Sentencia CIVIL Nº 309/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 178/2020 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO TRES DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO Nº 912/2017.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 178/2020.

SENTENCIA NÚM. 309/2022.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María Pilar Ramirez Balboteo

En Málaga, a 8 de Julio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella con el número 912/17 sobre acción reivindicatoria del dominio, seguidos a instancias de la procuradora Sra. Cabellos Menéndez en nombre y representación de D Sabino Y DOÑA Sofía y asistidos del Letrado Sr. García Serrato, contra D. Jose Enrique Y DOÑA Valle representados ambos por la Procuradora Sra. Millán Criado y asistidos del Letrado Sr. Jiménez Almagro pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de MARBELLA dictó sentencia de fecha veintiuno de Febrero de 2019 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Sabino y Doña Sofía contra su contra D. Jose Enrique y Doña Valle, declaro que el inmueble consistente en la plaza de garaje no NUM000 ubicada en la planta - NUM001 del EDIFICIO000, sito en la CALLE000, portal no NUM002, de San Pedro de Alcántara (Marbella), anejo inseparable de la vivienda sita en la CALLE000, EDIFICIO000, portal no NUM002, piso NUM003, de San Pedro de Alcántara (Marbella), finca registral no NUM004 del Registro de la Propiedad no 7 de Marbella, pertenece en pleno dominio, por mitad y proindiviso, a los actores D. Sabino y Doña Sofía en virtud de escritura pública de fecha 10 de noviembre de 2.015 otorgada ante el Notario de San Pedo de Alcántara (Marbella) D. Eduardo Hernández Compta, bajo el número 522 de su protocolo; condenando a los codemandados D. Jose Enrique y Doña Valle a estar y pasar por esta declaración, y a dejar vacuo, libre, expedito y a disposición de los demandantes dicho inmueble, bajo apercibimiento de realizarlo a su costa, caso de no verificarlo así en plazo legal; condenando, igualmente, a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas..'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandados , el cual fue admitido la parte demandada a trámite, dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese, quien se opuso en el recurso deducido por las razones que constan en su escrito . Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento a las partes y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quien expresa el parecer de esta Sala Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 21 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Sabino y doña Sofía a través de su representante legal interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Jose Enrique y Doña Valle en la que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables al caso, terminó solicitando que, tras los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la que se declare haber lugar a la acción reivindicatoria declarando que el anejo inseparable situado en la planta - NUM001 identificado como plaza de garaje número NUM000, con una superficie útil de veintidós metros cinco decímetros cuadrados, y una superficie construida de veinticuatro metros diecisiete decímetros cuadrados, e inscrito en el Registro de la Propiedad no 7 de Marbella bajo el número de finca registral no NUM004, pertenece en pleno dominio a los actores en virtud de escritura pública de fecha 10 de noviembre de 2.015 otorgada ante el Notario de San Pedo de Alcántara (Marbella) D. Eduardo Hernández Compta, bajo el número 522 de su protocolo, y, asimismo, condene a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y a dejar dicho anejo (el garaje no 36) libre y expedito a favor de los demandantes, a quienes deberán entregarlo, bajo apercibimiento de lanzamiento; con expresa imposición de costas. Alega la parte actora que son copropietarios por mitad y proindiviso del inmueble consistente en el anejo inseparable situado en la planta - NUM001 identificado como plaza de garaje número NUM000, con una superficie útil de veintidós metros cinco decímetros cuadrados, y una superficie construida de veinticuatro metros diecisiete decímetros cuadrados, e inscrito en el Registro de la Propiedad no 7 de Marbella bajo el número de finca registral no NUM004, el cual adquirieron por compra de Doña Marisa, Doña Rosalia, Doña Marí Trini, Doña Araceli, D. Horacio, D. Federico y D. Desiderio mediante escritura pública de compraventa de fecha 10 de noviembre de 2.015 otorgada ante el Notario de San Pedo de Alcántara (Marbella) D. Eduardo Hernández Compta, bajo el número 522 de su protocolo, por la que adquirían la vivienda sita en la CALLE000, EDIFICIO000, portal no NUM002, piso NUM003, de San Pedro de Alcántara (Marbella), finca registral no NUM004 del indicado Registro, de la que era anejo inseparable dicha plaza de garaje, escritura que fue inscrita en el citado Registro de la Propiedad. Y se aduce en la demanda que cuando los demandantes fueron a tomar posesión de la mencionada plaza de garaje comprobaron que la misma se encontraba físicamente unida a la plaza no 35 por lo que iniciaron la reconstrucción del muro medianero, el cual apreció nuevamente demolido y cambiada la cerradura de acceso al garaje, siendo la plaza de garaje ocupada por los propietarios de la plaza no NUM005, los hoy codemandados D. Jose Enrique y Doña Valle.

Los codemandados D. Jose Enrique y Doña Valle, en su contestación a la demanda, se opusieron a la estimación de ésta aduciendo, en síntesis, además de la existencia de cuestión prejudicial penal, que ocupan y poseen el inmueble objeto de autos desde el año 1.998 en virtud de contrato privado de compraventa celebrado con D. Mateo el 15 de diciembre de ese año, con abono del precio, quien a su vez la había adquirido de D. Norberto y Doña Vicenta mediante contrato privado de compraventa de fecha 4 de abril de 1.990, aduciendo, subsidiariamente, haber adquirido la propiedad de la plaza de garaje a través de usucapión mediante la posesión continuada a título de dueño, con buena fe y justo título durante más de veinte años.

