Sentencia Civil Nº 31/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 181/2008 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00031/2010

Rollo Núm. .............181/2008.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 DE TALAVERA DE LA REINA.-

J. CAMBIARIO Núm.......... 190/2007.-

SENTENCIA NÚM. 31

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a 2 de Febrero de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 181/2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio Cambiario núm. 190/2007 , sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante INGOFERSA, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sra Puche Perez y defendido por la Letrado Sra Jiménez Ballesta; y como apelados Javier y Elsa , representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Manceras Ramírez y defendidos por el Letrado Sr. García Gracia.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 22 de Octubre de 2007 , se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimando íntegramente la oposición deducida por la Procuradora Sra. Francés Resino, actuando en nombre y representación de INGOFERSA S.L., contra la demanda cambiaria formulada por Dª Elsa y D. Javier , debo condenar y condeno a la demandada-opositora, INGOFERSA S.L. a pagar a la demandante las sumas reclamadas por aquéllos en concepto de principal y gastos de devolución de los dos pagarés objeto del presente procedimiento, así como los intereses especificados en el art. 58.2 de la LCCH , imponiéndose las costas del presente incidente de oposición a la demandada-opositora."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de INGOFERSA S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre la sentencia por la ejecutada alegando como motivos de recurso, error en la apreciación de la prueba respecto a los documentos 7 y 8 de la ejecutante (gastos de devolución) e indebida imposición de costas supeditada al acogimiento del motivo anterior.

Opuso la ejecutada dos motivos a la demanda de juicio Ejecutivo; contrato no cumplido (non adimpleti contractus) y pluspetición. Reproduce en la apelación sólo la pluspetición.

Se ejecutan dos pagarás por 500.000 euros cada uno, librados nominativamente los dos y uno de ellos, cruzado con carácter general (para abonar en cuenta cobrándolo mediante Entidad Bancaria). Ambos pagarés les entregó al tenedor en Entidad Bancaria para su cobro y abono en cuenta. Al resultar impagados, al tenedor se le practican por dichas Entidades bancarias sendas "notas de cargo por devolución de cheques", cobrándole 15.000 euros cada una por comisión por devolución, es decir, 30.000 euros que son los que la parte ejecutante reclama como gastos, además del millón de euros de principal.

Las fechas de presentación al cobro son posteriores al vencimiento y los cargos por devolución de efectos también.

La sentencia de instancia considera los gastos derivados de la gestión bancaria de cobro como gastos necesarios a los efectos del art. 58 Ley Cambiaria , porque la cuantía del cheque (ambos pagarés) era elevada y sólo podría cobrarse a través de una Entidad Bancaria para abonar en cuenta, y porque en uno de los casos (pagaré...088.6) venía expresamente cruzado con la mención "y Cía" entre las barras.

La sentencia de instancia no desconoce la cuestión entre la jurisprudencia sobre la inclusión o no de los gastos bancarios como gastos incluidos en el art. 58 Ley Hipotecaria y del Cheque, y opta por la solución apuntada porque no estamos ante una operación de descuento, porque los gastos están mas que acreditados y cargados al tenedor, porque tienen su origen directo en el incumplimiento de la demandada (no pago de los cheques-pagarés) y porque son absolutamente necesarios para el cobro ( cuantía-cheque cruzado).

Exponentes de lo dicho son las siguientes sentencias:

" No es en efecto una cuestión pacífica y muestra de ello son las sentencias dictadas por esta misma Audiencia (Sección 1ª) de fechas 24 de noviembre de 1997 y 14 de septiembre de 1999 , que llegan a soluciones distintas, al igual que lo hacen las sentencias de la AP Tenerife de 25 de junio de 1963 y la AP Zaragoza de 2 de julio de 1990 , venimos sustentando su exclusión. Del mismo modo, desde un punto de vista doctrinal, hay quien opina (Pérez de la Cruz, recogido por Moxica Román en su obra La ley Cambiaria y del Cheque, pag. 571 ) que la ley se muestra en extremo rigurosa con los obligados cambiarios, acercando su responsabilidad a la de los deudores dolosos, de modo que deben considerarse exigibles las comisiones y gastos de devolución por las letras impagadas. Por el contrario, en la obra Derecho Cambiario coordinada por el profesor Menéndez Menéndez, en su pág. 677, se cuestiona el carácter necesario de los mismos, siendo ésta la opción escogida por la antes citada sentencia de 14 de septiembre de 1999 , que con cita de las de la Sección 2ª de Navarra de 14 de julio de 1995 y de la Sección 2ª de Gerona de 17 de septiembre de 1993, señala entre los " gastos voluntarios " es decir los asumidos libremente por el acreedor cambiario, los de descuento bancario y aquellos otros que, como en el caso presente, son el resultado de encomendar el cobro de los títulos a un tercero. Dice la sentencia también citada de la AP Zaragoza, con acierto nos parece, " que los gastos a que se refiere el núm. 3 del art. 58 son aquellos que se devengan con posterioridad a la fecha señalada en la letra para la aceptación o pago por el librado y como consecuencia directa de una de esas dos omisiones, de tal manera que los gastos anteriores a esa fecha- como es el caso de autos donde se cobra una comisión por su presentación, sin éxito, al cobro - no los debe satisfacer el librado, como tampoco los hubiera tenido que abonar si la letra hubiera sido atendida a su vencimiento". ( S.A.P. Castellon 17-6- 2009)."

"El artículo 58.3º de la Ley Cambiaria permite al tenedor reclamar a la persona contra quien ejercite su acción "los demás gastos, incluidos los del protesto y los de las comunicaciones", y si bien es cierto que conforme a la certificación emitida por RURALCAJA (f. 94-495) aquél importe se corresponde efectivamente con la comisión de devolución según tarifa vigente autorizada por el Banco de España -lo que en principio permitiría su reclamación por vía del citado precepto-, no menos cierto es que tal cantidad no ha sido abonada por la entidad demandante cambiaria (A.P.Valencia S. 2-2-2009 )."

"Sobre este particular aparece la polémica en las sentencias de las Audiencia, de bien adoptar la postura estricta que niega su inclusión en la deuda cambiario, u otra más amplia que los integran al considerarlas relacionadas, de forma directa y causal, con un contrato de descuento bancario. La primera postura además tiene y presente que dichos gastos deben incluirse además basados en la instrumentabilidad de la letra en el tráfico jurídico mercantil y su utilidad practica (S.AP de La Coruña 27 de abril de 1998 y S.AP Valladolid 23 de septiembre de 2002), y vendrán a ser tenidos en cuenta fuera de la esfera de la cartular mediante el contenido del artículo 1.107 del C.C EDL 1889/1 . en cuanto son consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento

De otra parte, la postura que niega tal inclusión (A. AP de Palencia 14 de junio de 2001 y S.AP Baleares 28 de junio de 2007 EDJ 2007/175973 ), encuentra su razón, en el hecho de que las comisiones de devolución, aún siendo gastos bancarios que han sido soportados por la ejecutante, es lo cierto que en el negocio de descuento bancario no ha intervenido la ejecutada."

En el presente caso, no estamos en presencia de un descuento bancario, porque los efectos no se han negociado, sino en unos gastos generados por impago en el intento de cobro, en la forma necesaria (Cheque-pagará cruzado) o habitual (pagaré nominativo por tan elevada cantidad), y que vienen amparados por la documental aportada al acto de la vista por la ejecutante ( Servicios bancarios).

La testigo de la ejecutada, al final de su intervención, y en su calidad de Ex -directora de la Entidad Bancaria (en concreto BBVA), reconoció que las comisiones por devolución de efectos no solo son lícitas (admitidas por el Banco de España) sino normales en la mayoría de los caos aunque puede haber excepciones, pero de los documentos aportados sabemos que en este caso se cobraron por devolución (recuperación de pagarés sic), por lo que debe estimar la cantidad reclamada como gasto necesario para el cobro y por tanto, inmersa en el art. 58 LC y Ch.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

SEGUNDO: Que procede imponer al recurrente las costas del recurso por aplicación del art. 398. LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de INGOFERSA S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de los de Talavera de la Reina, con fecha 22 de Octubre de 2007, en el Juicio Cambiario núm. 190/2007, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a ocho de febrero de 2010 .