Acerca de operadores lógicos
Última revisión
04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 309/2021, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 327/2021 de 20 de Diciembre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 42 min
Orden: Civil
Fecha: 20 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Soria
Ponente: PEREZ-FLECHA DIAZ, MARIA BELEN
Nº de sentencia: 309/2021
Núm. Cendoj: 42173370012021100426
Núm. Ecli: ES:APSO:2021:426
Núm. Roj: SAP SO 426:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Equipo/usuario: MGA
Recurrente: RENAULT TRUCKS SASU
Procurador: MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ
Abogado: EILEEN RAMOS O'CONNELL
Recurrido: COMERCIAL RUBIO RUIZ S.L
Procurador: SERGIO ESCRIBANO AYLLON
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz
D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate
==================================
En Soria, a veinte de diciembre de dos mil veintiuno.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de OR4 Defensa de la Competencia Nº 238/20 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Soria, siendo partes:
Como apelante demandado RENAUL TRUCKS SAS representado por la Procuradora Sra. Jimenez Sanz, y asistido por el Letrado Sra. Beltrán Arroyo.
Y como apelado y demandante COMERCIAL RUBIO Y RUIZ SL representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón y asistido por el Letrado Sr. Concheiro Fernández.
Antecedentes
'Que
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz.
Fundamentos
1.- Infracción del artículo 217 de la LEC, y errónea valoración de la prueba: la parte actora no acreditó la satisfacción del precio de los camiones litigiosos con cargo al patrimonio de la parte actora y por tanto no se ha acreditado la existencia de daño alguno.
2.- La acción del demandante se encontraba prescrita al momento de formular la demanda: las reclamaciones extrajudiciales remitidas por la actora no sirvieron para interrumpir el plazo de prescripción.
3.- Infracción legal por aplicación incorrecta del artículo 1.902 del CC: La Sentencia presume indebidamente tanto la existencia del daño como la existencia de una relación de causalidad entre la conducta sancionada y un supuesto sobreprecio basándose en meras conjeturas y sin prueba terminante que apoye su razonamiento.
4.- Infracción legal cometida por la Sentencia por llevar a cabo una 'estimación judicial' del supuesto daño causado a la parte actora.
5.- Infracción del principio dispositivo y de rogación ( artículos 216, 218,1 de la LEC y 24 de la CE): la Sentencia incurre en incongruencia 'extra petita' por haber estimado la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión en los presentes autos.
6.- Errónea valoración de la prueba: la Sentencia desecha la pericial de esta parte deduciendo de su informe pericial conclusiones distintas de las expuestas en él, y con base en razonamientos incoherentes y contrarios a la lógica.
7.- En caso de que se entienda que ninguno de los anteriores motivos de apelación pueda ser acogido, el 'quantum' indemnizatorio debería quedar sustancialmente reducido por incongruencia 'ultra petita'.
Interesando en definitiva la revocación de la sentencia de instancia, desestimándose la demanda con imposición de costas a la parte actora.
Debemos referirnos, en primer lugar, a la solicitud de nueva prueba documental aportada por la parte apelante RENAULT TRUCKS, SAS, consistente en pregunta planteada a la Comisión Europea y respuesta por parte de ésta, que debe ser denegada al resultar irrelevante para resolver la controversia concreta que se plantea, dada la reserva jurisdiccional para resolver el caso concreto.
En cuanto al fondo del recurso, adelantamos que el criterio que seguirá esta Sala en la presente Resolución, será el de nuestras Sentencias de 29 de marzo, 26 de abril, 25 de octubre y 15 de noviembre de 2021, que es el que mantienen las Resoluciones más recientes de las Audiencias Provinciales que se han pronunciado en asuntos idénticos al presente, entre las que citaremos, sin ánimo de ser exhaustivos, las siguientes: Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020, (que recoge previas resoluciones dictadas por la misma Sala de 28 de febrero, 12, 14 y 29 de mayo, entre otras); Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020; Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 2020; Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de diciembre de 2019 y 17 de noviembre de 2020, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de abril de 2020.
