Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 309/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 693/2020 de 16 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: MARTORELL ZULUETA, PURIFICACIÓN
Nº de sentencia: 309/2021
Núm. Cendoj: 46250370092021100298
Núm. Ecli: ES:APV:2021:898
Núm. Roj: SAP V 898:2021
Encabezamiento
M
Ilustrísimos Sres.:
En Valencia a dieciséis de marzo de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Antecedentes
Fundamentos
La sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Valencia de 27 de febrero de 2020 estima parcialmente la demanda formulada por la representación de LLACER Y NAVARRO SL y condena a la entidad DAF TRUCKS NV a abonar a la expresada entidad la cantidad de 30.952,12 euros de principal más intereses correspondientes y sin hacer pronunciamiento impositivo en lo que concierne a las costas procesales causadas.
Previa determinación de las respectivas posiciones de las partes reconoce la legitimación de la mercantil actora para el ejercicio de la acción, desestima la excepción de prescripción articulada por la demandada, considera que la acción ha sido correctamente dirigida frente a quien aparece como destinataria de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, y analiza los presupuestos de la acción de responsabilidad conforme al artículo 1902 del C. Civil (en el fundamento jurídico tercero). Tras señalar que la cuestión más polémica es la que afecta a la valoración de la prueba pericial aportada, aprecia la falta de fiabilidad de la emitida por el Sr. Mariano a instancia de la demandante, y con aplicación de la doctrina ex re ipsa, concluye en la estimación parcial de la demanda y acuerda el resarcimiento de los daños en el porcentaje del 5% del precio neto de cada vehículo, con más sus intereses desde la fecha de la interposición de la demanda, sin hacer pronunciamiento impositivo en materia de costas.
La demandante discrepa de la resolución apelada y desarrolla en su escrito de apelación los siguientes motivos en relación con los Fundamentos Jurídicos cuarto y octavo:
2.1.- Argumenta que el daño es superior al 5% del valor de compra del vehículo, con remisión al contenido del informe pericial aportado por su representada, que se basa en un método válido de los consignados por la ciencia económica, destacado por su objetividad, en relación con los principios de eficacia, equivalencia e indemnidad que se desarrollan en la jurisprudencia comunitaria. Destaca que la insuficiencia de datos aconseja acudir a la ciencia económica para cuantificar el daño y que el método utilizado por su perito ha quedado refrendado por el Registro de Expertos en Economía Forense (Refor) mediante informe publicado en diciembre de 2018.
2.2.- Partiendo de la evaluación del daño ofrecida por su representada, la parte demandada no ha ofrecido una alternativa de cuantificación del daño, porque el informe emitido por COMPASS LEXECON tiene como único fin el de reprochar la ausencia de esfuerzo de su representada en orden a solicitar documentación e información que, en relación a los precios, hubiera podido determinar su modificación, a lo que añade que la demandada no ha podido suministrar datos anteriores a 2004, y que los únicos datos que se evalúan de contrario son los descuentos en los precios de lista brutos. Y se refiere, a continuación, al contenido de pronunciamientos judiciales en sustento de su tesis.
2.3.- Considera incorrecta la ponderación del daño en el 5% a tenor del contenido del informe Oxera - que analiza - y los pronunciamientos dictados por otros órganos mercantiles, así como, en particular, la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 10 de enero de 2020 relativa al cártel de los sobres de papel, en que se fija el daño en un 20% del precio abonado, por lo que considera 'raquítico' el 5% fijado para este cartel de mayor complejidad y alcance.
2.4.- Finalmente, impugna el tenor del fundamento octavo de la sentencia apelada en relación con el pronunciamiento en costas, porque considera que en aplicación del artículo 394 de la LEC, la estimación íntegra del recurso de apelación deberá conllevar la imposición de costas a la demandada.
La indicada apelante, desarrolla en su recurso de apelación los siguientes motivos:
3.1.- Falta de motivación de la sentencia respecto de la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa ad causam de la demandante, con infracción del artículo 218 de la LEC e invocación de las resoluciones judiciales que considera de aplicación al caso. Destaca que la entidad actora carece de legitimación para ejercitar la acción follow on por daños porque se limitó a la aportación de nueve facturas emitidas por el concesionario independiente NIRVAUTO SA sin acreditar el efectivo abono de los importes, ni acreditar que llegara a ser titular de los vehículos litigiosos. En situaciones similares a la apuntada, tribunales nacionales y extranjeros han desestimado las demandas.
