Sentencia Civil Nº 31/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 108/2007 de 22 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimosexta

ROLLO Nº 108/2007-C

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 424/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-9)

S E N T E N C I A Nº 31/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSE LUIS VALDIVIELSO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 424/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-9), a instancia de Dª. Irene , D. Baltasar , Dª. Sandra y D. Luis Miguel representados por el procuradora D. Carlos Badía Martínez, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 - NUM001 DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de octubre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador José Antonio López-Jurado González, obrando en representación de Irene Luis Miguel , Sandra Y Baltasar , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT, representada por el Procurador José Maria Ramírez, con condena en costas a la demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS VALDIVIELSO POLAINO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes son arrendatarios cada uno de una vivienda sita en el edificio de la DIRECCION000 números NUM000 a NUM001 de L' Hospitalet de Llobregat, a las que tienen acceso por la escalera de los números NUM000 - NUM001 , que es una de las dos con que cuenta el inmueble. Se trata de las viviendas letras B, C, E y F, de las seis en que fue dividido el departamento número siete (y una entreplanta que no formaba parte de ese departamento, como después se verá), siendo sus números registrales los NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 .

Las viviendas indicadas, de las que los demandantes son arrendatarios, no disponen de suministro propio e independiente de agua ni de luz, ni están conectadas a la antena colectiva de televisión existente en el edificio, por causa de la negativa de la comunidad de propietarios demandada (la de la escalera de los números NUM000 - NUM001 ) a permitir las instalaciones necesarias. Concurre con la anterior causa otra consistente en la falta de cédula de habitabilidad de las viviendas, manifestación formal del aspecto administrativo de la problemática que afecta a estas viviendas, que se traduce no sólo en esa falta sino en la actuación del Ayuntamiento del municipio en orden a obtener la demolición de las viviendas, construidas sin licencia alguna.

Como consecuencia de tales carencias, los demandantes entablaron la demanda iniciadora de este proceso, en la que solicitaron se condenase a la demandada a permitir la realización de las obras e instalaciones necesarias para dotar a cada vivienda de suministros individuales de agua y electricidad y a permitirles la conexión a la antena colectiva de televisión de la comunidad de propietarios.

La comunidad demandada se opuso a la demanda, fundamentalmente porque las viviendas se habían formado por división de un altillo, que era un local, de manera que se había cambiado el uso sin consentimiento de la comunidad de propietarios y, además, por las circunstancias de índole administrativa de que hemos hablado ya.

El Juzgado desestimó la demanda al acoger las razones aducidas por la comunidad demandada, de modo que los actores interponen recurso de apelación, en el que reproducen su pretensión inicial.

SEGUNDO: Las seis viviendas que fueron construidas ex novo alcanzaron su inscripción en el Registro de la Propiedad número uno de L' Hospitalet de Llobregat de una forma peculiar, que merece resaltarse.

El edificio de la DIRECCION000 números NUM000 a NUM001 , finca registral NUM002 , fue dividido en propiedad horizontal mediante escritura de 5 de mayo de 1.976, autorizada por el notario de L' Hospitalet D. Joaquín de Prada González. Resultaron de la división unos departamentos que no forman parte de una escalera determinada, señalados con los números uno (sótanos) y dos a cinco (planta baja, locales primero a cuarto). Los demás departamentos fueron agrupados en dos escaleras, con acceso por dos puertas distintas, la NUM000 - NUM001 y la 105-107. En la primera, que es la que nos interesa, había dos departamentos en planta altillo, cada uno compuesto de un local o nave, señalados con los números seis y siete del conjunto de departamentos del edificio. Los siguientes departamentos que aparecen descritos en la escritura como situados en esta escalera son los 8 a 35, ambos inclusive, destinados a vivienda, según se dice en la citada escritura de división.

Entre la planta altillo y el piso primero existe otra, según se dice en la descripción general del edificio, en la que se habla de "planta intermedia en donde se encuentran las viviendas de las porterías y terraza entre las mismas". Esa planta intermedia no aparece mencionada a la hora de describir los distintos departamentos del inmueble, ninguno de los cuales aparece situado en la repetida planta, quizá (no lo sabemos con seguridad) porque, tratándose de las porterías, no constituían departamentos propiamente dichos, susceptibles de propiedad separada, sino elementos comunes. La mitad de esa terraza sita entre las viviendas de las porterías pertenece al altillo puerta segunda, o departamento número siete del inmueble, desde el cual se accede por medio de una escalera a la susodicha mitad de la terraza.