Tras la tramitación pertinente se dicta sentencia por el juzgadora ad quo en la que tras realizar determinadas consideraciones generales en relación con los requisitos necesarios para que prospere la acción reivindicatoria ejercitada y acreditada, pues, por las razones y argumentos expuestos en los anteriores fundamentos, la concurrencia de los dos primeros requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria ejercitada por los actores D. Sabino y Doña Sofía, esto es titulo de propiedad del bien reivindicado ( escritura pública de compraventa de fecha 10 de noviembre de 2015 otorgada ante el notario de San Pedro de a Alcántara Don Eduardo Hernández Comta , ( documento nº 2 ) e inscrito en el Registro de la Propiedad , como acredita la certificación registral aportada como documento nº 3 , así como la plena identificación de la cosa o de la finca , no discutida la concurrencia del tercero de tales requisitos, relativo a la posesión por los codemandados de la finca litigiosa, aborda la cuestión que constituye la esencia del litigio, cual es la relativa a si dichos codemandados ostentan o no titulo bastante para detentar la posesión de la cosa, en concreto el que invoca de dominio sobre la misma por vía de excepción. Y tras exponer la doctrina jurisprudencial que estima de aplicación, concluyen l ausencia de título y derecho que ampare la posesión que ostentan los codemandados Sr. Jose Enrique y Sra. Valle, teniendo en cuenta que éstos carecen de título inscrito, que no se ha acreditado el pago del precio del título que invocan y que la plaza de garaje objeto de reivindicación no integra una finca registral independiente sino un anejo inseparable de la vivienda adquirida por los actores (finca registral no NUM004 del Registro de la Propiedad no 7 de Marbella) con expresa mención del mismo en la escritura que constituye su título, sin que conste en modo ni por medio alguno que haya sido objeto de segregación, por todo lo cual la acción reivindicatoria ejercitada en la demandada ha de ser estimada, al constar que estos mediante escritura pública de quienes aparecían como propietarios y titulares registrales, que eran los hermanos de Doña Marisa , Doña Rosalia, Doña Marí Trini, Doña Araceli, D. Horacio, D. Federico y D. Desiderio, sin que se haya acreditado la concurrencia de mala fe en la adquisición por los demandantes, por ausencia de prueba de ello, es decir, por falta de prueba de que hubieran tenido o podido llegar a tener conocimiento de que la plaza de garaje en cuestión había sido previamente vendida a tercero por los causantes de sus vendedores, a la vista, además, de las testificales de cuatro de los hermanos que vendieron a los demandantes. En lo que respecta al título de propiedad subsidiariamente esgrimido por los codemandados por vía de excepción, esto es, la adquisición de la plaza de garaje controvertida a través de prescripción adquisitiva o usucapión mediante la posesión continuada a título de dueño, con buena fe y justo título durante más de veinte años, no cabe entrar a conocer sobre la existencia y realidad del mismo, al no haber sido articulado por medio de reconvención como resulta preceptivo al requerir de una declaración judicial expresa. Y ello tal y como tiene proclamado la doctrina jurisprudencial mayoritaria, Lo que resulta de todo punto imposible es resolver en este pleito sobre una posible usucapión del bien por la demandada, y ello porque la actora no ha ejercitado ninguna acción en este sentido y la parte demandada se ha limitado a oponerse a la demanda y a pedir su desestimación, es evidente que no puede resolverse por vía de oposición, la cuestión relativa a haber adquirido por prescripción adquisitiva o usucapión la servidumbre de medianería, por consentir la parte actora el uso de la pared colindante desde hace más de veinte años, pues en realidad ello no es sino el ejercicio encubierto de una acción confesoria. Por todo ello procede la integra estimación de la demanda, y de la acción reivindicatoria en ella entablada, declarando que el inmueble consistente en la plaza de garaje no NUM000 ubicada en la planta - NUM001 del EDIFICIO000, sito en la CALLE000, portal no NUM002, de San Pedro de Alcántara (Marbella), anejo inseparable de la vivienda sita en la CALLE000, EDIFICIO000, portal no NUM002, piso NUM003, de San Pedro de Alcántara (Marbella), finca registral no NUM004 del Registro de la Propiedad no 7 de Marbella, pertenece en pleno dominio, por mitad y proindiviso, a los actores D. Sabino y Doña Sofía en virtud de escritura pública de fecha 10 de noviembre de 2.015 otorgada ante el Notario de San Pedo de Alcántara (Marbella) D. Eduardo Hernández Compta, bajo el número 522 de su protocolo, condenando a los codemandados D. Jose Enrique y Doña Valle a estar y pasar por esta declaración, y a dejar vacuo, libre, expedito y a disposición de los demandantes dicho inmueble, bajo apercibimiento de realizarlo a su costa, caso de no verificarlo así en plazo legal.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia dictada, se alza la representación de los demandados, quienes muestran su disconformidad con la Sentencia dictada, concretamente al respecto de sus Fundamentos de Derecho Tercero, Quinto, Sexto y el Fallo de la misma. Esgrime error en la valoración de la prueba practicada obrante en autos , pues se denuncia que alguna de ellas no ha sido suficientemente valoradas : (i) no se aporta a la demanda el titulo ( escritura de herencia en virtud de la cual los hermanos Marisa Rosalia Marí Trini Horacio Araceli Desiderio Federico ) adquirieron el inmueble cuestionado; (ii) la forma de pago del precio recogida en la Estipulación segunda es un abono realizado 8 meses antes de la firma de la escritura interviniendo como mediadora y asesora una entidad inmobiliaria ;(iii) que los vendedores manifestaron que se encuentra libre de cargas , arrendatarios y ocupantes , sin que haya formulado reclamación extrajudicial frente a los vendedores .Trae a colación determinados extremos de relevancia anterior a la firma de la escritura pública , como el hecho de la transmisión en pleno dominio de la plaza de garaje nº NUM000 mediante contrato privado por los entonces titulares don Norberto y Doña Martina a Don Mateo y su esposa Doña Patricia abonando el precio pactado y quienes a su vez mediante contrato privado de compraventa lo transmitieron a los hoy demandados Don Jose Enrique y Doña Valle , tal y como consta claramente de las clausulas del contrato , produciendo el pago y la entrega de la plaza , habiéndola poseído los hoy demandados de modo interrumpido , pacífico y notorio por mas de 27 años , ( y con anterioridad y desde el 1990 los anteriores . ellos desde el 15 de noviembre de 1998 ) sin que los demandante , nunca hayan poseído la plaza de garaje . Se alega que resulta sorprendente que los hoy actores no hayan visitado la plaza de garaje ni tuvieran información alguna , máxime en una operación que interviene la inmobiliaria ,constando como esta se encuentra físicamente unida a la nº NUM005 .Se alega por la apelante demandada la adquisición de la plaza de garaje por prescripción adquisitiva de los demandados y se denuncia que no se haya entrado en el estudio de la existencia y realidad de la misma por no haber formulado reconvención cuando ello según reiterada jurisprudencia no es necesario , causándole indefensión que ha de conectarse con la alegada mala fe evidencia la transmisión realizada. Se recurre asimismo la imposición de las costas causadas a los demandados ,interesando la no imposición por cuanto 1º).- Estas personas ostentan un título privado de dominio, no cuestionado de contrario, habiendo incluso abonado un precio por dicha finca a los vendedores de los demandantes en este procedimiento. 2º) Que son los poseedores de buena fé de la finca hecho este plenamente reconocido durante muchísimos años e incluso por la propia parte demandante cuando intenta tomar posesión por la fuerza de la finca.3º) Que dicha posesión y título de dominio fue tolerado por la familia Marisa Rosalia Marí Trini Horacio Araceli Desiderio Federico, vendedora a los actores.4º.-) Que los demandados son plenas víctimas de un completo engaño por cuanto los vendedores de la finca conocían y les constaba como no podía ser de otra forma dicha venta y que incluso la finca evidenciaba por los elementos físicos evidentes que estaban en poder de los demandados. Por todo ello interesa se dicte resolución por la que se estime el recurso y deje sin efecto la anterior la anterior sentencia , en los extremos expuestos en el cuerpo de este escrito, con expresa imposición de costas a los demandantes.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte actora y apelada se opuso al recurso deducido .En primer lugar alega inadmisibilidad de la apelación, pues desde la notificación del requerimiento por 5 días para otorgar poder apud acta hasta el otorgamiento del mismo han trascurrido 4 meses, de tal forma que el mismo ha sido realizado fuera de plazo y por tanto la apelación presentada contra la Sentencia es totalmente extemporánea debiendo inadmitirse la misma. Es cierto que la inicial falta de poder al presentar el recurso de apelación, no comporta 'a limine', la inadmisión del mismo, ya que conforme a reiterada doctrina constitucional es subsanable ( SSTC 59/88, 133/91, 195/99, 153/2002, 2/2005 ), el Juzgado concedió un plazo para su subsanabilidad, si bien la parte demandad no compareció ni presentó escritura de poder para pleitos, ni efectuó designación apud acta, por lo que debe declararse decaído el derecho al ejercicio del recurso de apelación, por lo que ponderando la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y voluntad y grado de diligencia procesal apreciada por la demanda que ha demora casi 4 meses en comparecer ante el Juzgado para otorgar poder en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido ( SSTC 45/2002, 12/2003, 182/2003 ); debe tenérsele por decaído en su derecho .En segundo lugar Impugna la apelación pues el recurrente trata de combatir las apreciaciones probatorias contenidas en la sentencia recurrida, discrepando de la valoración de los medios de prueba que en esta se realiza, para tratar de imponer sus subjetivas opiniones. Debe recordarse que no es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. Lo que materialmente hace el apelante en su recurso no es demostrar ningún error patente del tribunal sentenciador sino tratar de imponer, su criterio subjetivo y parcial Cuando la sentencia recurrida viene a analizar la prueba documental relacionada en el motivo del recurso , sin que pueda pretenderse pretenderse que se dé prioridad a un concreto medio probatorio , exponiendo acertamante la doctrina jurisprudencial aplicable al caso - la cual damos por reproducida en este escrito- otorga a lao actores la protección que dispensan los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria.Y en el supuesto que nos ocupa ha acreditado plenamente la propiedad de la finca, mediante certificación de dominio y escritura pública (documentos 2 y 3 de la demanda),documentos que acreditan la propiedad de la plaza de garaje no NUM NUM000. y que acredita que el inmueble ha sido adquiridos de los titulares registrales en gozando en consecuencia de la protección del artículo 34 LH., aportando como fundamento de su pretensión una serie de contratos privados, cuya validez se cuestiona por esta parte y que no han sido ratificados en el juicio por los herederos de quiénes eran titulares registrales en el momento de su otorgamiento, careciendo de eficacia alguna frente a la escritura pública de compraventa, no siendo apto ni tan siquiera como justo título para una posible usucapión pues en cualquier caso y a efectos meramente dialecticos, si la demandad hubiera probado la validez de los contratos aportados, este título no tendría preferencia frente al de mis mandantes. La confrontación de un título frente al invocado por los demandados hace decaer el de éstos. Dicha cuestión jurídica, es clara asi como la doctrina del Tribunal Supremo es que si se produce una venta, que no se inscribe en el Registro de la Propiedad y más tarde, por el titular registral que ya no es propietario, una segunda transmisión (por venta o embargo) que sí se inscribe -venta de cosa ajena- se da lugar a una adquisición a non domino por este segundo comprador y una pérdida de la propiedad por el primero y ello en aras a la seguridad jurídica y a la confianza que debe tenerse en el Registro de la Propiedad por la presunción de exactitud registral, que en este caso es el principio de fe pública registral que proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Se opone asimismo alega como motivo a la excepción a la adquision de la plaza de garaje por prescripción adquisitiva. Pues de aplicación la doctrina jurisprudencial mayoritaria que viene a establecer que la necesidad de formular reconvención para poder obtener un pronunciamiento judicial concreto, citando a modo de ejemplo Sentencia núm. 42/2011, de 26 de enero, dictada por la Sección 4a de la A.P. de Málaga (rec. apelación núm. 219/2010; Pte. Sr. Arroyo Fiestas), que señala, con cita de sentencias de otras Audiencias Provinciales, que:En cualquier caso, No es posible usucapir un anejo, como tiene declarado la Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 14 Fecha: 29/01/2014 No de Recurso: 398/2013 No de Resolución: 43/2014. 'La propia naturaleza del título del actor y de los demandados impide hablar de la usucapión, porque no se trata de la usucapión de una finca independiente, ya que el anejo inseparable se entiende poseído por su propietario del mismo modo y al mismo tiempo que la vivienda a la que sirve. Desde otro punto de vista, y aun aceptando a efectos meramente dialecticos la postura del recurrente, no sería posible la usucapión. No sería posible la usucapión ordinaria, porque no se dan las condiciones. Parte de un acto ilícito, Art.444 C.C y el titulo de los recurrentes es insuficiente porque su titulo es sobre la plaza de garaje que dice su escritura y no sirve para usucapir otra distinta. Además no tiene buena fe, porque en la comunidad se sabe cuál es el problema de las plazas de garaje, y la reticencia a consentir el replanteo que nos ocupa. Por la usucapión extraordinaria tampoco' .Por todo ello solicita se proceda a la desestimación del recurso de apelación planteado de contrario y en consecuencia se confirme íntegramente la Sentencia dictada en la Instancia, todo ello con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