3.2.- La acción de Llácer y Navarro estaba prescrita en el momento de su interposición porque había transcurrido más de un año desde el 19 de julio de 2016. Discrepa de la fijación del dies a quo por el magistrado 'a quo' e invoca, nuevamente, diversos pronunciamientos judiciales acordes a la tesis que defiende sobre el momento en el que la demandante pudo tener conocimiento de los hechos determinantes de su reclamación. La actora remitió una reclamación extrajudicial el 19 de julio de 2017 esto es, justo en el plazo de la fecha del comunicado de prensa, pero no sirve para interrumpir el plazo prescriptivo porque se remitió a sociedad distinta e independiente de la demandada. No era necesario - para la actora - esperar al plazo de la publicación de la Decisión porque de la prueba practicada en el proceso se deduce claramente que desde el 19 de julio de 2016 contaba con suficientes elementos para articular la demanda,
3.3.- Error en la valoración de la prueba. La Decisión no establece los efectos de la conducta sancionada y estos no pueden ser presumidos, sino que deben ser acreditado por la parte actora. Alega la infracción de los artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1902 del C. Civil, así como la improcedente aplicación de la doctrina de los daños ex re ipsa y de la Directiva. Desarrolla en este motivo de recurso los siguientes argumentos: i) La Decisión no acredita que la infracción produjese efectos, esto es, la elevación artificial de los precios, ii) la mayor o menor duración de una conducta anticompetitiva no permite sostener, por si misma, que necesariamente haya causado efectos, iii) la existencia de daños no puede presumirse, sino que debe ser probada sin que la parte actora haya acreditado tal extremo, ni pueda aplicarse la doctrina ex re ipsa al presente supuesto. También alega la errónea aplicación de la Directiva según se desprende de la contradictoria fundamentación de la resolución apelada y se remite a la posición de la Audiencia de Valencia sobre la cuestión.
3.4.- Error en la valoración de la prueba porque una completa y correcta valoración de la practicada evidencia que la conducta sancionada por la Decisión no causó efectos en el mercado ni ocasionó ningún sobrecoste a Llácer y Navarro. Parte, para el desarrollo del motivo, del análisis del planteamiento de la sentencia para examinar, a continuación, el contenido de la prueba pericial emitida a su instancia, de la que concluye que acredita la inexistencia de efectos anticompetitivos en el mercado, y, en consecuencia, de sobrecoste soportado por la demandante, a tenor de la explicación de los gráficos que incorpora a su escrito.
3.5.- Señala en este quinto motivo que el magistrado 'a quo' privó a su representada de la posibilidad de acreditar la repercusión 'aguas abajo' del eventual sobrecoste sufrido por Llácer y Navarro, y argumenta sobre la necesidad de la práctica de prueba en la segunda instancia aseverando que la prueba propuesta le fue inadmitida, dedujo recurso de reposición y protesta, por lo que considera que dicha actividad probatoria debe ser admitida ahora, y expone las razones en las que justifica su petición.
3.6.- Improcedencia de la estimación judicial del daño y en todo caso, error en su cuantificación porque: i) no existe escenario de dificultad probatoria ni resulta aplicable la facultad apreciada por el juzgador. Señala - con cita de las resoluciones que estima procedentes - que el perito de la actora ha errado en el método elegido, no ha utilizado los métodos previstos en la Guía, no ha existido en este caso asimetría informativa y la consecuencia debe ser la desestimación de la demanda, ii) El Tribunal Supremo ha rechazado las soluciones arbitrarias en la Sentencia de 7 de noviembre de 2013 en el marco del cártel del azúcar.
3.7.- No cabe condenar a DAF NV al pago de intereses desde la fecha de adquisición de los camiones, subsidiariamente, la cuantificación del supuesto daño debería ajustarse teniendo en cuenta las circunstancias y en particular, debería referenciarse a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial.
Cada una de las respectivas litigantes se opuso al recurso de apelación formulado por la adversa
Delimitados los términos del debate, esta Sala pasará a pronunciarse sobre las diversas cuestiones suscitadas, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en los artículos 218 y 465. 5 de la LEC, no sin precisar, con carácter previo, que:
2.1.- Por razones de sistemática, comenzaremos nuestro análisis invirtiendo el orden de presentación de los recursos, esto es, comenzando por el planteado por la entidad demandada, dado que, de ser acogido, el formulado por Llácer y Navarro carecería de objeto. No obstante, esta consideración debe entenderse sin perjuicio del examen común de las cuestiones comunes planteadas por ambas recurrentes desde distinta perspectiva.