En el supuesto concreto que se somete a la decisión de esta Sala, la Juez 'a quo' estima parcialmente la demanda rectora del pleito al concluir, en síntesis, que concurren los requisitos del artículo 1.902 del C.C., para la estimación de la demanda, si bien en cuanto a la valoración del daño, discrepa de los informes periciales aportados y fija un perjuicio del 5% sobre el precio neto de los camiones, siguiendo lo establecido por diversas Audiencias Provinciales, lo que le lleva a la estimación parcial de la demanda.
Para acreditar la titularidad del camión objeto de reclamación, la parte actora aportó diversa documentación, como el permiso de circulación y la ficha técnica a nombre de la demandante, así como el informe de la DGT y la póliza de leasing donde se adquiere el compromiso de pago del camión, según el precio detallado.
El recurso dice que no se aporta justificante de que el vehículo fue pagado por la demandante. No obstante, estimamos que tal documentación no es necesaria si con la valoración conjunta del resto de la prueba aportada se puede llegar a esa misma conclusión, que es lo que argumenta la Sentencia de Instancia, con cita de resoluciones de otras Audiencias al respecto, dada la dificultad probatoria al haber trascurrido un tiempo mayor a aquel en que la mercantil actora tiene obligación fiscal de conservar documentación económica. Y en todo caso, de no haber pagado el precio, el camión no podría estar a su nombre.
En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra, de 6 de octubre de 2020, y de Valencia, de 17 y 24 de noviembre de 2020, entre otras.
Por tanto, concluimos junto con la sentencia apelada, que existe prueba bastante de la adquisición por la actora del camión por el que reclama en la demanda, y este motivo del recurso no puede ser acogido.
Con carácter general recordaremos que en relación a la prescripción extintiva de las acciones, la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, tiene establecido que 'por ser la prescripción un instituto no fundado en la justicia intrínseca sino en el principio de seguridad jurídica a fin de evitar en la medida de lo posible el ejercicio tardío de los derechos ( Sentencias de 7 de enero de 1881, 30 de septiembre de 1986, 20 de octubre de 1988 y las en ella citadas, 14 de octubre de 1991), debe ser aplicada con espíritu restrictivo, de tal forma que cuando se ponga de relieve un simple atisbo de 'animus conservandi' en quién la misma se pretende aplicar, habrá de entenderse interrumpido el plazo de prescripción (vid. Sentencia de 18 de septiembre de 1987 y las en ella citadas)' ( S.T.S. de 16 de enero de 2003). (...)
Aclarado lo anterior, y respecto de la prescripción de la acción en este caso concreto, (objeto del segundo motivo de recurso de RENAULT TRUCKS, SAS), poco podemos añadir a los acertados argumentos de la sentencia de Instancia al respecto. En efecto, como ya dijimos en nuestra Sentencia 29 de marzo de 2021, en un caso muy similar, con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020 (entre otras), el problema se concreta en la determinación del 'dies a quo' (o día inicial) del término de la prescripción, sin que se discuta por las partes que el hecho que motiva el inicio del cómputo es la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de Julio de 2.016; de tal modo que la parte actora (y el Juzgado de instancia) entienden que el día inicial del término debe situarse en el día 6 de Abril de 2.017 (fecha de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea del resumen de la Decisión) -en cuyo caso la acción en ningún caso se encontraría prescrita-, en tanto que la parte demandada apelante sostiene que el plazo debe iniciarse el día 19 de Junio de 2.016 (fecha en el que la Comisión Europea publicó un comunicado de prensa sobre la referida Decisión); momento en el que -según su criterio- la parte demandante se encontraba en disposición de haber ejercitado la acción.
Este Tribunal ha de convenir, necesariamente, con el criterio que mantiene el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, en la medida en que una Nota de Prensa (por muy completa que sea) no ostenta los suficientes parámetros de fijeza sustantiva como para, por virtud de su contenido, el interesado esté en condiciones de interponer una pretensión (sobre todo si es de hondo calado - como la presente-), sin esperar a su concreción oficial mediante su publicación en el D.O.U.E, sobre todo cuando - incluso- podría ser objeto de modificación; siendo razonable que el 'dies a quo' del plazo prescriptivo se sitúe, en consecuencia, en el
Por tanto, y partiendo de la fecha antes citada, comprobamos que la actora, si bien interpuso su demanda en fecha 11 de junio de 2020, previamente había enviado requerimientos fehacientes a la demandada que interrumpieron el plazo de prescripción de un año de la acción del artículo 1.902 del C.C.