CUARTO.-Con carácter previo y vistos los motivos de apelación respectivamente alegados procede examinar la pretensión deducida por la representación de los actores en cuanto a la inadmisión del recurso de apelación deducido de contrario. Se afirma por la representación de los demandados que el recurso no debió ser admitido pues desde la notificación del requerimiento por 5 días para otorgar poder apud acta hasta el otorgamiento del mismo han trascurrido 4 meses, de tal forma que el mismo ha sido realizado fuera de plazo y por tanto la apelación presentada contra la Sentencia es totalmente extemporánea debiendo inadmitirse la misma y dada la clase de procedimiento en que nos encontramos, es necesaria la intervención de Procurador, estableciéndose en el art. 24 LEC, que el poder en que la parte otorgue su representación al Procurador había de estar autorizado por notario o ser conferido comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia que haya de conocer del asunto.

Es cierto que mediante escrito de fecha 25 de marzo de 2019 la parte demandada interpuso recurso de Apelación contra la Sentencia dictada en Autos, escrito que era presentado por el Procurador D. Manuel García Arana, en nombre y representación de los demandados, pero sin acreditar documentalmente poder de representación. Y mediante Diligencia de Ordenación de fecha 5/04/2019 el Juzgado de Primera Instancia requirió al citado Procurador a fin de que acreditará en el plazo de 5 días la representación que decía ostentar.Dicha resolución fue notificada a la demandada con fecha de 12/07/2019.El día 15/11/2019 comparecen en el Juzgado los demandados a realizar el apoderamiento apud acta, admitiéndose a trámite el recurso de apelación.

El artículo 458.2 de la LEC dispone: 'En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2010, de 9 de diciembre, recurso 201/2007 declaró: 'La interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero; 59/2003, 24 de marzo; 168/2003, 29 de septiembre; 179/2003, 13 de octubre; 72/2004, 8 de abril; 134/2005, 23 de marzo). Debe eludirse cualquier aplicación que sea rigorista o excesivamente formalista o que, por cualquier otra razón, revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, en detrimento del derecho de tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 CE ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo; 12/2003, de 28 de enero; 27/2003, de 10 de febrero; 164/2003, de 29 de septiembre; 177/2003, de 13 de octubre; 182/2003, de 20 de octubre; 182/2004, de 2 de noviembre; 134/2005, de 23 de marzo). De ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de aquel derecho ( SSTS 45/2002, de 25 de febrero, y 182/2003, de 20 de octubre). En la ponderación de la relevancia de la irregularidad procesal deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y la voluntad y el grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero; 12/2003, de 28 de enero; 182/2003, de 20 de octubre. SSTS 30 de marzo 2009; 25 de mayo de 2010) (...) La denegación del recurso solo procede, según el apartado 3 del precepto, en los casos en que la resolución impugnada no fuera apelable o el recurso se preparare fuera de plazo. Por ello esta Sala ha evitado una interpretación excesivamente formalista del artículo 457.2 LEC ( STS 23 de diciembre de 2009) y ha entendido que no procede el rechazo de plano, sino que debe procurarse previamente a la denegación del recurso la oportunidad de subsanar ( SSTS 30 de marzo y 15 de julio de 2009). Este criterio es acorde con el sostenido por la STC 182/2003, de 20 de octubre ( STS 25 de mayo 2010)'. La inicial falta de poder al presentar el recurso de apelación, no comporta 'a limine', la inadmisión del mismo, ya que conforme a reiterada doctrina constitucional es subsanable ( SSTC 59/88, 133/91, 195/99, 153/2002, 2/2005 ), el Juzgado concedió un plazo para su subsanabilidad, si bien la parte demandada compareció y presentó escritura de poder para pleitos, acta, por lo que debe no declararse decaído el derecho al ejercicio del recurso de apelación, pues ponderando la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y voluntad y grado de diligencia procesal apreciada por la demanda la demora en comparecer ante el Juzgado para otorgar poder en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido ( SSTC 45/2002, 12/2003, 182/2003 ); es evidente l la apud acta otorgada después de trámite conferido , no conlleva el decaimiento de su derecho a formular recurso de apelación , teniendo en cuenta que uno de los meses transcurrido es inhábil concretamente el mes de agosto, y a mayor abundamiento esta falta de subsanar los defectos de postulación después de los dias conferidos en la diligencia de ordenación no fue objeto de denuncia por las partes .

En relación a la falta de acreditación de la representación procesal, nos queda claro que se trata de un defecto subsanable. Como dispone la STC núm. 217/2005, de 12 de septiembre, 'el Tribunal ha mantenido siempre de forma indubitada que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto' ( SSTC 90/2013, de 22 de abril, F.J. 2º; 287/2005, de 7 de noviembre, F.J. 3º; 135/2008, de 27 de octubre, F.J. 2º; 241/2007, de 10 de diciembre, F.J.3º).

2. El artículo 23.1 de la LEC dispone que '1. La comparecencia en juicio será por medio de procurador, que habrá de ser Licenciado en Derecho, Graduado en Derecho u otro título universitario de Grado equivalente, habilitado para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del juicio'.