2.2.- El recurso de apelación de DAF dedica un apartado a la privación de la práctica de prueba que le ha impedido la acreditación del traslado del perjuicio aguas abajo (páginas 32 y siguientes) por lo que argumentó sobre la utilidad y pertinencia de la prueba solicitada y la necesidad de su practica en la alzada.
La cuestión ya quedó resuelta por la Sala durante la sustanciación del recurso de apelación mediante Autos de 13 de enero y 18 de febrero de 2021, denegatorio de prueba y desestimatorio del recurso de reposición articulado frente a tal decisión denegatoria. No procede, en consecuencia, una nueva valoración en la sentencia, aunque la parte demandada la haya planteado como motivo quinto de su recurso.
2.3.- Finalmente, el recurso que se somete a nuestra consideración plantea - más allá de las cuestiones particulares que afectan a la relación jurídico procesal entre la actora y la demandada - problemas jurídicos ya examinados por esta Sección en acciones de reclamación de daños del cártel de los fabricantes de camiones. Como hemos indicado en otros procedimientos que responden al fenómeno de la litigación masa (oferta pública de adquisición de acciones de determinadas entidades bancarias, imputación de gastos en préstamos hipotecarios, ...) y en particular en este ámbito del cártel de los camiones (por todas, la Sentencia de 23 de enero de 2020, ECLI:ES:APV:2020:292), la cuestión no es baladí, '
Por ello y con la finalidad de evitar innecesarias reiteraciones, en lo que sea de aplicación al concreto litigio que se somete a nuestra decisión, nos remitiremos a la cita de los pronunciamientos relativos a cada uno de los criterios jurídicos aplicables, evitando abundar en la transcripción innecesaria de textos.
De lo actuado en el procedimiento se desprende que la entidad actora, con su escrito de demanda, ha procedido a la aportación de las facturas emitidas por NIRVAUTO SA DAF (todas ellas firmadas por la emisora) expedidas a su nombre, en las siguientes fechas y por los importes que relacionamos por la adquisición de cada uno de los tractocamiones identificados en ellas:
* Factura de 3 de marzo de 1998 por importe de 11.400.000 pesetas, antes de impuestos.
* 3 facturas de 16 de abril de 1998 por importe cada una de ellas de 11.400.000 pesetas, antes de impuestos.
* Factura de 11 de mayo de 1998 por importe de 11.400.000 pesetas, antes de impuestos.
* 3 facturas de 30 de septiembre de 1998 por importe cada una de ellas de 11.400.000 pesetas, antes de impuestos.
* Factura de 11 de enero de 1999 por importe de 11.400.000 pesetas, antes de impuestos.
* 2 facturas de 11 de diciembre de 2000 por importe cada una de ellas de 11.800.000 pesetas, antes de impuestos.
A tenor de la documentación aportada por la entidad demandada con su escrito de contestación a la demanda, la mayor parte de los vehículos adquiridos en su día por la actora han sido dados de baja voluntaria, constando únicamente como operativos el camión V-2997-GK sobre el que pesa un embargo, y el camión 4610 BDF.
Estimamos suficiente la documentación aportada al procedimiento judicial para acreditar la adquisición y pago de los camiones controvertidos, y lo hacemos con soporte en la revisión de los elementos de prueba aportados al proceso - ya reseñados - y lo indicado en nuestra Sentencia 1297/20 de 17 de noviembre de 2020 (Rollo 456/2020; Pte. Sr. Pedreira), dictada en el marco de una acción follow on derivada del cártel de fabricantes de camiones, en la que la parte demandada cuestionaba el pago de la factura. La sala reconoció virtualidad probatoria a la aportada por el demandante en un escenario, en el que, como ahora, no se había impugnado la autenticidad del documento sino su eficacia para acreditar el abono del precio.