Así, consta que en fechas 5 y 6 de abril de 2018 se enviaron comunicaciones a la demandada, por parte de los abogados de las demandantes y en su representación, indicando el motivo de la reclamación y haciendo constar expresamente que dichas comunicaciones servían para interrumpir cualquier plazo de prescripción. Y posteriormente se envió nueva notificación, en el mismo sentido, en fecha 15 de marzo de 2019 y otra el 9 de marzo de 2020. La recepción de las anteriores comunicaciones ha sido reconocida por la demandada.
Es decir, se reúnen los requisitos mínimos necesarios para considerar interrumpido el plazo de un año que para el ejercicio de la acción ex artículo 1.902 del C.C.
El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.
En primer lugar, debemos dejar claro que la resolución de instancia no se basa en la Directiva de Daños, como se afirma en el recurso, sino en el artículo 1.902 del C.C., que vertebra la sentencia, siguiendo la acción ejercitada. En este sentido, razona la Juez 'a quo' que en la propia Decisión aparece que las conductas colusorias han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio de los productos afectados por el cártel. Es decir, existe un daño, sin perjuicio que el daño efectivo (su cuantificación) debe probarse en aplicación de lo establecido en el artículo 1902 del C.C.
Y su razonamiento tiene apoyo en múltiples Sentencias de Audiencias Provinciales que han analizado casos prácticamente idénticos, como las que hemos hechos mención más arriba.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020, dice:
'
Y continua diciendo que también nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal,...) ha estimado correcta la
La Audiencia de Zaragoza ( sección 5ª), en su Sentencia de 1 de septiembre de 2015, se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la indemnización correspondiente a los casos de daños o perjuicios causados como consecuencia de actos de competencia desleal, y la aplicación 'por lo general, salvo ciertas excepciones 'de la doctrina 'ex re ipsa' (cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014).
Y extrae las siguientes conclusiones: 1) en principio, se presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. 2) se requiere que tales actos o conductas sean de tal entidad o naturaleza que deba entenderse que producen necesariamente el daño, en cuyo caso, el afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo. 3) La aplicación debe hacerse con 'cautela y prudencia' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014): la flexibilidad probatoria 'no obsta al hecho de que a quien reclame la indemnización de unos daños y perjuicios corresponda su prueba inicial, o cuando menos la exposición razonada y convincente de los hechos que permitan valorarlo en su justa medida, conforme a Jurisprudencia mantenida constantemente, sin tener que pasar por el reconocimiento de cantidades por esta vía de indemnización claramente fuera de lugar, que carezcan del debido fundamento, sin prueba suficiente que permita con cierta claridad precisarla.
La Audiencia de Alicante (Sección 8ª) ha tenido en cuenta la dificultad probatoria con que, en ocasiones, se encuentra la parte que reclama, y así lo indica, cuando toma en consideración que 'la iniciativa probatoria ha partido del demandante que ha contado con unas fuentes de información limitadas y condicionadas por el propio demandado' ( Sentencia de 31 de mayo de 2019).
Estos elementos (a modo descriptivo y no exhaustivo, o excluyentes de otros resultantes de las resoluciones del TJUE y de nuestro propio Tribunal Supremo) nos permiten fijar el marco en el que resolver las cuestiones controvertidas sin necesidad de forzar argumentos o referencias a los concretos preceptos de la Directiva (ni a la Ley de Defensa de la Competencia en su versión vigente tras la transposición), pues tales normas, como ya hemos apuntado, son el trasunto de los criterios ya existentes en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia, lo que nos permite dar una respuesta conforme al derecho y jurisprudencia aplicable en el momento de producirse los hechos.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020, establece igualmente la presunción del daño derivado de la conducta colusoria:
(...)
En definitiva, es posible que puedan existir cárteles sin efectos dañosos, como dice el recurso, pero este no es el caso, en el que, como hemos establecido en el anterior Fundamento Jurídico, existió una conducta colusoria en materia de precios brutos de determinados camiones, y este incremento influyó sin duda en el precio neto de los concesionarios y en el precio del comprador final. Por tanto los efectos dañosos sí que existen, aunque cuestión diferente sea su cuantificación, lo cual será objeto de análisis seguidamente, con desestimación del motivo.