El art 24 del mismo texto legal relativo al Apoderamiento del procurador establece: 1.- 'El poder en que la parte otorgue su representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido apud acta por comparecencia personal o electrónica en la correspondiente sede judicial.'

3. La STC. 217/2005, de 12 de septiembre, ha señalado, 'este Tribunal ha declarado reiteradamente que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto ( SSTC 123/1983, de 16 de diciembre; 163/1985, de 2 de diciembre; 132/1987, de 21 de julio; 174/1988, de 3 de octubre; 92/1990, de 23 de mayo; 213/1990, de 20 de diciembre; 133/1991, de 17 de junio; 104/1997, de 2 de junio; 67/1999, de 26 de abril, FJ 5; 195/1999, de 25 de octubre, FJ 2; 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4; 238/2002, de 9 de diciembre, FJ 4; y 2/2005, de 17 de enero, FJ 5).'

4. En el presente caso se confirió dicha posibilidad de subsanación, sin que se pueda partir de una interpretación rigurosa y formalista, y así la doctrina del Tribunal Constitucional, impone el otorgamiento de un plazo prudencial para la rectificación o subsanación del defecto observado, todo ello en aras del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, y en el supuesto que nos ocupa el defecto al interponer el recurso fue subsanado Al respecto recuerda el auto del TS de 17 de septiembre de 2002, ' ...se ha declarado que la plena efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión ( art. 24.1 C.E. (LA LEY 2500/1978)) impide que el órgano judicial clausure el acceso a dicha tutela por defectos que pudieron ser subsanables, y que el órgano judicial, siquiera en uso de la genérica facultad que a tal fin le confiere el art. 11.3 L.O.P.J (LA LEY 1694/1985). ( SSTC 174/1984, 21/1990 (LA LEY 1418- TC/1990), 133/1991 (LA LEY 1749- TC/1991), 126/1993 (LA LEY 2222-TC/1993); ATC 21/1995 (LA LEY 1432/1995)), pudo y debió subsanar. Y han sido considerados defectos subsanables, por lo que aquí interesa, la falta de apoderamiento o de legalización del poder del Procurador (SSTC 69/19884, 132/1987 (LA LEY 844- TC/1987), 174/1988 (LA LEY 1116- TC/1989), 130/1989 (LA LEY 124597-NS/0000), 133/1991 (LA LEY 1749- TC/1991), 67/1999 (LA LEY 6133/1999)), la ausencia de su firma ( SSTC 213/1990 (LA LEY 1622- TC/1991), 41/1992 (LA LEY 1899- TC/1992), 163/1997 (LA LEY 9943/1997)), la falta de colegiación o de habilitación, en su caso, del Abogado ( SSTC 139/1987 (LA LEY 93486-NS/0000), 177/1989 (LA LEY 127999-NS/0000), 14/1990 (LA LEY 324/1990), 33/1990 (LA LEY 1438- TC/1990), 126/1993 (LA LEY 2222- TC/1993), 4/1995 (LA LEY 13004/1995), 209/1996 (LA LEY 1562/1997)), también la ausencia de su firma ( SSTC 3/1987 (LA LEY 84751-NS/0000), 174/1988 (LA LEY 1116- TC/1989), 21/1990 (LA LEY 1418- TC/1990), 19/1998 (LA LEY 2696/1998)), o, incluso, la de la firma de ambos, Abogado y Procurador ( STC 16/1992 (LA LEY 3711/1992)).Si el defecto es desconocido para el recurrente, puede ser, además, subsanable sin quebrar la integridad objetiva del proceso y no es imputable a la pasividad, negligencia o malicia de aquél, de forma que el órgano judicial está obligado a conferir a la parte la posibilidad de su subsanación ( STC 177/1989 (LA LEY 127999-NS/0000), 247/1991 (LA LEY 1859-TC/1992)) antes de acordar la inadmisión de plano, dado que, de no hacerlo así, su decisión constituiría en realidad una sanción al error cometido por el recurrente, lesiva del art. 24.1.C.E. .El supuesto que nos ocupa se ha subsanado el defecto , sin que hacerlo despus de los dias acordados no conlleva la inadsimision del mismo , maxime si tomamos en consideracion como tras esta susbanacion , se hizo necesario conferir nuevo plazo para una nueva subsanacion ,.

El recurso, por tanto, ha de ser estimado, declarando la inadmisión .

QUINTO.-Deduce la apelante su recurso alegando un error de valoración por parte del juzgador de instancia al valorar las pruebas practicadas, Ahora bien, tras un nueva revisión de todo lo actuado ningún error de valoración o apreciación de las pruebas cabe estimar, tal y como razonaremos a continuación pues la sentencia dictada obedece a una correcta valoración de las pruebas practicadas que han sido analizadas en su conjunto entre ella la amplia documental obrante en las actuaciones adverada por la testifical llevada a cabo valoración esta que es compartida íntegramente por esta Sala sin que sea de apreciar ningún error , o conclusión arbitraria o ilógica de las mismas .

A mayor abundamiento , para el examen de las pruebas practicad hemos de realizar algunas consideraciones generales .Sobre la valoración del juzgador conviene recordar que la prueba es una actividad procesal que tiene por objeto el producir la convicción del juez sobre la veracidad de determinados hechos de influencia en el pleito. El juzgador, al dictar la sentencia, valora la misma con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado. Así, acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 30 de noviembre de 2.000, expresa que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. La apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2- 04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. De tal manera que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez 'a quo' se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS de 15 de noviembre de 1.997, 16 de abril de 1.998 y 15 de junio de 1.998). todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes documentos, tanto públicos como privados, en que se fundamenta la resolución del litigio, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla de la prueba plena de dicho medio probatorio que para los documentos públicos confiere el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la que son partícipes los privados en virtud de lo que dispone el artículo 326.1 del mismo texto legal, en consonancia con lo que dispone para las pruebas de las obligaciones los artículos 1218 y 1225 del Código Civil, máxima esta de la prueba plena que viene siendo interpretada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras las Sentencias de 13 de marzo, 17 abril y 12 de julio de 1999 y de 18 de octubre de 2004, apuntando insistentemente que ello no significa que lo plasmado en el documento sea lo cierto o la verdad, sino simplemente que dichas declaraciones fueron manifestadas por los intervinientes en el documento público, pues los documentos públicos no tiene eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca, para relevar a los tribunales de su apreciación en relación con el conjunto de las pruebas, y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad unos hechos como su inexistencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre los demás, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-,

En cuanto a la testifical Expuesto lo anterior, no cabe olvidar que, conforme dispone la LEC en su artículo 376 de la LEC, los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Por ello, para poder apreciar la credibilidad de los testigos según dicha doctrina, deben tenerse en cuenta los siguientes factores: 1º) Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo; 2º) Su razón de ciencia; aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el por qué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho; 3º) La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas; 4º) Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos; 5º) El resultado del resto de las pruebas; 6º) Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana; 7º) No está sujeta a reglas legales de valoración; y 8º) El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios

SEXTO.-Expuestas estas consideraciones generales basta ver la valoración realizada por el juzgador para constatar como en su valoración no se ha comportado de forma ilógica , arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o de las normas de la sana crítica , y si bien es cierto que la apelante muestra su disconformidad con la valoración realizadas por el juzgador en la sentencia no por ello sus argumentos desvirtúan la labor de valoración del juzgador pretendiendo la parte imponer o hacer prevalecer la valoración de la prueba que la apelante cuando según reiterada jurisprudencia a las partes le queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio parcial y subjetivo llevado a cabo en defensa de sus intereses máxime cuando no se aportan ni se ponen de manifiesto verdaderos argumentos que determinen su error al tiempo de formar su convicción ni que haya realizado de forma errónea y contraria a las reglas de la lógica y la sana crítica a la hora de valorar la prueba contenida en las actuaciones- debiendo ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. , tal y como expondremos al analizar el material probatorio .