Es contundente, frente a este tipo de alegaciones, la Audiencia Provincial de Pontevedra de la que es ejemplo, por todas, la Sentencia de 31 de julio de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:1438) cuando dice:
La Audiencia de Alicante, en la Sentencia 1083/20 de 15 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 1534/19) - también en el marco de las acciones de reclamación de daños derivadas de la infracción de normas de la competencia - dice: '
Partiendo de cuanto hemos dejado expuesto y de los criterios que hemos venido manteniendo desde nuestras sentencias de 16 de diciembre de 2019, la conclusión que alcanzamos es la de que el primero de los motivos de apelación no puede ser acogido, pues reconocemos legitimación tanto a quien ha procedido a la adquisición directa del camión como a quien ha procedido a su financiación y ha aportado los elementos de prueba acreditativos de la operación, atendidas las circunstancias expresadas de la duración del cártel, del que los demandantes fueron ajenos, y pese a lo cual han conservado durante más de quince años la documentación que sirve de base a su reclamación, atendidas las fechas de cada una de las operaciones descritas, comprendidas entre el mes de marzo de 1998 y el mes de diciembre de 2000, en un momento en que no se tenía conocimiento público de la existencia de cártel.
En la sentencia de 29 de septiembre de 2020 (número 1115/20, Rollo 196/20, Pte. Sr de la Rúa), esta Sección tuvo ocasión de resolver sobre la prescripción de la acción, y en particular, además de reiterar nuestro criterio sobre el día inicial del cómputo, nos pronunciamos sobre el propio instituto de la prescripción y la aplicación del artículo 1973 del C. Civil, relativo a la interrupción de los plazos prescriptivos. En dicha resolución reiteramos - como venimos haciendo desde la Sentencia de 16 de diciembre de 2019 - que el plazo inicial del cómputo debe situarse - ... - en la fecha de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión en el DUE el 6 de abril de 2017 porque fue '
El criterio sobre la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción resulta pacífico en las resoluciones de las Audiencias provinciales que se han dictado hasta el momento, como pone de manifiesto la Sentencia de la Audiencia de Cáceres de 12 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP CC 1072/2020 - ECLI:ES:APCC:2020:1072) en cuyos fundamentos jurídicos tercero y cuarto se citan diversos pronunciamientos judiciales sobre la cuestión, y en la que se expresa que:
En la misma línea, también recientemente, la Audiencia Provincial de Zamora en Sentencia de 16 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:501) al revocar el pronunciamiento dictado en la instancia indicando que
Por otra parte, la Audiencia Provincial de Pontevedra - que mantiene el mismo criterio en orden al dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción - declara en el párrafo 18 de su sentencia de 15 de octubre de 2020 (ROJ: SAP PO 1849/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:1849) que: '
Y entre las resoluciones más recientes, citaremos ahora la de 8 de febrero de 2021 de la Audiencia Provincial de A Coruña (ECLI: ES:APC:2021:21) en la que se hace expresa referencia a que el cártel permaneció oculto al público hasta la publicación de la nota de prensa de 2016, y se refiere a la publicación de la versión provisional de contenido no confidencial en el DOUE de 6 de abril de 2017 como '
Con arreglo a tales criterios y atendidas las concretas circunstancias del caso que ahora valoramos, no procede acoger la prescripción alegada por DAF. La demanda de Llácer y Navarro SL fue interpuesta el 3 de abril de 2018 (como resulta de la estampilla de Registro del Decanato de los Juzgados de esta capital) por lo que el plazo para el ejercicio de la acción estaba vivo, a tenor de la fecha inicial del cómputo que viene manteniendo tanto esta Audiencia como las relacionadas en los párrafos anteriores.
Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del motivo y el examen de los demás aspectos debatidos en la apelación, dado que no enerva nuestra conclusión la afirmación vertida por la recurrente relativa a que numerosos juzgados han considerado suficiente el comunicado de prensa, ni las afirmaciones relativas a que ningún planteamiento de los contenidos en la demanda indica la necesidad de haber esperado al conocimiento de la versión no confidencial de la Decisión.
En la línea indicada en la Sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 15 de octubre de 2020, en el contexto de la pluralidad de procedimientos de los que viene conociendo esta Sección como consecuencia de las acciones consecutivas ejercitadas tras la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, hemos de mantener los criterios que hemos definido hasta esto momento - sin perjuicio del específico examen del litigio que ahora nos ocupa y concreta respuesta a las cuestiones planteadas ex artículo 465.5 de la LEC -, dado que no concurren elementos determinantes de un cambio de parecer sobre los aspectos jurídicos de base que fundamentan nuestras conclusiones.