Pues bien, las seis viviendas de cuyo conjunto forman parte las cuatro arrendadas a los actores, se formaron a partir de ese altillo puerta segunda, departamento número siete, pero no sólo de él, sino a partir también de la planta intermedia situada por encima de él, hasta el punto de que el departamento número siete figura en el registro de la propiedad no como altillo puerta segunda, según se describe en la escritura de división en propiedad horizontal, sino como plantas altillo y entreplanta, señalada con el número de finca registral NUM003 , que es el que originalmente se atribuyó al departamento siete en la división en propiedad horizontal, como se deduce del final del documento 18 de la demanda, certificación del registro a cuyo final se indican los números de las fincas a que dio lugar la repetida división.

La aludida realidad consta en una certificación registral aportada con el recurso de apelación como documento número 3 de los acompañados al de fecha 4 de diciembre de 2.006, certificación que se admitió como prueba por esta sala por ser complemento de ese de fecha 4 de diciembre . En la repetida certificación se indica que el departamento número siete está en las plantas altillo y entreplanta, con entrada por la escalera de los números NUM000 y NUM001 , constando el altillo de 3 viviendas (denominadas con las letras A, B y C), y la entreplanta de otras tres (señaladas con las letras D, E y F). La finca fue adquirida (sin duda como departamento número siete solamente) por SIARFAL 75, S.L., que otorgó una escritura en 17 de junio de 2.003 (subsanada por otra de 20 de octubre) de "correcta descripción de finca y subdivisión horizontal" (así consta en la referencia al título en el documento número 1 de la demanda, folio 39 de los autos), en cuya escritura de junio de 2.003 la aludida sociedad manifestó que, sin ninguna modificación del coeficiente de participación, se había distribuido la planta altillo en tres viviendas, denominadas A, B y C, y que "en realidad, la mitad de la terraza situada en la planta intermedia, con la cual este departamento forma duplex y se comunica por escalera interior según resulta de la descripción de la finca, constituye las terrazas de la entreplanta construida del propio departamento número siete, con el que forma una planta duplex íntegra (quiere decir "integrada") por el altillo antes referenciado y por la indicada entreplanta", la cual se distribuye en otras tres viviendas, D, E y F.

Como puede verse, en esa escritura se rectificó la descripción de este altillo puerta segunda, porque en realidad el altillo formaba un duplex con la entreplanta, en la que se sitúan las viviendas de la portería en la descripción general del inmueble, según hemos visto más arriba. La escritura se remitía a una certificación de un arquitecto técnico que, aparentemente al menos, es la acompañada como documento número 2 a ese de 4 de diciembre de 2.006 ya mencionado, en cuya certificación se indica que las 6 viviendas de mención habían sido diseñadas ya cuando se construyó el edificio, momento en que se inició la construcción de esas 6 viviendas, si bien, por razones desconocidas, no se habían finalizado. No sabemos si esto fue así en realidad, pues el Ayuntamiento, destinatario de ese escrito e 4 de diciembre, calificó esa alegación de incierta, inaudita y demostrativa del actuar de la mercantil autora del repetido escrito, según acuerdo de 28 de febrero de 2.007 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, aportado directamente al rollo de la sala, encontrándose todo ello en discusión ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Esta escritura de 17 de junio de 2.003 y la inscripción que motivó de las 6 viviendas de constante referencia (de las que forman parte las 4 arrendadas por los actores), se formalizaron al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , por el que se aprobaron normas sobre inscripción en el registro de la propiedad de actos de naturaleza urbanística. Artículo 52 que permite la inscripción de declaraciones de obra nueva correspondientes a edificaciones terminadas, siempre que se acredite por certificación técnica la terminación de la obra en fecha determinada, anterior al plazo de prescripción de la infracción en que hubiese podido incurrir el edificante, y su descripción coincidente con la indicada en la escritura pública. La certificación registral a que estamos haciendo constante referencia indica que la subdivisión de esta finca o departamento número 7 en 6 viviendas era conforme con lo establecido en las normas de comunidad que constaban en la escritura de división en régimen de propiedad horizontal.

TERCERO: Pese a esta última apreciación, un somero examen de la escritura de división en propiedad horizontal y de su inscripción registral muestra que se actuó en forma contraria a la establecida en las normas reguladoras del régimen de propiedad horizontal.

En la certificación aportada por los actores como documento número 18 se oculta la descripción de la planta altillo del edificio. Pero en la escritura acompañada como documento número 1 con la contestación consta bien a las claras que el altillo puerta segunda de esta escalera números NUM000 - NUM001 , se componía de un local o nave y, desde luego, esa descripción como local o nave contrasta vivamente con las indicaciones que para los otros departamentos de la escalera se hace de estar destinados a vivienda. Los altillos, por tanto, no estaban destinados a vivienda en la configuración inicial de la propiedad horizontal del edificio y los apelantes no demuestran que en el registro de la propiedad conste lo contrario, por la sencilla razón de que no aportan certificación ni nota simple de la descripción que consta en el registro de los altillos en general ni en particular del departamento número 7, que es el que aparece a la postre como dividido en 6 viviendas. Es impensable, por otra parte, que se copiase mal en el registro la clara indicación que en la escritura de división en propiedad horizontal consta de que este altillo, como los otros del inmueble, consta de un local o nave, y no de una vivienda.

Es verdad, y no puede discutirse, que las normas reguladoras que contiene el título de división en propiedad horizontal autorizan la división de los altillos y su agrupación entre sí o con las plantas bajas. Pero lo que no autorizan es a que los propietarios puedan cambiar el uso asignado, que no era el de vivienda, dada la descripción como local o nave y no como tal vivienda. Este destino de los altillos forma parte del régimen jurídico del edificio, conforme al artículo 5, párrafo tercero, de la Ley de Propiedad Horizontal (hoy artículo 553.11 del Código Civil de Cataluña). La asignación del uso forma parte del título constitutivo de la propiedad horizontal y, por consiguiente, la modificación de los usos requería la modificación del título constitutivo, conforme establece el último párrafo del repetido artículo 5 . Como esta modificación no se ha producido, no podemos admitir que la conversión en viviendas del altillo que nos ocupa haya sido conforme a los preceptos reguladores de la propiedad horizontal.

La entreplanta o planta intermedia plantea otros problemas. Lo único que dice la escritura de división en propiedad horizontal es que en ella se encuentran las viviendas de las porterías, y nada más. No sabemos, por tanto, que número de viviendas había inicialmente, lo que tiene gran importancia, puesto que para esta entreplanta no se prevé la posibilidad de que pueda ser dividida sin consentimiento de la comunidad de propietarios. Es más, parece lo más probable que fuese elemento común, pero la verdad es que en la contestación a la demanda nada se aclara al respecto, de manera que no sabemos si, de hecho, han existido estas viviendas destinadas a portería y cuál ha sido y es su situación jurídica y de hecho. Es posible, altamente probable incluso, que no hayan estado en posesión de la comunidad y que la situación fáctica haya sido distinta de la que existe sobre el papel, pues habría sido insólito que, de haber habido posesión por la comunidad, alguien hubiese podido hacer en esa planta intermedia obras de ningún tipo, y menos consistentes en la construcción de unas viviendas. Mas, como decimos, no puede admitirse que haya sido correcta la actuación de la propiedad, porque para esa planta no se autorizaba en el título constitutivo la división sin autorización de la comunidad de propietarios y, aunque no sepamos a ciencia cierta cuántas viviendas había, habría sido insólito que en esta escalera hubiese tres viviendas destinadas a portería, que son las que ahora hay en la planta intermedia, de modo y manera que se llega a la firme conclusión de que ha habido división, para formar las tres pequeñas viviendas que ahora existen, según la documentación aportada y, en particular, la descripción registral y la que obra en la escritura de compraventa aportada como documento número 1 con la demanda.

Por consiguiente donde las normas sobre división horizontal hablaban de local o nave se han construido viviendas, asignándose a los altillos un uso no previsto en el título constitutivo, sin consentimiento de la comunidad de propietarios, lo que no es conforme con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal . Y, por lo que concierne a la entreplanta, se ha procedido a su división sin que haya autorización para ello y sin que los estatutos establezcan nada al respecto, de modo que tampoco ha sido conforme a derecho la actuación llevada a efecto.

El artículo 553.10 del nuevo Código Civil de Cataluña, que entró en vigor el 1 de julio de 2006 , establece que no exigen autorización de la junta de propietarios las alteraciones del destino de los elementos privativos, salvo que los estatutos las prohíban. Esta norma podría afectar al tema de los altillos, pero no ha sido invocada y no puede ser aplicada. Entre otras razones porque la disposición transitoria sexta establece la posibilidad de que se adapten los estatutos a la nueva legislación y, lógicamente, cabe que en esa adaptación se prohíban los cambios de uso no consentidos, habida cuenta que en este punto el cambio legislativo supone una innovación importante, que puede conducir a las comunidades a prohibir en sus estatutos lo que antes ya estaba prohibido por la ley.

En cambio, a la entreplanta no afecta la modificación normativa, porque el artículo 553.10 permite las segregaciones si los estatutos lo permiten, lo que ya hemos visto que no ocurre en cuanto a dicha entreplanta.

CUARTO: Por consiguiente ha existido una actuación no autorizada por la comunidad de propietarios ni por los estatutos del edificio, de manera que el criterio del Juzgado ha de ser confirmado, pues es conteste con las apreciaciones que hemos hecho en el anterior fundamento jurídico. De ahí que no pueda obligarse a la comunidad demandada a que actúe positivamente para realizar actos que consoliden una realidad contraria a derecho, lo que sería tanto como obligarla a que colabore en la culminación del hecho consumado.

Realidad a la que ha de añadirse la falta de cédula de habitabilidad, a que ya se refirió la sentencia de esta misma sala de 29 de diciembre de 2.005 , falta que ha de surtir también efectos en el ámbito civil, porque el ordenamiento jurídico es único y no puede pretenderse ante los tribunales civiles que se imponga una obligación a un ente privado cuando la misma va contra lo dispuesto en normas imperativas, cuales las que exigen la existencia de aquel documento administrativo para permitir la venta o arrendamiento de viviendas. La exigencia de cédula de habitabilidad para la ocupación y arrendamiento de viviendas se contiene en los artículos 13.1 y 20.3 de la Llei de l' Habitatge y en el artículo 8 del Decreto 259/2003 , cuya normativa fue aplicada en el ámbito civil (precisamente respecto a una cuestión de propiedad horizontal) por la sentencia de esta misma sala de 24 de enero de 2.005 .

Frente a la conclusión expuesta no hacen mella las alegaciones de los recurrentes.

Es francamente osada la afirmación que se hace repetidamente en el recurso de que el destino asignado a altillo y entreplanta es el de vivienda, pretendiendo que tal cosa se dice en la nota simple y en la certificación aportadas como documentos 2 y 18 de la demanda, cuando lo único que dicen respecto a viviendas es que la planta intermedia es destinada a viviendas de las porterías y nada se precisa respecto al altillo. Y se pretende que la descripción de los altillos como nave o local no consta en el registro, por lo que no les es oponible a los actores conforme al artículo 32 de la Ley Hipotecaria . Ya se ha razonado al respecto con anterioridad. En la certificación registral aportada, los actores tuvieron cuidado de que no figurase la descripción de los altillos, que sí consta en la escritura de división en propiedad horizontal. Mal puede invocarse por tanto el silencio del registro cuando ese silencio no se prueba por la única vía admisible, de aportar la descripción registral del altillo. Aparte de que el artículo 32 no pueden invocarlo los simples arrendatarios, que no son titulares de derechos reales ni, por tanto, terceros protegidos por el aludido precepto ni por el artículo 34 de la misma ley . Motivo por el que no pueden ampararse los actores tampoco en la descripción de las viviendas arrendadas que consta en el registro de la propiedad. La conclusión respecto a la eficacia del artículo 34 de la Ley Hipotecaria podría ser otra si fuese invocado por auténticos terceros hipotecarios (o sea, adquirentes de buena fe, a título oneroso, de derechos reales y no meramente de derechos personales como los que derivan del contrato de arrendamiento), pues es indudable que el registro de la propiedad describe viviendas y no otra cosa, por más que, aunque actuase un auténtico tercero hipotecario, subsistiría el obstáculo, al presente insalvable, de la falta de cédula de habitabilidad.

Evidentemente, el que se hayan inscrito las 6 viviendas de que se viene hablando como tales viviendas, así como los arrendamientos, nada significa, porque la inscripción en el registro no sana ni elimina los vicios de que adolezcan los actos jurídicos inscritos, conforme a lo establecido en el artículo 33 de la Ley Hipotecaria, y menos, repetimos, frente a quienes no son auténticos terceros hipotecarios.

Irrelevante es también la constancia de las viviendas en el catastro, que no puede obligar a la comunidad de propietarios a aceptar lo que contraviene el estatuto de la propiedad horizontal.

La presunción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria es sólo eso, una presunción iuris tantum, que cede por completo cuando consta que el contenido del registro no puede ser opuesto a un determinado sujeto, como ocurre aquí con la comunidad de propietarios, por ir contra las normas de ésta. La presunción es inatacable únicamente cuando se ve implicado un tercero con derecho a ser protegido por la apariencia que proporciona el registro, conforme a lo establecido en el artículo 34 . Condición que evidentemente no tienen los arrendatarios, en su condición de titulares de meros derechos personales.

En fin, es innecesario considerar la cuestión de la infracción de la legalidad urbanística al construirse las viviendas sin licencia, pues las razones expuestas justifican suficientemente la desestimación del recurso, no sin señalar que, evidentemente, tanto el altillo como la entreplanta podrían gozar, desde el punto de vista de la propiedad horizontal, cada uno de una acometida, pues antes de los actos de alteración cometidos sin duda podían obtener tales acometidas, lo que tiene trascendencia sólo desde la perspectiva de la propiedad horizontal, pues se insiste en que lo que hay son viviendas y las mismas carecen, como hemos repetido, de cédula de habitabilidad.

QUINTO: Las costas se impondrán a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Irene , D. Luis Miguel , Dña. Sandra y D. Baltasar contra la sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de L' Hospitalet de Llobregat en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición de las costas a los recurrentes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.