Esto es lo que sucede en el supuesto que nos ocupa, donde el juzgador analiza todas las pruebas practicadas y llega a las conclusiones recogidas en la sentencia, que esta Sala comparte , sin que pueda pretender los apelantes que den prioridad a un concreto medio probatorio, en concreto a los contratos privados de compraventa , dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, Y resulta evidente como en la sentencia , tras exponer el juzgador la doctrina aplicable al caso, que por economía procesal damos aquí por producidos, otorga a los actores la protección que dispensan los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria , al concurrir los requisitos necesarios para ello , por cuanto , concluye , tras el análisis de la documental aportada , y en concreto la certificación de dominio y la escritura publica números 2 y 3 de la demanda que ha quedado acreditado la propiedad de la finca y en concreto la plaza de garaje numero NUM000 anejo inseparable de la vivienda igualmente adquirida ) inscrita a favor de los actores . La lectura de la propia escritura notarial acredita que el inmueble ( vivienda y la plaza de garaje anexa ) ha sido adquirida a los titulares registrales , gozando por tanto de la protección del articulo 34 LH

En la misma escritura notarial de compraventa se hace constar como los actores de fecha 10 de noviembre de 2015, adquirieron la vivienda sita en CALLE000 EDIFICIO000, Portal no NUM002, piso NUM003 y el anejo inseparable de la misma, el garaje no NUM000, ambos sitos en San Pedro Alcántara cuya descripción registral es la siguiente: 'URBANA. Número NUM006. Vivienda sita en la NUM003 planta del edificio radicante en el término municipal de Marbella, al sitio conocido por DIRECCION000, Barriada de San Pedro Alcántara. Tiene su acceso por el portal número NUM002, está señalada con la letra NUM007, tipo NUM008. Se halla compuesta de vestíbulo, estar-comedor, terraza, distribuidor, tres dormitorios, baño y cocina, con una superficie útil de SETENTA Y SIETE METROS CUARENTA Y NUEVE DECIMETROS CUADRADOS y una superficie construida de NOVENTA Y SIETE METROS NOVENTA DECIMETROS CUADRADOS, incluida parte proporcional en los elementos comunes. Le corresponde como anejo inseparable la plaza de garaje número NUM000, con una superficie útil de VEINTIDOS METROS CINCO DECIMETROS CUADRADOS, y una superficie construida de VEINTICUATRO METROS, DIECISIETE DECIMETROS CUADRADOS. Son los linderos generales de la misma los siguientes: por su frente, rellano distribuidor, caja de ascensor, vivienda señalada con la letra NUM008 de su misma planta y patio de luces; por el fondo, calle peatonal abierta en la urbanización; por la derecha, entrando, con vivienda señalada con la letra NUM009 de su misma planta; y por la izquierda, entrando, con patio de luces y junta de dilatación que la separa del bloque número NUM010. Cuota: La vivienda descrita representa una cuota de participación que a todos los efectos legales y convencionales que proceda, ha sido fijada por la sociedad propietaria en cero enteros, setecientas ochenta y una milésimas por ciento.'

Dicha vivienda y garaje, fueron adquiridas mediante escritura pública de fecha 10/11/2015 ante el Notario de San Pedro Alcántara D. Eduardo Hernández Compta, bajo el número 522 de su protocolo.En dicha escritura los vendedores, los hermanos Marisa Rosalia Marí Trini Horacio Araceli Desiderio Federico vendían a mis patrocinados por el precio global de 79.500 euros, la finca registral antes descrita y comprensiva de vivienda y garaje como anejo inseparable. Constando asimismo el título por el que los vendedores adquieren el dominio de la vivienda y el anejo inseparable.) pues se detalla en la propia escritura que la finca ' ha sido adquirida por herencia en escritura autorizada por el mismo Notario con el Numero anterior de su protocolo .Correspondiendole por tanto eñ n521 fecha 10/ 11/ 2015.

La referida escritura fue presentada a inscripción en el registro de la propiedad correspondiente, causando inscripción a favor de mis mandantes. Tal y como se acredita ( certificación del registro de la Propiedad que se acompaña como documento número tres.).Ante esta manifestación del sr Notario resulta evidente que era innecesario aportar la propia escritura de cuya existencia y realidad no podemos dudas vista las manifestaciones del Sr. Notario dotado de la fe publica .

Frente a esta escritura publica inscrita en el registro los contratos privados aportados por la apelante cuya validez se cuestiona en base a una serie de circunstancia no tienen virtualidad suficiente para desvirtuar este fe publica , ni puede tener la eficacia que los demandados pretenden frente a una escritura publica: En primer lugar resulta imposible la segregación de eses garaje, segregación que no consta realizada , ni aparece este hecho en los dos contratos privados aportados a las actuaciones , ni consta haber realizado actuación alguna tendente a su subsanación .Además es evidente la vinculación del anejo o garaje nº NUM000 a la vivienda , vinculación muy anterior a la fecha de transmisión . Ninguno de los contratos aportados , han sido presentados a una administración u organismo público que pueda dar fe de su existencia , ni se acredita recibo o gasto alguno tendente a dotar el contenido del derecho de propiedad que se afirma adqirido en documento publico . A mayor abundamiento, hemos de insistir que ni tan siquiera partiendo de su existencia , no tiene la validez pretendida , pues no tendría en ningún caso preferencia frente al titulo de los actores , escritura publica de compraventa del inmueble adquirida a los titulares registrales por los que goza de la protección del art 34 LH. El hecho de que Doña Vicenta , esposa de Don Norberto, interviniera en el contrato privado de compraventa de cuatro de abril de mil novecientos noventa en calidad de vendedora plasmando su firma en el documento contractual redactado ah hoc , nada desvirtúa cuanto se ha expuesto y se razonara a continuación .

El art. 34 LH recoge el principio de fe pública registral y el tercero es un adquirente al que no le afecta la nulidad, resolución, inexistencia o falsedad del título anterior de su transmitente, ni la nulidad o inexactitud de la inscripción previa; o bien, un adquirente en la venta de cosa ajena confiado en la titularidad registral del vendedor.

La fe pública registral opera a través de dos medios: el de inoponibilidad de lo no inscrito frente a terceros, en el artículo 32, y el de la inatacabilidad de la adquisición de un tercero (tercero hipotecario) confiado en lo que el Registro publica, en el artículo 34.

El concepto de tercero es básico en nuestro sistema registral, aunque la LH no da un concepto del mismo; lo presupone, por lo que debe partirse del concepto de tercero en el Derecho civil, es decir, es tercero el que no ha sido parte en el negocio jurídico, quien ha sido ajeno a la formación de la relación jurídica de que se trate.

De entre los terceros, el 'tercero adquirente', que no ha sido parte en el negocio jurídico 'previo', adquiere, por 'otro' negocio jurídico (adquisición derivativa), el derecho constituido por el previo, de forma que 'subingresa' en la relación jurídica de su causante.

El art. 34 LH 'protege(en el sentido indicado) únicamente al tercer adquirente es decir, al causahabiente de un titular registral por vía onerosa.