Desde nuestras Sentencias de 16 de diciembre de 2019 [ECLI:ES:APV:2019:4151 y ECLI:ES:APV:2019:4152, a las que siguieron las de 20 de diciembre de 2019, ECLI:ES:APV:2019:5941, 20 de enero de 2020 ECLI:ES:APV:2020:267, y sin perjuicio de otras intermedias, las más recientes de 17 de noviembre de 2020 en los rollos 456/20 y 514/20, 1330/2020 de 24 de noviembre pasado (rollo de apelación 536/2020), la de 9 de diciembre en el Rollo de apelación 716/20 o la de 19 de enero de 2021 en el Rollo 591/2020], nos hemos pronunciado sobre la normativa aplicable y lo hemos hecho en los términos que recordaremos seguidamente, en línea con los criterios parejos que han mantenido otras Audiencias Provinciales, dado que la identificación de la normativa aplicable a las reclamaciones de daños consecutivas a la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 ha sido una de las cuestiones más debatidas en los procedimientos iniciados tras la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016.
Esta Sección, teniendo en cuenta los elementos temporales a valorar en torno al cártel de los camiones considera que se ha de estar al contenido del artículo 1902 del C. Civil en conexión con el artículo 101 del TFUE, sin que sea posible - conforme a las resoluciones del TJUE que citamos en nuestros pronunciamientos precedentes - una interpretación conforme a la Directiva 2014/104/UE para resolver estas reclamaciones, ni sustentar el pronunciamiento en el tenor orientativo de sus preceptos cuando contamos con elementos previos suficientes para alcanzar una solución jurídica adecuada: Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17), Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:5819 ), en conexión con el hecho de que la propia Directiva 2014/104 se sustenta en los criterios jurisprudenciales precedentes del TJUE - que son los que sirvieron para fijar nuestras conclusiones -, y nuestro propio acervo jurisprudencial nacional, también citado en la fundamentación que sirvió de base a nuestras resoluciones.
En términos similares, la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:471), la Audiencia de Barcelona en la sentencia de 17 de abril de 2020 (Fundamento Séptimo, parágrafo 30), la Audiencia Provincial de Bilbao, en Sentencia de 4 de junio de 2020, la Sentencia de la Audiencia de Zaragoza de 27 de julio de 2020 (fundamento jurídico segundo), la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zamora en su Sentencia de 16 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:501), la Sentencia 1083/20 de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 1534/19, Fundamento Jurídico cuarto) y la Audiencia de Cáceres, en el fundamento décimo segundo de su Sentencia de 12 de noviembre de 2020 (Número 904/2020, Rollo 342/19).
Desde esta perspectiva, la Sala reitera que no es aplicable la Directiva 2014/104, ni la interpretación conforme a ella. Cuestión distinta es la relativa a las consecuencias que se derivan de la aplicación de las normas e instrumentos jurídicos previos a la indicada Directiva y su transposición al ordenamiento jurídico español, que se revelan suficientes para llegar a conclusiones estimatorias de acciones derivadas de la infracción de las normas de la competencia, cuando concurren los presupuestos exigibles para ello, tal y como ha quedado reflejado en los diversos pronunciamientos dictados por las Audiencias Provinciales a las que nos hemos referido a lo largo de este apartado.
Sobre el contenido y alcance de la Decisión de la Comisión de la que trae causa la demanda formulada por Llácer y Navarro SL contra DAF, hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos.
Partimos de la acreditación de la legitimación de la actora para el ejercicio de la acción (a que ya hemos hecho referencia con anterioridad) y estimamos la concurrencia de relación de causalidad que hemos venido defendiendo en nuestras resoluciones anteriores, apreciada, también, por las Audiencias de Pontevedra y de Barcelona, en las sentencias citadas, la Audiencia de Bilbao en la de 4 de junio de 2020, y en su Fundamento Quinto la Sentencia de la Audiencia de Zaragoza de 27 de julio de 2020, con ocasión del análisis de los efectos de la Decisión de la Comisión y su incidencia en la determinación de los precios de venta al destinatario final. También la Audiencia de Cáceres en su Sentencia de 12 de noviembre de 2020. Y la más reciente de 23 de noviembre de 2020, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Rollo de Apelación 594/2020.