Como premisa inicial hemos de advertir de la considerable complejidad que entraña la tarea de cuantificar, si quiera por aproximación, el daño real ocasionado por las prácticas colusorias en perjuicio de quienes intervienen en el mercado.
La propia Directiva 2014/104/UE consciente de los problemas que supone para la satisfacción del derecho al resarcimiento la exigencia de una prueba rigurosa acerca del daño sufrido, dispone en su art. 17-1 que 'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.
Y en este mismo sentido la Guía Práctica de la CEE establece en su apartado 16 que 'Es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TFUE. Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar. Así pues, la estimación del hipotético escenario sin infracción se basará, por definición, en una serie de supuestos. En la práctica, la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca'.
Y precisamente por la dificultad probatoria que supone el valorar la hipotética situación de precios que existiría en España de no haber intervenido el pacto colusorio, es para lo que la Ley establece soluciones al respecto. Nos estamos refiriendo concretamente al artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, que dispone: 'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños'.
Por ello no existe la infracción de los preceptos que se señalan en el recurso de la actora, sino que, ante la imposibilidad de cuantificar adecuadamente el perjuicio causado, la Ley faculta al Juez para realizar una valoración estimativa de tales perjuicios. No hay que olvidar que de no existir tal precepto, y en otros escenarios de reclamación de daños y perjuicios ex artículo 1.902 del CC, posiblemente se hubiera concluido con una desestimación de la demanda, lo que no es el caso.
En este contexto, nos situamos exactamente ante el mismo escenario que hemos contemplado en las resoluciones anteriores dictadas por este tribunal, aunque en otros procesos se hayan aportado dictámenes periciales de diferente clase, sustentados sobre métodos distintos, más o menos ajustados a los criterios con los que ejemplifica la Guía Práctica. Quedando clarificado que la conducta de la demandada causó un perjuicio económico al demandante, representado por la exigencia de abonar un sobreprecio en el momento de adquisición del camión que hubiera sido inferior de no haberse realizado la conducta anticompetitiva, no es fácil encontrar un método de cuantificación que permita hallar un porcentaje exacto con el que quepa identificar el perjuicio.
Para la cuantificación del perjuicio se ha contado en el pleito con dos informes periciales: el informe Pio/ Raimundo y otros, fechado en Madrid en 2019, y el informe de KPMG, fechado en enero de 2021. El informe pericial aportado por la parte demandante aparece basado en el método comparativo. Este método consiste en la elección de un mercado similar al afectado por la infracción, para derivar a partir de éste una situación contrafactual que represente lo que hubiese ocurrido en el mercado afectado de no ser, precisamente, por la infracción. Algebraicamente, el sobreprecio se cuantifica en estos casos sobre la base de la diferencia entre dos valores: el valor cartelizado, derivado del comportamiento de los precios reales en el mercado afectado, y el valor contrafactual, calculado sobre el comportamiento de un mercado hipotético no cartelizado, construido siguiendo criterios de similitud, semejanza y analogía con el mercado afectado
Este método aparece contemplado en la Comunicación de la Comisión elaborada en el año 2019 y que contiene las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto, cuando al recoger los posible enfoques en el método comparativo para calcular el efecto de la repercusión, señala que uno de ellos puede ser el consistente en 'una combinación de comparaciones diacrónicas y de comparaciones entre distintos mercados, que se suele denominar enfoque de «diferencias en diferencias».
El informe de Pio/ Raimundo utiliza para el cálculo de sobrecostes dos modelos sincrónicos comparativos y otro econométrico diacrónico, utilizando la comparación entre la evolución de los precios brutos de los camiones medios y pesados (cartelizados) en relación con los precios brutos de los camiones ligeros y de las furgonetas (no cartelizados). Ocurre, no obstante, que el informe parte de la base de considerar homogénea la comparación de evolución de los precios entre los camiones de medio y gran tonelaje y la de los vehículos ligeros, los cuales tienen diferente usos finales.