El negocio ha de ser a titulo oneroso, es decir, mediante algún tipo de contraprestación; y si fuera a título gratuito, el adquiriente no gozará otra protección que la de su transmitente, tal y como señala el párrafo tercero del art. 34 LH. En este sentido, es pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que 'la condición de tercero exige adquirir a título oneroso' ( SSTS, de 7.11.2006, 20.3.2007, ..), no, a título gratuito'(así, STS 1.7.2014, en la que se afirma que 'uno de los presupuestos de la fe pública registral, contenida en los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, es que se haya adquirido a título oneroso'). De conformidad con lo establecido en el ART. 38 de la L. H . a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. La Sentencia del T. S. de 14 de febrero de 2.008, señala que la presunción de exactitud registral, en su aspecto de eficacia defensiva de la inscripción, en favor del titular inscrito, junto al principio de fe pública registral, es consagrada como principio de legitimación registral y presume que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento registralUn efecto procesal de este principio es que no cabe que se dicte una sentencia en un proceso relativo a un derecho real inscrito que provoque una contradicción con lo inscrito en el Registro, así la Sentencia que contradice lo que aparece en un asiento, dará lugar a que se cancele éste, por ello se exige que el que ejercita una acción contradictoria con el Registro pida también la nulidad o cancelación de asiento contradictorio y en el presente supuesto debería haberse pedido la cancelación mediante demanda reconvencional como consecuencia necesaria de su contradicción con los datos registrales y por tanto no resultando acreditada la inexactitud del Registro no concurre causa alguna para considera erróneos los datos del Registro que consideran aneja la plaza de garaje número NUM000 a la vivienda NUM003, propiedad de la actora Lo que hace improcedentes las alegaciones vertidas en el recurso de apelación. , aparece suficientemente acreditado la adquision de la finca ( con su anejo inseparable ) mediante la certificación de dominio y la escritura publica de compraventa ( documentos nº 2 y 3 de la demanda )

En cualquier caso , si la demandada hoy hubiera probado la validez de los contratos aportados,no cual no acontece , este título no tendría preferencia frente al de mis mandantes. La confrontación de un título frente al invocado por los demandados hace decaer el de éstos. Dicha cuestión jurídica, es clara -hoy por hoy- la doctrina de la Sala Supremo quien en numerosas sentencias ha declarado como la venta de cosa ajena es válida, en ningún caso se puede tildar de inexistente por falta de objeto; el objeto existe, es el piso; distinto es la falta de poder disposición (cuestión no atinente al derecho subjetivo, derecho de propiedad en este caso, sino al sujeto disponente) sobre el objeto, que da lugar a la ineficacia y puede dar lugar a la adquisición (entre otros medios, como la usucapión) a non domino en virtud del artículo 464 del Código civil ( LEG 1889, 27) en los bienes muebles y del artículo 34 de la Ley Hipotecaria ( RCL 1946, 886) en los inmuebles. Precisando más, la venta de cosa ajena será ineficaz frente al verdadero propietario que podrá ejercitar acción reclamando la declaración de su ineficacia o acción declarativa de dominio o reivindicatoria sobre el objeto de aquélla. Pero entre las partes, vendedora y compradora, será eficaz.

En cuanto a la aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria ( RCL 1946, 886) , tal y como la apelada recoge en su escrito de oposición , la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 723) (reiterada, como no podía ser menos, por las de 16 de marzo y 20 del mismo mes y año fija definitivamente la doctrina jurisprudencial sobre si dicho precepto ampara o no las adquisiciones a non domino y dice en su fundamento séptimo: 'La doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria ( RCL 1946, 886) que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente'. Por tanto, l y como sigue argumentando la apelada a doctrina del Tribunal Supremo es que si se produce una venta, que no se inscribe en el Registro de la Propiedad y más tarde, por el titular registral que ya no es propietario, una segunda transmisión (por venta o embargo) que sí se inscribe -venta de cosa ajena- se da lugar a una adquisición a non domino por este segundo comprador y una pérdida de la propiedad por el primero. Puede parecer una injusticia, pero se mantiene en el Derecho en aras a la seguridad jurídica y a la confianza que debe tenerse en el Registro de la Propiedad por la presunción de exactitud registral, que en este caso es el principio de fe pública registral que proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

De este modo se produce una adquisición a non domino por el tercero hipotecario, en aras al principio de fe pública que proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria y representa la llamada eficacia ofensiva de la inscripción, en beneficio del tercero, que es llamado tercero hipotecario, al que protege decisivamente al adquirir un derecho real confiado en el contenido del Registro de la Propiedad e ignorante de lo no inscrito.Da una absoluta seguridad al que realiza la adquisición inmobiliaria y elimina la contingencia de que pueda resultar ineficaz por no existir el derecho del disponente, entre otros casos. Si transmite el titular registral, queda protegido plenamente el adquirente que confió en tal titularidad. Puede darse un conflicto de intereses entre el verdadero propietario, no titular registral porque no inscribió y el adquirente del titular registral que sí inscribió: el Derecho protege a éste en aras de la seguridad jurídica dando primacía a su interés jurídico, sobre aquel que, pudiendo, no inscribió.

Todo lo expuesto respecto al tercero hipotecario, adquirente del titular registral, requiere la concurrencia de los presupuestos que enumera el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ( RCL 1946, 886) : haber adquirido el derecho de quien en el Registro de la Propiedad aparecía con facultades para transmitirlo; tener buena fe, que se presume; adquisición a título oneroso; haber inscrito su derecho, pues como bien argumenta el juzgador a quo en su sentencia en su sentencia fundamento de derecho Quinto '.Por aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto planteado ha de concluirse que procede otorga a los actores la protección que dispensan los arts. 34 y 38 de la Ley Hipotecaria, con la consecuencia de proclamar la concurrencia del tercero de los requisitos precisos para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria, relativo al ausencia de título y derecho que ampare la posesión que ostentan los codemandados Sr. Jose Enrique y Sra. Valle, teniendo en cuenta que éstos carecen de título inscrito, que no se ha acreditado el pago del precio del título que invocan y que la plaza de garaje objeto de reivindicación no integra una finca registral independiente sino un anejo inseparable de la vivienda adquirida por los actores (finca registral no NUM004 del Registro de la Propiedad no 7 de Marbella) con expresa mención del mismo en la escritura que constituye su título, sin que conste en modo ni por medio alguno que haya sido objeto de segregación, por todo lo cual la acción reivindicatoria ejercitada en la demandada por los actores D. Sabino y Doña Sofía ha de ser estimada. Y es que los mismos adquirieron mediante escritura pública de quienes aparecían como propietarios y titulares registrales, que eran los hermanos de Doña Marisa, Doña Rosalia, Doña Marí Trini, Doña Araceli, D. Horacio, D. Federico y D. Desiderio, cuatro de los cuales (los cuatro últimos) declararon como testigos corroborando su adquisición por herencia y la venta a los actores de la vivienda y la plaza de garaje como anejo inseparable, quienes, a su vez, los habían adquirido (la vivienda y la plaza de garaje) por herencia de sus difuntos padres (y anteriores propietarios) D. Norberto y Doña Vicenta, y su absoluto desconocimiento de que sus padres hubiesen llegado a vender nunca la plaza de garaje; sin que se haya acreditado la concurrencia de mala fe en la adquisición por los demandantes, por ausencia de prueba de ello, es decir, por falta de prueba de que hubieran tenido o podido llegar a tener conocimiento de que la plaza de garaje en cuestión había sido previamente vendida a tercero por los causantes de sus vendedores, a la vista, además, de las testificales de cuatro de los hermanos que vendieron a los demandantes.'

SEPTIMO.-Se e alega asimismo la adquisición de la plaza de garaje controvertida por prescripción adquisitiva de los demandados mediante la posesión continuada a título de dueño , con buena fe y justo titulo durante mas de veinte años y se denuncia que no se haya entrado en el estudio de la existencia y realidad de la misma por no haber formulado reconvención cuando ello según reiterada jurisprudencia no es necesario , causándole indefensión que ha de conectarse con la alegada mala fe evidencia la transmisión realizada.