La Audiencia Provincial de Alicante, en la sentencia de 15 de octubre pasado, va más allá en el análisis de la cuestión por referencia a la Decisión de la Comisión Europea de 27 de septiembre de 17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020 -. Destaca que tal Decisión es mucho más descriptiva que la de 19 de julio de 2016, dado que '
No obstante la parquedad de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 sobre los efectos de las conductas sancionadas, de su literalidad resulta la existencia de efectos en el mercado de camiones con la extensión temporal y geográfica que describe, por lo que, con sustento en lo expuesto a lo largo de este razonamiento, mantenemos nuestro criterio sobre la concurrencia de la relación causal que se discute por la apelada, reforzado con cuanto hemos indicado en los párrafos precedentes y lo que se desprende de la prueba pericial aportada por la demandada en cuanto a la eventual consideración de la incidencia de la variables 'infracción' en el precio, siquiera en su apreciación de 'estadísticamente irrelevante'.
En lo que concierne a la valoración de las pruebas periciales, la representación de Llácer y Navarro SL sostiene en su recurso de apelación, que el informe emitido por el Sr. Mariano es válido, consignado por la ciencia económica y objetivo; se basa en el análisis de las conductas objeto de sanción, parte de estudios de reconocidos economistas, ha sido respaldado por algún Juzgado de lo Mercantil y refrendado por el Registro de Expertos en Economía Forense (Refor), tal y como desarrolla a lo largo de la primera de sus alegaciones.
Por su parte, el recurso de apelación de DAF contiene un amplio núcleo (motivo cuarto, a partir de la página 23) dedicado a la valoración de las pruebas periciales practicadas en el litigio, partiendo del rechazo en la sentencia, de la pericia aportada por la entidad actora, y centrando su crítica y discrepancia con la resolución recurrida en la ausencia de atribución de valor probatorio a la pericial emitida por COMPASS LEXECON, que analiza partiendo de la afirmación de que su pericial acredita que la infracción sancionada por la Decisión no produjo efectos anticompetitivos en el mercado, y por ello, Llácer y Navarro no soportó ningún sobrecoste.
Para la valoración de las pruebas periciales, la sala ha tomado en consideración tanto la versión escrita de los respectivos informes aportados, como la contradicción a la que fueron sometidos los peritos Sr. Mariano y Martin en el acto de juicio, quienes respondieron conjuntamente a las cuestiones formuladas por los respectivos letrados, como se desprende de los soportes de grabación audiovisual de la vista celebrada el 3 de febrero de 2020, que hemos revisado. Ambos peritos ratificaron sus respectivos informes, el método utilizado y las dificultades a las que se enfrentaron para la confección del informe, cuestionaron el aportado de adverso y matizaron y aclararon cuantas cuestiones les fueron planteadas, admitidas por el juzgador moderador del debate.
Expuesto cuanto antecede, hacemos las siguientes consideraciones:
i.- Este Tribunal ha examinado el informe pericial emitido por el Sr. Mariano en otros procedimientos similares al que ahora nos ocupa, y en particular, en el Rollo de Apelación 1147/2019, en procedimiento seguido por la misma entidad demandante frente a otra de las entidades destinatarias de la Decisión de la Comisión. Salvo las particularidades propias de cada asunto, el método utilizado es el mismo que el analizado en aquella ocasión, y las explicaciones efectuadas por el Sr. Mariano en el acto de juicio en torno a la elección del método y su validez, así como acerca de las conclusiones obtenidas por razón de su estudio, son básicamente las mismas, por lo que hemos de reiterar lo que ya expusimos en la Sentencia de 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292) fundamento jurídico séptimo, apartado 7.1, en lo que concierne a la descripción del informe entonces aportado (como ahora bajo la identificación como documento 8) y fundamento jurídico octavo, apartado 8.2, subapartado tercero, 2.1. en el que concluimos - previa exposición de los argumentos en que sustentábamos nuestra decisión - que el método utilizado por el perito para fijar el sobreprecio en el 20,70% del precio neto del camión, no es adecuado porque se apoya en estudios de investigación cuya finalidad es ajena a la cuantificación del daño. No apreciamos, ahora, la concurrencia de razones que permitan variar nuestro criterio, y, por tanto, y sin perjuicio de reconocer el esfuerzo probatorio efectuado - aún no compartiendo las conclusiones del perito - valoramos dicho informe en losmismos términos que entonces ya que el indicado informe no ha conseguido provocar nuestra convicción. Reiteramos, en consecuencia, la postura que mantuvimos en nuestras sentencias de 16 y 20 de diciembre de 2019, 23 de enero de 2020 - citada al inicio de este párrafo -, en la de 8 de junio de 2020 o en la más reciente de 2 de febrero de 2021 (Rollo 705/2020).