En esencia, el dictamen aportado por la actora toma como punto de partida los precios brutos de los camiones afectados durante el período del cártel para construir el escenario sin infracción o contrafactual. La conformación de la base de datos con la que se actúa viene integrada por la evolución de los precios brutos de 5.843 camiones, según precios que se dicen aportados por los propios fabricantes a la revista de la Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM) de acceso público. Estos datos son comparados con la evolución de los precios observada durante el cártel en el que se propone como mercado análogo no cartelizado, identificado con el mercado de camiones ligeros, que se conforma con una muestra de 569 transacciones, que se afirma también facilitada por la misma asociación. Aplicando un modelo econométrico que se detalla en los apartados 7.1.3 y 4, el dictamen obtiene un porcentaje de sobreprecio segregado cronológicamente para cada uno de los años de vigencia del cártel, que justifica con la explicación de que cuanto más se perfecciona el cártel en su funcionamiento, mayor incidencia consigue en la evolución de los precios brutos.
La analogía del mercado, o del escenario sin infracción, resulta, pues, esencial, y en este caso aparece justificada por los autores del dictamen en la afirmación del alto índice de analogía de los precios de los camiones ligeros, además de, en segundo nivel de analogía, las furgonetas, con el mercado de camiones pesados y medios cartelizados, afirmando que tanto los camiones de distinto tamaño como las furgonetas hacen uso de insumos similares para su fabricación y suplen necesidades de transporte similares en la economía, de modo que parecen estar afectadas variables macroeconómicas de demanda muy afines. Ahora bien, dicha elección carece de base objetiva, de forma que el método elegido constituye uno de los aspectos esenciales de la discusión.
Es evidente que la analogía no implica identidad, pero es carga del demandante convencer sobre el hecho de que, efectivamente, ambos escenarios, el real y el contrafactual, resultan análogos. Entre las similitudes puede afirmarse -además de la obviedad de que ambos productos son camiones- que se trata de productos complejos, que utilizan similares insumos y presentan semejantes características técnicas. Sin embargo, no estamos seguros de que esta comparabilidad de mercados sea tan intensa como la parte demandante sostiene. También tenemos dudas sobre la fiabilidad de las bases de datos utilizadas por los peritos demandantes, ante las insuficiencias informativas de que adolecen los listados de la revista CETM. Según la Guía Práctica (apartado 55), el grado de competencia, el coste, y las características de la demanda son elementos a tener en cuenta a la hora de comparar los modelos. En este sentido, en el mercado de camiones ligeros operan compañías ajenas al EEE -se llega a decir que su presencia es precisamente el dato que explica por qué no se coludió en los precios- por lo que las cuotas de mercado de las empresas del cártel no resultan coincidentes en ambos mercados. Podemos compartir que, efectivamente, el mercado de camiones ligeros de 4 ó 5 Tm pueda resultar similar al de camiones medianos de 6 u 8 Tm, pero a medida que los términos de la comparación se alejan, el grado de analogía forzadamente disminuye, hasta probablemente desaparecer (intuitivamente puede afirmarse que el mercado de camiones de 3 Tm tiene poco en común con el de camiones pesados, de más de 20 Tm por ejemplo). Tampoco se explica suficientemente si las exigencias de implantación tecnológica en ambos mercados son similares, ni que el circuito de comercialización sea coincidente, o que, como acabamos de indicar, las necesidades del comprador se satisfagan de forma similar con unos u otros productos (es obvio que no puede sostenerse que quien adquiere un camión pesado, que por su precio suele ser un activo muy relevante en función del tamaño de la empresa, pueda ver las mismas necesidades cubiertas por un camión de menos de 5 Tm, por ejemplo).
La diversidad de modelos existentes en las diversas categorías también puede operar como un factor de distorsión en la comparación de mercados, y la evolución de los precios en un mercado y otro no se explicita suficientemente. La conformación de los precios netos, tanto al distribuidor como al cliente tampoco resultan idénticos en ambos mercados. La diversidad de marcas y su impacto en los precios brutos también nos parece que no se explica suficientemente. El desglose de precios brutos en función de las marcas pudiera revelar información relevante que el informe omite. También nos parece razonable la crítica que parte de la consideración de que la relación entre precio y potencia no parece ser la misma en los camiones ligeros y en los pesados, como demuestran los propios cálculos del dictamen del actor.
Las dudas que acabamos de expresar, -a las que podemos añadir las expresadas por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de la demandante-, se intensifican si se atiende a los períodos comparados, con el efecto de debilitar las conclusiones del dictamen de la parte actora, pues como afirman los peritos demandantes, el tiempo se convierte en la variable más importante.