EL Juzgador a quo cuando entra a examinar esta cuestión , argumenta 'Que y no cabe entrar a conocer sobre la existencia y realidad del mismo, al no haber sido articulado por medio de reconvención como resulta preceptivo al requerir de una declaración judicial expresa. Y ello tal y como tiene proclamado la doctrina jurisprudencial mayoritaria, de la que es muestra la Sentencia núm. 42/2011, de 26 de enero, dictada por la Sección 4a de la A.P. de Málaga (rec. apelación núm. 219/2010; Pte. Sr. Arroyo Fiestas), e invocada por la parte actora en trámite de conclusiones en el acto del juicio, que señala, con cita de sentencias de otras Audiencias Provinciales, que 'La alegación de la prescripción no se efectuó mediante reconvención, como se advirtió en la sentencia recurrida(FDD 3o) y en base a ello se ha generado indefensión a la parte actora que no ha podido articular debidamente su defensa (arto 11.3 LOPJ) pues no se le dio traslado de la reconvención para contestar a la misma. Lo que resulta de todo punto imposible es resolver en este pleito sobre una posible usucapión del bien por la demandada, y ello porque la actora no ha ejercitado ninguna acción en este sentido. Su postura ha sido la de oponerse a la pretensión de la parte y solicitar la desestimación de la demanda, por lo que no podemos resolver por vía de oposición una acción reivindicatoria sin que se plantee la correspondiente reconvención ( AP Segovia, sec. 1a, S 2-10-2006, no 195/2006, rec. 345/2006. Pte: Pando Echeverría, Ignacio). En este sentido establece la doctrina de los Tribunales: La Sala comparte esa postura y en la misma línea se manifiestan las sentencias de las Audiencias Provinciales que a título de ejemplo se mencionan así : Sección 25a de Madrid de 29-10-03, Sección 7a de Valencia de 9-12-04, Sección 11a de Madrid de 21- 7-06, Sección 1a de Segovia de 2-10-06 y Sección 6a de Alicante de 20-2-08. En consecuencia, dado que la parte demandada se ha limitado a oponerse a la demanda y a pedir su desestimación, es evidente que no puede resolverse por vía de oposición, la cuestión relativa a haber adquirido por prescripción adquisitiva o usucapión la servidumbre de medianería, por consentir la parte actora el uso de la pared colindante desde hace más de veinte años, pues en realidad ello no es sino el ejercicio encubierto de una acción confesoria. Aducen los apelados que su alegación fue como mero mecanismo de defensa, pero claro está que la virtualidad de ese argumento no se agota en el plano meramente obstativo a la pretensión actora, sino que en realidad se está invocando la existencia de un derecho real, al manifestar que el apoyo de su construcción en la pared colindante del actor deriva de una servidumbre legal, continua, aparente y positiva, durante más de veinte años, esto es, en el artículo 537 del Código Civil y ese reconocimiento exige de la oportuna acción o reconvención, que aquí no se ha planteado

Se discute por tanto en este motivo la posibilidad de plantear como excepción o argumento de defensa la adquisición por prescripción del gravamen sin necesidad de plantear reconvención. Este motivo es de naturaleza estrictamente procesal, es de difícil solución al existir argumentos a favor y en contra de la posibilidad de alegación de la usucapión como excepción, sin necesidad de expresa reconvención.

Es cierto que es una cuestión discutida, sin que, salvo error, exista una jurisprudencia al respecto que reúna las características del art. 1.6 CC.,

La jurisprudencia menor está dividida en dos posturas claramente diferenciadas, entre aquellas resoluciones que entienden que la usucapión puede ser objeto de alegación por vía de excepción y aquellas otras que consideran que sólo puede ser apreciada por la vía de acción. En dichas posiciones se plantean tanto en relación con el ejercicio de acciones declarativas de dominio como con respecto a aquellas otras referidas a acciones reivindicatorias. La sentencia apelada trata expresamente este hecho, en sus fundamentos de derecho y resume dicha jurisprudencia contradictoria, haciendo nuestros dichos fundamentos y el análisis contenido en el mismo e integrándolo como parte de esta sentencia. No obstante, el brillante y exhaustivo análisis realizado por el juzgador a quo de esta jurisprudencia contradictoria, es procedente citar otras resoluciones, que complementan los argumentos de cada una de las posiciones señaladas, para posteriormente fijar la postura de este tribunal.

a. Jurisprudencia menor a favor de la alegación como excepción de la usucapión. Se pueden citar, sin ánimo exhaustivo las siguientes resoluciones: - SAP Las Palmas (5ª) de 25 de noviembre de 2013 : ' Frente al ejercicio de la acción declarativa de dominio o reivindicatoria puede invocarse la prescripción extintiva de la acción real ejercitada de adverso, por haber transcurrido más de 30 años en que pudo ejercitarse; o bien la consumación de la adquisición del dominio por usucapión en los supuestos en que es aplicable un plazo más breve, concurriendo posesión con justo título y buena fe del artículo 1.957 del Código Civil , con plazos de 10 años y 20 años, según sea entre presentes o ausentes. El plazo que establece el artículo 1.963 del Código Civil opera sin perjuicio de lo establecido para la usucapión, y así, de haberse consumado la usucapión entre presentes o ausentes la acción quedaría extinguida antes del transcurso de 30 años que establece el precepto, como así lo indican las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1987 , 18 de mayo de 2001 y 28 de diciembre de 2006 . Su articulación vía excepción no produce indefensión porque la parte demandante puede articular toda la prueba que considere necesaria para desvirtuar los requisitos que deben concurrir en el acto adquisitivo del demandado. El demandado podrá probar, frente al título del actor, que ostenta un título de mejor derecho, y la usucapión, de concurrir, vendría a consolidar el título del demandado'.

- SAP Zaragoza (5ª) de 26 de junio de 2013 : ' A este respecto, estima la Sala que tal doctrina no es acertada, en cuanto en ocasiones el TS ha examinado y estudiado la invocación de la prescripción adquisitiva por la vía de la excepción y la violación de sus preceptos reguladores como motivo de casación - STS de fecha 23 de septiembre de 2011 -; en otras ocasiones ha alegado que ha de ser objeto de alegación expresa, bien por estimar que como excepción perentoria que es 'por expreso mandato del artículo 542 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una formulación expresa, sin que sea suficiente la mera introducción por el demandado de los hechos en que se apoyen, si no va acompañada de una articulación expresa que permita a la contraparte conocer la postura procesal de quien la formula - STS de fecha 7 de marzo de 1990 y de la Sección Cuarta de la AP de Málaga de fecha 10 de noviembre de 2003-. En sentido más explícito la sentencia de la Sección Tercera de la AP de Santa Cruz de Tenerife de 28 de mayo de 2010 establece que 'en lo que concierne a la infracción de normas o garantías procesales denunciada a por la parte apelante, ha de indicarse que no puede prosperar pues pese a ser cierta la falta de formulación de una reconvención expresa, ha de tenerse en cuenta que la prescripción adquisitiva fue alegada por la parte demandada ahora apelada como una excepción tendente a obstar el éxito de la demanda, siendo pacífica y reiterada la doctrina jurisprudencial que establece la posibilidad de que la prescripción adquisitiva pueda hacerse valer tanto por vía de acción como de excepción -perentoria- al ser su peculiar efecto la adquisición de un derecho (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1988 , y especialmente, la de 7 de marzo de 1990 , que a su vez se remite a las de 23 de enero y 5 de julio de 1987 , y 10 de octubre y 7 de diciembre de 1988 ; más concretamente, en este sentido, la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid de 10 de abril de 2001, número 162/2001 , señala: 'Alude la apelante como motivo de recurso a la incorrección procesal acontecida al aceptarse por el Juez de Instancia la concurrencia de la prescripción adquisitiva o 'usucapión' invocada como excepción por los demandados comparecidos en las actuaciones, cuando a juicio de la apelante el aludido instituto no puede ser opuesto más que por vía de acción. Nuevamente debe manifestar esta Sala su desacuerdo con la tesis del recurso, pues tanto la doctrina (Díez Picazo, entre otros) como la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 20.2.88 entre otras) vienen aceptando que la prescripción extintiva y la adquisitiva pueden ser hechas valer, tanto por vía de acción, como de excepción, siendo además que ambas instituciones no son sino las dos caras o vertientes de un único fenómeno jurídico que se presentan siempre indisolublemente ligadas, fundándose en la necesidad de protección de la apariencia creada y resguardo de la seguridad jurídica, ya que el derecho susceptible de consolidación por prescripción adquisitiva lo es asimismo de extinguirse por prescripción de la acción para reclamarlo.')'

b. Jurisprudencia menor que niega la posibilidad de alegar como excepción la usucapión y exige expresa reconvención. En tal sentido se pronuncian las siguientes resoluciones, entre otras:

- SAP Málaga (4ª) de 26 de enero de 2011 : ' La Sala comparte esa postura y en la misma línea se manifiestan las sentencias de las Audiencias Provinciales que a título de ejemplo se mencionan así: Sección 25ª de Madrid de 29-10-03 , Sección 7ª de Valencia de 9-12-04 , Sección 11ª de Madrid de 21-7-06 , Sección 1ª de Segovia de 2-10-06 y Sección 6ª de Alicante de 20-2-08 . En consecuencia, dado que la parte demandada se ha limitado a oponerse a la demanda y a pedir su desestimación, es evidente que no puede resolverse por vía de oposición, la cuestión relativa a haber adquirido por prescripción adquisitiva o usucapión la servidumbre de medianería, por consentir la parte actora el uso de la pared colindante desde hace más de veinte años, pues en realidad ello no es sino el ejercicio encubierto de una acción confesoria. Aducen los apelados que su alegación fue como mero mecanismo de defensa, pero claro está que la virtualidad de ese argumento no se agota en el plano meramente obstativo a la pretensión actora, sino que en realidad se está invocando la existencia de un derecho real, al manifestar que el apoyo de su construcción en la pared colindante del actor deriva de una servidumbre legal, continua, aparente y positiva, durante más de veinte años, esto es, en el artículo 537 del Código Civil y ese reconocimiento exige de la oportuna acción o reconvención , que aquí no se ha planteado'.

- SAP Madrid (14ª) de 29 de septiembre de 2010 : ' La diferencia profunda entre ambas instituciones repercute en su tratamiento procesal. Es obvio que la prescripción puede oponerse como excepción, pero creemos que la usucapión debe oponerse por vía de reconvención. No compartimos las opiniones que sostienen que la usucapión puede oponerse como excepción si no se pretende la adquisición del dominio, si no solo la pérdida del derecho en el contrario. No la compartimos porque equivale a confundirla con la prescripción, y cuyo resultado es establecer una prescripción corta y excepcional del dominio rebajándola a los 10 o los 20 años con la concurrencia de circunstancias adicionales; buena fe, posesión y titulo, distintas del mero transcurso del tiempo en que se basa la prescripción. Además, tiene otros dos inconvenientes. El primero, que supone despojar a la usucapión de uno de sus sujetos; el sujeto activo usucapiente, o lo que es lo mismo es inconcebible alegar una causa de adquisición del dominio sin que el adquirente quiera adquirirlo. El segundo que altera los mecanismos de alegación y defensa. Frente a la usucapión alegada por vía de reconvención el actor puede oponer las condiciones negativas de la usucapión; ausencia de buena fe y de justo título, frente a la excepción no cabe alegarlos, y solo le queda la contraprueba, con el inconveniente añadido de tener que probar en contra de la presunción general de buena fe'.

Esta Sala como correctamente indica la Sentencia apelada, ante este trance de decidir entre una y otra postura este tribunal se decantó ya por la segunda de las posturas, y hemos declarado en esa sentencia la imposibilidad de hacer valer la usucapión por la vía de excepción sin necesidad de formular reconvención en un procedimiento de acción reivindicatoria,

Ahora bien aun cuando se optara por la primera de las postura , en cualquier caso no compartimos la argumentación de la apelante, pues tal y como mantiene la parte apelada No es posible usucapir un anejo, como tiene declarado la Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 14 Fecha: 29/01/2014 No de Recurso: 398/2013 No de Resolución: 43/2014.'La propia naturaleza del título del actor y de los demandados impide hablar de la usucapión, porque no se trata de la usucapión de una finca independiente, ya que el anejo inseparable se entiende poseído por su propietario del mismo modo y al mismo tiempo que la vivienda a la que sirve, y sin que en ningún momento conste segregación previa , lo cual no se ha llevado a efecto.

OCTAVO.-Se recurre asimismo la imposición de las costas causadas a los demandados ,interesando la no imposición por cuanto afirma la apelante 1º).- Estas personas ostentan un título privado de dominio, no cuestionado de contrario, habiendo incluso abonado un precio por dicha finca a los vendedores de los demandantes en este procedimiento. 2º) Que son los poseedores de buena fé de la finca hecho este plenamente reconocido durante muchísimos años e incluso por la propia parte demandante cuando intenta tomar posesión por la fuerza de la finca.3º) Que dicha posesión y título de dominio fue tolerado por la familia Marisa Rosalia Marí Trini Horacio Araceli Desiderio Federico, vendedora a los actores.4º.-) Que los demandados son plenas víctimas de un completo engaño por cuanto los vendedores de la finca conocían y les constaba como no podía ser de otra forma dicha venta y que incluso la finca evidenciaba por los elementos físicos evidentes que estaban en poder de los demandados. Por todo ello interesa se dicte resolución por la que se estime el recurso y deje sin efecto la anterior la anterior sentencia , en los extremos expuestos en el cuerpo de este escrito, con expresa imposición de costas a los demandantes.

En cuanto a las costas de la instancia , se confirma la imposición de las costas a la parte demandada por cuanto no es de apreciar dudas de derecho en lo que respecta a las cuestiones controvertidas y así se refleja del resultado de las pruebas practicadas y ello en aplicación de lo establecido en el articulo 394 - 1 LEC. El criterio del vencimiento, prevalece en la mayoría de los ordenamientos europeos y en el nuestro, pero matizado para evitar que se convierta en puro objetivismo ciego, es el que introdujo la reforma de la Ley 34/1984 y pervive en el párrafo 1º del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se considera vencido el litigante a quien se han desestimado todas sus pretensiones, si bien se tiene en cuenta las dudas de hecho y de derecho como factores de no imposici

El problema en interpretar qué debe entenderse por 'dudas de hecho', ya que se trata de un concepto jurídico indeterminado que puede quedar en multitud de ocasiones en su decisión al arbitrio judicial, a pesar de que el legislador impone, como se ha dicho, que motivadamente proceda a razonarlo, sin que pueda entenderse como bastante la remisión que se haga al párrafo segundo de la norma comentada en relación con la jurisprudencia, debiendo entenderse, a nuestro juicio, que esas 'dudas de hecho' han de ser objetivas y su averiguación debe exigir el proceso judicial, y debe sufrirlas el juzgador, y no las partes, debiendo ser serias, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende (y es vencido) sino también una regla protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico sin que signifique que ante una situación de orfandad probatoria pueda aplicarse la regla excepcional que recoge el artículo comentado 394.1 como se recogiera en Sentencias de esta misma Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 13 de febrero y 17 de septiembre de 2008; pudiendo concluir que por serias dudas de hecho se debe entender las que se producen en aquellos casos en que la prueba practicada permite varias interpretaciones y las posiciones que la parte mantienen a partir de ellas son lógicas y razonables, lo que no sucede en el caso que nos ocupa, sin que puede en ningún caso interpretarse como 'dudas de hecho' sino simple insuficiencia probatoria, Como dice la sentencia de este mismo Tribunal de fecha 22 de septiembre de 2.006 ' El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión, y haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. Y es entonces cuando el proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio. En consecuencia, la exclusión de la aplicación de la regla general únicamente puede venir dada por encontrarnos ante situaciones de hecho o de derecho que se aparten de lo ordinario y habitual, bien porque sucedan rara vez, bien porque presenten notas características inusuales', añadiendo que el art. 394 se refiere a 'aquellos supuestos que dada su complejidad justifican la decisión del perjudicado de recabar el pertinente auxilio judicial en defensa de sus legítimos derechos.....

NOVENO.-Considerando que, al no prosperar el recurso de apelación deducido por la representación de los demandados Don Jose Enrique y Doña Ana y al ser ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Maria José Cabellos Meléndez en nombre y representación de Don Sabino Y DOÑA Sofía contra la sentencia dictada con fecha veintiuno de febrero de dos mil diecinueve en los autos de juicio ordinario numero 912/17 seguidos en el juzgado de 1º Instancia nº 3 de Marbella, confirmamos íntegramente la misma, acordamos imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Desele al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC , antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.'

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose tras su firmeza las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.