En la misma línea que esta sección, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Zamora en reciente Sentencia de 16 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:501).
ii.- El informe emitido por COMPASS LEXECON en fecha 30 de septiembre de 2019 (objeto de defensa en el acto de juicio por el Sr. Martin) tiene por objeto, esencialmente, la crítica del dictamen emitido por el perito de la demandante, tal y como consta en el documento. Desde esta perspectiva nada hemos de indicar ya que, como hemos apuntado, la sentencia de primera instancia no acoge los criterios expresados por el Sr. Mariano y hemos rechazado las alegaciones efectuadas por la parte actora en su valoración de la viabilidad y utilidad de su informe a los fines pretendidos en la demanda, de manera que no se requiere entrar a valorar la sección segunda (resumen de conclusiones) en las que se identifican los puntos débiles del informe de la parte actora: examen incorrecto de las características del mercado de camiones, análisis de la metodología o la omisión de una eventual repercusión del sobre coste aguas abajo, entre otros aspectos. Tampoco, por las mismas razones, el contenido de la Sección 5.
Compass Lexecon, como en otros informes incorporados a procedimientos similares, parte de la premisa de que el mercado de camiones no es proclive a la coordinación (página 47, apartado 3.3). La sección tercera (a partir de su página 26), tiene por objeto defender la tesis de inexistencia de efectos del cártel de los camiones desde la perspectiva de la información intercambiada, de la que dice que difícilmente pudo facilitar la coordinación teniendo en cuenta el número de competidores, heterogeneidad del producto, asimetría de los fabricantes - cuotas de mercado -, transparencia y volatilidad de la demanda.
Por otra parte, no ha contado con datos anteriores a 2004.
En el informe se insiste en que de su análisis de los hechos se demuestra que el intercambio de información sobre los precios de lista y sus cambios a futuro no pudo haber causado un perjuicio a los clientes directos de DAF, empresas de financiación ni clientes finales (página 43 y siguientes, por referencia a la propia estructura del mercado, heterogeneidad del producto, variabilidad de la demanda, y demás factores que analiza).
Y en lo que afecta a la Sección 4 sobre análisis econométrico de los precios de transacción de los camiones DAF durante y después de la infracción en España y otros países de Europa Occidental (a partir de la página 64 de las 159 que integran el documento), tras el análisis de la incidencia de la crisis financiera en el mercado de camiones (con mayor incidencia en la etapa final del período de infracción) señala que '
Desde la perspectiva del Tribunal, el hecho de que los precios fueran marginalmente más elevados que durante el período posterior a la infracción (refiere una banda entre el -0,3% y el 0,6%) ya pone de relieve la incidencia que se viene negando, aunque para la parte sea estadísticamente irrelevante (página 88 del informe).
Y en lo que concierne al análisis aplicado a los cinco países más significativos de la Unión, dice en la página 93: '
(Los destacados en negrita son nuestros).
A tenor de lo expuesto, a la vista de la existencia, siquiera reducida, de una incidencia de la infracción en los precios, la sala ha de rechazar los argumentos de DAF en virtud de los cuales se postula la íntegra desestimación de la demanda a tenor de la afirmación de inexistencia de perjuicio, ni los alegados por la actora, por el contrario, para solicitar su íntegra estimación a tenor de las conclusiones que se alcanzan en el mismo por razón de la metodología utilizada.
En nuestra Sentencia de 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 716/2020) destacamos que la doctrina ex re ipsa exige para su aplicación la adopción de las cautelas y la observación de la prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de un escenario apto para su aplicación. Dicho escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad del artículo 101 del TFUE [que se desprende de nuestras resoluciones de 18 de febrero (Rollo 1611/19) y 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19)], por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los cárteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa, pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción.
La presunción de la existencia del daño no sólo ha sido apreciada por esta Sección (Sentencias de 16 y 20 de diciembre de 2019, 23 de enero, 18 y 24 de febrero, 25 de mayo y 8 y 15 de junio de 2020, entre otras como las dictadas en los Rollos 1564/2019 y 344/2020) y las Audiencias de Barcelona (17 de abril de 2020) y Pontevedra (28 de febrero, 12 y 14 de mayo y 5 de junio de 2020, entre otras muchas).