Dichas incertidumbres nos impiden aceptar la premisa de que el método comparativo haya conseguido recrear un escenario contrafactual convincente
El informe elaborado por Pio/ Raimundo no ofrece a esta Sala el debido grado de certeza, siquiera aproximada, en sus conclusiones. Y no puede servir como criterio justificativo de sus conclusiones que el resultado que arroja (incremento en un porcentaje que oscila entre el 16,35%, 19,87% y el 18,67% 15,020%) sea inferior al que se cifra en grado aproximativo por la Guía Práctica cuando habla de que 'El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20%' (apartado 143) pues ello se hace por referencia al informe Oxera del año 2009, cuando el posterior informe Oxera del año 2019 viene a matizar su criterio precedente al señalar que 'los resultados de estudios pasados sobre los niveles de sobrecostes, resumidos en el estudio de Oxera de 2009, no pueden utilizarse como base adecuada para calcular el nivel de sobrecostes (si lo hubiera) causado por la infracción en el mercado de camiones'.
Tampoco el método diacrónico utilizado como de refuerzo o de apoyo nos resulta convincente. Como dijimos más arriba, este método formula un contrafactual partiendo de la información del mercado en los momentos pre y post cartel, y utiliza precios netos como elemento de comparación, lo que también debilita la fuerza de sus conclusiones, pues el cártel acordó precios brutos, y aunque hemos afirmado que éstos inciden necesariamente en los precios netos pagados por los clientes, ello dependerá de múltiples variables, entre ellas el poder de negociación de los concesionarios o de los propios clientes, como nos resulta notorio. El propio dictamen ofrece los criterios que debilitan en el caso las conclusiones del empleo de dicho método (en particular, en un cártel como el que ocupa, resulta muy difícil estimar que los efectos de su finalización resulten inmediatos y, sobre todo, tan significativos como el estudio propone); y hacemos notar que el estudio no comprende los años anteriores al cártel, sino que abarca desde 1997 a 2016 (el último subperíodo, post-cartel, comprende desde 2011 a 2016), ni se corresponde con los períodos en los que la Decisión acota la intervención de la demandada. La propia base de datos utilizada permite albergar dudas sobre su composición, no homogénea en cuanto a la composición de las marcas en los diversos períodos analizados.
De modo que la metodología empleada nos parece sesgada, pues el empleo de otras variables arroja datos de incrementos de precio notablemente inferiores. Esto impide que podamos dar por sentada la conclusión de los peritos para cuantificar el daño.
Y por otra parte tampoco podemos otorgar un valor relevante al informe de KPMG Asesores S.L., aportado por la parte demandada, que también ha sido valorado por otras resoluciones jurisprudenciales que llegan a la misma solución. Siguiendo en este aspecto los argumentos expuestos, entre otras, por la SAP Pontevedra de fecha 22/7/2021 (ponente Sr. Pérez Benítez), debemos reseñar que el informe de KPMG propone un método diacrónico temporal, ante las insuficiencias intrínsecas que imputa al método sincrónico. El dictamen toma como base los precios netos al distribuidor (net sales), de los que ya se anticipa que presentan normalmente descuentos significativos en relación con los precios brutos. Cabe señalar, a nuestro juicio, las siguientes deficiencias en el informe: a) parte de un entendimiento sesgado de la Decisión, pues ésta sancionó también la fijación de precios brutos; b) parte de la afirmación de que las variaciones de precios brutos no afectan a los precios netos, que operan independientemente; c) no resulta convincente la elección del método utilizado, ni las razones para descartar los otros métodos alternativos sugeridos en la Guía Práctica; y d) la base de datos sobre la que se asienta el informe es de producción particular por los demandados, y además no cubren todo el período de funcionamiento del cártel. No resulta aceptable la tesis de que el precio que habría pagado la actora en un escenario sin infracción hubiera sido el mismo que el que efectivamente abonó, aunque admitamos que este vínculo no sea necesariamente automático. El incremento del precio bruto incide, a nuestro ver, en el precio neto al concesionario y necesariamente también en el precio neto al cliente, aunque esta repercusión no resulte automática. La obtención de un resultado de estimación de 0 no resulta asumible. Sus conclusiones finales, no reflejan, a juicio de la Sala, un método que, sobre datos ciertos y empleando técnicas contrastadas, llegue a conclusiones ciertas, sino que, una vez más, las mismas chocan tanto con las conclusiones a la que llegan la mayor parte de los tribunales tras el examen de la cuestión, como con lo que hemos denominado la propia naturaleza de las cosas: tantos esfuerzos entre los fabricantes para ponerse al día sobre sus políticas de precios brutos, para no tener un efecto visible en sus cuentas de resultados.
