombre de Iván
Como se ha dicho en sentencias de esta sala de 20/12/2019 y 13 de febrero de 2019 ( ponente Dª Ana del ser López) 2//04/2020 : ' Sobre la cuestión del litisconsorcio activo necesario ya se pronunciaba el TS, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre , núm. 460/2012, de 13 julio , y 511/2015, de 22 septiembre , entre otras, en las que se afirma lo siguiente: 'la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria'. Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero'. Doctrina que reitera la Sentencia del TS de 21 de noviembre de 2017 .
- En este caso, no se aprecia ningún defecto de legitimación activa. La parte demandante puede ejercitar la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, sin necesidad de completar la legitimación. Como firmante del contrato de préstamo hipotecario podrá ejercitar la acción y actuar en interés del otro prestatario, reclamando la totalidad de las cantidades abonadas por los gastos, sin dividir la reclamación por mitades, y ello en virtud de las reglas reguladoras de las obligaciones solidarias, en concreto los arts. 1141y 1142 del CC. .Por tanto este motivo de recurso debe ser rechazado'.
En el mismo sentido cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 3 de diciembre de 2020, Nº de Recurso: 311/2020 , Nº de Resolución: 467/2020, o la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzkoa de 26 de junio de 2020 Nº de Recurso: 2347/2019 , Nº de Resolución: 497/2020.
QUINTO:Como se dijo entre otras muchas, en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 6 de febrero de 2018 respecto de una cláusula de similar contenido a la que nos ocupa: ' Nos encontramos ante una estipulación que con singular generalidad, en su conjunto impone al prestatario y consumidor el abono de 'todos los gastos' que puedan derivarse del contrato, en cualquier tiempo (no excluye los gastos futuros) y de forma genérica y omnicomprensiva. Desde esta perspectiva, presenta los caracteres propios de las cláusulas abusivas: se trata de una estipulación no negociada individualmente, es decir, predispuesta por el empresario que goza de una superior posición negociadora y que ocasiona, en contra de la exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que impone al consumidor prestatario todos los gastos sin excepción, prescindiendo de a quién corresponde su pago conforme a la normativa, todo lo cual veda cualquier posibilidad de equilibrio.
No se trata por lo tanto de no sea gramaticalmente inteligible su tenor (control de incorporación) sino que su redacción genera un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor.
La imposición generalizada y en todos los casos al prestatario consumidor de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca y de su inscripción, necesarios para la constitución de la garantía, no asegura una mínima reciprocidad al hacer recaer su totalidad sobre el prestatario, y por ello es susceptible de generar el desequilibrio importante de que hablan las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas. Y esta posibilidad es suficiente para declarar la nulidad de la estipulación. Desde esta consideración, entendemos que por su generalidad constituye una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGDCU) por lo que debe ser declarada nula'.
Razonamientos de plena aplicación al presente caso, en el que la estipulación TERCERA de la escritura de 27 de marzo de 2012 atribuye todos los gastos, sin distinción, precisión ni exclusión alguna a la parte compradora prestataria;
Y la estipulación DECIMOPRIMERA de la escritura de 3 de enero de 2018 impone a la prestataria todos los gastos notariales derivados del otorgamiento de la escritura, salvo las copias expedidas a favor del banco, estipulación que es contraria a la reiteradísima doctrina sentada por el Tribunal Supremo, que consolida en sus sentencia de núm. 44/19 , núm. 46/19 , núm. 47/19 , núm. 48/19 y núm. 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019 .
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 47/2019 de 23 de enero de 2019 (ROJ: STS 103/2019 - ECLI:ES:TS:2019:103) dice:
'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:
'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.
Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.
Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo -, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.
2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'
Conforme a lo razonado, se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia.
SEXTO:Conforme a los arts. 394 y 398 de la Lec, desestimado el recurso de apelación, se imponen las costas del recurso a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Concepción Fernández Torija Oyón en nombre y representación de Banco Santander SA, contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño en autos de Juicio Ordinario 482/2019, de que dimana el presente rollo de apelación 138/2020, y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