Dicho lo cual, esta Sala declaró, atendida la concreta prueba practicada en cada uno de los primeros procedimientos examinados, que la cantidad del 5% del precio neto del camión litigioso que se había fijado por los Juzgados mercantiles de Valencia (en contraposición con lo resuelto por otros órganos de instancia de todo el territorio nacional), era proporcionada y debía mantenerse en su cuantía, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ECLI:ES:TS: 2006:5866) y 21 de junio de 2007 ( ECLI:ES:TS:2007:4479 ) en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos judiciales, valorando caso por caso las pruebas practicadas en autos. De las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993, 20 de mayo de 1996, 18 de febrero de 1997 y 29 de septiembre de 1999, se desprende que la apreciación del daño en su extensión y alcance - quantum - es una cuestión de hecho que no puede ser combatida al amparo del artículo 1902 del C. Civil, salvo 'error craso', pues se trata de un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del Tribunal de Instancia.
Otras Audiencias han expresado su criterio sobre este tema, en línea coincidente con la apreciada por este Tribunal, de las que citaremos ahora las Sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 28 de febrero, de 12 y 14 de mayo, la de 5 de junio, o las más recientes de 15 de octubre de 2010 ( ECLI:ES:APPO:2020/1849, entre otras), o las de la Audiencia de Barcelona de 17 de abril de 2020, Zaragoza, Cáceres o Zamora, ya citadas.
También hay Audiencias que han fijado porcentajes diversos al reseñado. Es el caso de la Audiencia Provincial de Bilbao, que confirma el pronunciamiento dictado en la instancia por el que se cuantifica el daño en el 15% del valor de adquisición del vehículo ante la ausencia de informe pericial de la demandada que permitiera llegar a otra conclusión, atendida su presentación extemporánea. La Audiencia Provincial de Alicante considera que el porcentaje a aplicar en un escenario como el que nos ocupa debería ascender al 10% '
Frente a las diversas posiciones judiciales descritas, consideramos que la cuantificación del daño debe mantenerse en el 5% aplicado en nuestras resoluciones anteriores, máxime cuando hemos defendido que la doctrina jurisprudencial relativa al principio de igualdad que resulta del artículo 14 del Texto Constitucional (tanto en su vertiente de igualdad ante la Ley, como en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley) implica que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas y que en la actuación judicial las resoluciones judiciales sean idénticas cuando se analizan los mismos presupuestos de hecho, como ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias n.º 23/81 de 10 de julio, 11/82 de 29 de marzo, 60/84 de 16 de mayo, entre otras), como las distintas Salas del Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala 3.ª de 28 de abril y 19 de noviembre de 1986, Sala 2.ª de 22 de abril de 1983 y 5 de julio de 1985, entre otras).
En consecuencia, rechazamos el recurso de apelación tanto en lo que se refiere a la aplicación de la doctrina ex re ipsa, como a la determinación del concreto importe del perjuicio en el porcentaje del 5% del precio neto del camión consecuencia de la aplicación de dicha doctrina (rechazando, en consecuencia, también el recurso de la demandante). Estimamos prudente la decisión del magistrado 'a quo', sin perjuicio de que otros tribunales hayan alcanzado conclusiones distintas en los casos por ellos considerados.
Examinados los términos en que fue formulada la demanda por referencia a su fundamentación jurídica y suplico, hemos de mantener, asimismo, el pronunciamiento de la sentencia apelada.
Los intereses deben devengarse desde la fecha de la adquisición de los vehículos litigiosos, conforme hemos declarado en pronunciamientos precedentes y en particular, como razonamos en la Sentencia de 24 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:1165) en la que declaramos que los intereses son elemento integrante de la reparación del daño, de acuerdo con lo que se indica en el apartado 20 de la Guía Práctica, la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:5462 ).
En virtud del artículo 398.1 de la LEC '
Consideramos que la complejidad de las cuestiones planteadas y la existencia de pronunciamientos diversos en torno a la cuantificación judicial del daño, justifican la ausencia de pronunciamiento impositivo en materia de costas procesales, debiendo soportar cada una de las partes las derivadas de su actuación en el proceso y las comunes por mitad.
La desestimación del recurso conlleva, sin embargo, la pérdida del importe del Depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de LLÁCER Y NAVARRO SL y el articulado por la representación de DAF TRUCKS NV contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Valencia de 27 de febrero de 2020, que confirmamos en todos sus pronunciamientos.
Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes deberá soportar las derivadas de su actuación procesal.
Se declara la pérdida de los respectivos depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el correspondiente destino legal.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 euros (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ, y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012.
Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