En esta situación entendemos que la solución procedente no puede ser la desestimar la demanda, pues, como arriba se ha razonado, partimos de la realidad que supone el incremento efectivo de los precios como consecuencia de un cártel de información sobre precios brutos que se ha mantenido durante un prolongado período de tiempo en el mercado (años 1997 a 2011), y que necesariamente ha distorsionado el mercado y por ello ha tenido influencia relevante en la fijación de los precios netos a los compradores de camiones.
Si la parte demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la dificultad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, en línea con la exigencia de los principios comunitarios de efectividad y equivalencia. El grado de dificultad es máximo en el presente caso, por razón de la dificultad idiosincrática de encontrar un mercado comparable, por la propia finalidad de los precios brutos, por la falta de equivalencia o de automatismo entre las alteraciones de éstos y los precios netos, por la multiplicidad de elementos que influyen en la determinación de estos últimos (entre otros, por la imposibilidad de determinar los múltiples y heterogéneos descuentos empleados en cada caso), y por la influencia del elemento temporal (pues el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante los once años de vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE). El dictamen del demandado ilustra profusamente sobre todas estas dificultades.
La sentencia de instancia, tras analizar distintas resoluciones de Audiencias Provinciales y la Guía Práctica de la Comisión en relación a este problema, llega a la misma solución adoptada por muchas Audiencias Provinciales de realizar una estimación judicial del perjuicio, y siguiendo varias sentencias, acoge la de considerar un perjuicio de un 5% sobre el precio neto de cada camión, y tras los oportunos cálculos llega a la suma que es objeto de condena en el Fallo de su sentencia, con estimación parcial de la demanda.
Lo anterior no hace sino corroborar lo establecido al respecto por las últimas resoluciones de Audiencias Provinciales que han analizado esta cuestión en procesos similares, como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019, la de Pontevedra, secc. 1 ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020, o la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 2020, que se expresa en los siguientes términos:
'3. En el contexto creado por la cartelización del mercado de camiones, a falta de una prueba clara y contundente, tanto la jurisprudencia nacional y extranjera como los documentos o guías publicados por la Unión Europea, admiten que el análisis estadístico cumplen una misión de aproximación al entorno estimativo razonable.
Para hallar el porcentaje adecuado, hemos tenido en cuente la duración del cártel, la intensidad del mismo, algunas variables aproximativas, el territorio geográfico, el carácter supranacional, las cuotas de mercado entre las más significativas. Con unos rangos que sitúan el beneficio derivado del ilícito entre un 3% y un 23,1%, con una media (que utiliza parámetros también medios) del 7,45%, la falta de una prueba clara nos obliga a situarnos en la zona baja de la escala.
Lo anteriormente expuesto nos lleva a fijar una indemnización equivalente al 5 % del precio de compra (sin IVA), por entender que es el mínimo que puede concederse en los casos en que, como aquí acontece, la prueba pericial aportada con la demanda resulta insatisfactoria'.
Los motivos analizados, por tanto, deben ser desestimados.
Tiene razón la apelante. En efecto, la sentencia de instancia fija el perjuicio en un 5%, sin tener en cuenta que, para los vehículos adquiridos en 1997 como es el caso, el sobreprecio estaba pericialmente fijado en un 3,42%.
Por tanto, teniendo en cuenta que precio neto del camión matrícula YE....H fue de 87.146,76 €, la aplicación del 3,42 % nos da la suma de 2.980,41 €, por lo que es a dicha cantidad a la que debe ser condenada la demandada en concepto de daño, (y no a la fijada por la sentencia apelada), pues lo contrario sería, como afirma el recurso, dar más de lo pedido incurriendo en la incongruencia alegada.
Todo ello mas los intereses legales desde la fecha de adquisición del citado camión, pronunciamiento que no se modifica.
En conclusión, este motivo debe ser estimado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación